Conclusie
07/11247
mr. Wuisman
Rolzitting: 30 januari 2009
CONCLUSIE INZAKE
[Eiser],
eiser tot cassatie,
advocaat: Mr. J.C. Meijroos,
tegen
[Verweerder],
verweerder in cassatie,
advocaat: Mr. P. Garretsen
alsmede
in de zaak C07/12274:
1. [Eiser A],
2. [Eiseres B],
3. [Eiseres C],
eisers tot cassatie,
advocaat: Mr. P. Garretsen,
tegen
[Verweerder],
verweerder in cassatie,
niet verschenen.
De twee op het voorblad genoemde cassatiezaken hangen nauw met elkaar samen. In beide zaken gaat het om een cassatieberoep tegen het arrest dat het hof Arnhem op 8 mei 2007 heeft uitsproken tussen [verweerder] (hierna: [verweerder]) als appellant en [eiser A], [eiseres B] en [eiseres C] (hierna: [eiser] c.s.) als geïntimeerden. Vanwege de nauwe samenhang tussen beide cassatiezaken is er voor gekozen in deze zaken een gezamenlijke conclusie te nemen.
1. Inleiding
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) [Eiser A] (hierna: [eiser A]) is enig aandeelhouder en bestuurder van [eiseres C], welke vennootschap op haar beurt enig aandeelhoudster en bestuurster is van de op 21 maart 2000 opgerichte [eiseres B]
(ii) Door [eiseres B] is aan [verweerder] een op 8 mei 2000 gedateerde factuur ten bedrage van fl. 135.000 toegestuurd, waarin verder nog wordt vermeld :
"Hierbij zenden wij u een nota in verband met een mogelijke participatie in [eiseres B]."
(iii) Genoemd bedrag heeft [verweerder] op 15 mei 2000 naar een rekening van [eiseres B] overgemaakt.
(iv) [Verweerder] is op 1 juni 2000 bij [eiseres B] als bedrijfsleider in dienst getreden. Na ongeveer drie maanden is hij echter werkzaamheden van buiger/ knipper (van betonijzer) gaan verrichten.
(v) Hij heeft op 31 december 2000 de besloten vennootschap [D] B.V. opgericht.
(vi) Op 12 april 2001 is een tweetal aktes ondertekend waarin vermeld wordt, kort weergegeven, dat [verweerder] met ingang van 1 januari 2001 vanuit zijn vennootschap managementwerkzaamheden bij [eiseres B] zal verrichten, dat hij ten einde de daarvoor benodigde vaardigheden en vakkennis te verwerven vanuit [eiseres B] een opleiding zal krijgen en dat hij als vergoeding voor de daaraan verbonden kosten een bedrag van fl. 135.000,- zal storten op een rekening van deze vennootschap.
(vii) Door [verweerder] zijn managementkosten aan [eiseres B] gefactureerd.
1.2 Bij exploot van 30 juni 2005 heeft [verweerder] bij de rechtbank Arnhem een procedure tegen [eiser A] zelf en de vennootschappen [eiseres C] en [eiseres B] aanhangig gemaakt. Aan het slot van het exploot vordert hij eerst enige verklaringen voor recht en vervolgens: "Gedaagden ieder voor zich en hoofdelijk te veroordelen om aan eiser te restitueren het door eiser op rekeningnummer [001] overgemaakte bedrag van f 135.000,- (€ 61.260,33). In de dagvaarding in appel wordt voor de vordering een algemenere formulering gebezigd: niet meer wordt gevorderd een veroordeling tot restitueren van genoemd bedrag, maar een veroordeling tot betalen van dit bedrag. Van die formulering van de vordering wordt hierna uitgegaan.
1.3 De rechtbank wijst bij vonnis d.d. 28 december 2005 de vorderingen van [verweerder] af, kort gezegd, omdat naar haar oordeel [verweerder] zijn aan zijn vordering ten grondslag gelegde stellingen in het licht van het verweer van de gedaagde partijen daartegen onvoldoende gemotiveerd heeft gehandhaafd.
1.4 [Verweerder] is van het vonnis van de rechtbank bij het hof Arnhem in appel gekomen en heeft vervolgens het vonnis met zestien grieven bestreden. [Eiser A], [eiseres B] en [eiseres C] hebben tot verwerping van het hoger beroep geconcludeerd.
1.5 In zijn op 8 mei 2007 uitgesproken arrest verklaart het hof het hoger beroep van [verweerder] gegrond voor zover het is gericht tegen de afwijzing van diens vordering jegens [eiseres B], maar ongegrond voor zover het strekt tot bestrijding van de afwijzing van de vorderingen jegens [eiser A] (persoonlijk) en [eiseres C]
1.6 [Verweerder] is op 7 augustus 2007 van het arrest van het hof in cassatie gekomen, terwijl [eiser A], [eiseres B] en [eiseres C] daags daarna tegen dat arrest cassatieberoep hebben ingesteld. In de door [verweerder] geëntameerde cassatieprocedure hebben [eiser A], [eiseres B] en [eiseres C] voor antwoord tot verwerping geconcludeerd en hun standpunt in cassatie nog schriftelijk door hun advocaat laten toelichten. [Verweerder] heeft in de door hem opgezette cassatieprocedure afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting, althans in geen van de over en weer gefourneerde procesdossiers is een schriftelijke toelichting van zijn advocaat aangetroffen. In de andere cassatieprocedure is [verweerder] niet verschenen.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen in de zaak C07/11247
2.1 Voor [verweerder] zijn twee cassatiemiddelen voorgedragen. De twee daarin voorkomende klachten laten zich als volgt samenvatten:
- het hof heeft geen overweging gewijd aan en daarmee verzuimd uitspraak te doen omtrent de tegen [eiser A] gerichte vordering tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 61.260,33 (fl. 135.000, -), voor zover aan die vordering ten grondslag is gelegd dat [eiser A] jegens [verweerder] in verband met diens betaling van het bedrag van fl. 135.000,- aan [eiseres B] een onrechtmatige daad heeft gepleegd (cassatiemiddel I);
- indien moet worden aangenomen dat het hof in rov. 4.7 wel uitspraak heeft gedaan ten aanzien van de vordering van [verweerder] jegens [eiser A], voor zover daaraan een onrechtmatig handelen van hem jegens [verweerder] ten grondslag is gelegd, nl. door die vordering te verwerpen, dan is dat zonder enige motivering geschied en daarmee in strijd met artikel 230, lid 1, sub e Rv (cassatiemiddel II).
Ter onderstreping van het belang van de klachten wordt onder 5 van cassatiemiddel I vermeld dat het hof weliswaar de vordering tegen [eiseres B] heeft toegewezen, maar dat deze vennootschap geen enkel verhaal meer biedt.
2.2 Voormelde klachten roepen de voorvraag op wat [verweerder] aan zijn vordering om [eiser A] te veroordelen tot het aan hem betalen van een bedrag van € 61.260,33 ten grondslag heeft gelegd, meer in het bijzonder of die grondslag (ook) een onrechtmatig handelen van [eiser A] jegens [verweerder] omvat.
2.3 Kennisneming van de stellingen van [verweerder] in diens dagvaarding in eerste aanleg en in de memorie van grieven in appel leert dat [verweerder] [eiser A] primair gehouden acht om aan hem het bedrag van € 61.260,33 te betalen wegens onverschuldigde betaling, althans uit hoofde van een verplichting tot ongedaanmaking als bedoeld in artikel 6:271 BW Pro. Dat de betaling onverschuldigd is geschied, onderbouwt [verweerder] hiermee, kort weergegeven, dat hij het bedrag van € 61.260,33 heeft betaald naar aanleiding van een toezegging van zowel [eiser A] zelf als van [eiseres B] dat hij tegen betaling van een bedrag van fl. 135.000,- zou kunnen participeren in (de winst van) deze laatste vennoot-schap, maar dat deze toezegging niet is gesubstantieerd en is ingetrokken. Anders dan [eiser] c.s. stellen, bieden de op 21 april 2001 ondertekende aktes ook geen deugdelijke grondslag voor de betaling. De daarin weergegeven overeenkomsten over het door [verweerder] bij [eiseres B] gaan verrichten van managementwerkzaamheden en het met het oog daarop hem bieden van een opleiding zijn schijnhandelingen, althans zijn nietig dan wel komen wegens dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden voor vernietiging in aanmerking. Met betrekking tot de ongedaanmakingsverplichting voert [verweerder] aan dat, indien moet worden aangenomen dat er ter zake van het participeren in [eiseres B] enige vorm van een overeenkomst is tot stand gekomen, hij deze van de zijde van [eiser] c.s. niet nagekomen overeenkomst bij brief van 23 maart 2005 heeft ontbonden((2)).
2.4 [Verweerder] heeft aan zijn vordering subsidiair ook een onrechtmatig handelen van [eiser A] zelf (en [eiseres B]) jegens hem ten grondslag gelegd. In de dagvaarding waarmee de procedure bij de rechtbank is ingeleid, heeft [verweerder] gesteld:
- onder 3, 6, 7 en 14 (samengevat): in gesprekken tussen [verweerder] en [eiser A] over een arbeidsovereenkomst van [verweerder] met [eiseres B] heeft [verweerder] de toezegging gekregen dat hij in [eiseres B] zou kunnen participeren. [Eiser A] is de persoon geweest van wie [verweerder] de toezegging heeft gekregen, maar [eiser A] heeft de toezegging ook namens [eiseres B] gedaan. Het is onbehoorlijk zo'n aanbieding in een sollicitatiegesprek te doen, maar wat de toezegging nog schrijnender maakt, is dat de intentie om [verweerder] te laten participeren er aantoonbaar helemaal niet blijkt te zijn geweest, zodat er sprake is van zuivere misleiding.
- onder 8: Voor de schadelijke gevolgen van dit onrechtmatig handelen kunnen zowel gedaagde sub 1 ([eiser A] zelf), de daadwerkelijke spreekbuis voor het binnenpraten van de betreffende betaling, als gedaagde sub 2, de toekomstige werkgever voor wie dit bedrag zogenaamd bestemd was, worden aangesproken. Artikel 6:162 jo Pro 6:166 BW maken gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2 hoofdelijk aansprakelijk. Aldus bestaat er - subsidiair - een verbintenis om de schade tengevolge van de hiervoor bedoelde uiterst onbehoorlijke handelswijze te vergoeden.
Deze stellingen worden in appel gehandhaafd. Zie in dit verband onder meer hetgeen wordt betoogd in het hoofdstuk 'Voorgeschiedenis' uit de memorie van grieven, onder 1, 19 en 22, en ook het slot van de toelichting op grief III, dat luidt: "voor zover de intentie er niet is geweest om [verweerder] te laten participeren - hetgeen gelet op de ontkenning van [eiser A] inderdaad het geval is - is er voorts sprake van misleiding en van onrechtmatig handelen van [eiser A], waarvoor hij zelf aansprakelijk is naast degene op wiens rekening het bedrag is betaald."
Het gestelde onrechtmatig handelen komt in de kern genomen hierop neer dat [verweerder] door misleiding tot betaling van het bedrag van € 61.260,33 aan [eiseres B] is gebracht, welke misleiding hierin heeft bestaan dat bij sollicitatiegesprekken over een dienstverband van [verweerder] bij [eiseres B] aan hem door zowel [eiser A] zelf als door [eiseres B] een toezegging inzake participatie in (de winst van) deze vennootschap is gedaan maar dat de intentie om [verweerder] werkelijk te laten participeren vanaf den beginne heeft ontbroken.
2.5 Omtrent de vordering van [verweerder] tegen [eiser A] zelf om laatstgenoemde te veroordelen een bedrag van € 61.260,33 aan [verweerder] te betalen overweegt het hof in rov. 4.7 het volgende:
"Aan de vordering tegen [eiser A] heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat die de persoon is van wie [verweerder] een niet-gesubstantiëerde toezegging heeft gekregen. Daargelaten echter dat die toezegging niet is vast komen te staan, in elk geval is duidelijk dat die toezegging dan namens [eiseres B] is gedaan en dat [verweerder] erin berust heeft dat die toezegging niet is nageleefd en hij slechts teruggave van zijn betaling wenst. Nu die betaling aan [eiseres B] gedaan is, kan ook slechts van haar terugbetaling gevraagd worden. De vorderingen tegen [eiser A] zelf moeten daarom worden afgewezen."
2.6 Het hof stelt in rov. 4.7 vast dat, aangenomen dat er sprake is geweest van een toezegging aan [verweerder], het dan gaat om een toezegging die namens [eiseres B] is gedaan of, anders gezegd, het een toezegging betreft van deze vennootschap en niet van [eiser A] persoonlijk. Deze vaststelling is in cassatie niet bestreden. Dit betekent dat in cassatie er van moet worden uitgegaan dat, anders dan door [verweerder] is gesteld, er geen sprake is geweest van een door [eiser A] persoonlijk gedane toezegging inzake het participeren in [eiseres B] Hoezeer feitelijk gezien [eiser A] de toezegging inhoudende verklaring heeft uitgesproken, toch geldt de toezegging rechtens als door [eiseres B] gedaan.
2.7 Heeft het hof in rov. 4.7 de vordering jegens [eiser A] afgewezen op basis van een beoordeling van, zoals [verweerder] aanneemt, alleen de primaire grondslag en niet mede van de subsidiaire, op onrechtmatig handelen van [eiser A] betrekking hebbende grondslag?
2.8 Aan het enkele feit dat het hof in rov. 4.7 voor de afwijzing van de vordering tegen [eiser A] zelf in aanmerking neemt dat, voor zover er sprake is geweest van een toezegging tot participeren in [eiseres B], het alleen een toezegging van deze vennootschap kan zijn geweest en niet een toezegging van [eiser A] persoonlijk, kan nog niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat het hof de vordering tegen [eiser A] zelf heeft afgewezen op basis van een beoordeling van alleen de primaire grondslag. Immers, ook bij de subsidiaire vordering is naar voren gebracht dat [eiser A] zelf aan [verweerder] een toezegging heeft gedaan; zie de samenvatting van de stellingen van [verweerder] hierboven in 2.4. Niettemin rijst bij lezing en beschouwing van rov. 4.7 in zijn geheel het sterke vermoeden, dat het hof bij de beoordeling van de vordering alleen de primaire grondslag ervan voor ogen heeft gehad. Het hof overweegt nl. in rov. 4.7 verder nog dat [verweerder] slechts teruggave van zijn betaling wenst en dat, nu die betaling aan [eiseres B] is gedaan, ook slechts terugbetaling van die vennootschap kan worden gevraagd. Dit zijn overwegingen die aansluiten bij een vordering uit onverschuldigde betaling. Daarop heeft de primaire grondslag van de vordering betrekking en, zoals hierboven in 2.3 aangeven, heeft [verweerder] ook in dat verband gesteld dat [eiser A] persoonlijk hem een toezegging inzake een participeren in [eiseres B] heeft gedaan. Verder verdient in dit verband nog opmerking dat het hof in rov. 4.7 niet ingaat op het meest wezenlijke element van de subsidiaire grondslag, nl. dat [verweerder] door [eiser A] is misleid. Het ligt toch in de verwachting dat, indien het hof ook de subsidiaire grondslag niet deugdelijk achtte, apart aan het aspect van de misleiding van [verweerder] aandacht zou hebben geschonken. Immers voor het aannemen van misleiding van [verweerder] door [eiser A] is niet doorslaggevend of [eiser A] persoonlijk een toezegging aan [verweerder] heeft gedaan. Ook indien er alleen sprake is geweest van een toezegging namens [eiseres B], dan kan er nog steeds gesproken worden van een misleiding door [eiser A]. Hij was immers bij de toezegging van [eiseres B] feitelijk betrokken. Hij heeft het doen van de toezegging bedacht en de een toezegging behelzende verklaring uitgesproken en bij hem was niet de intentie aanwezig om de toezegging gestalte te doen((3)). Daardoor kan gezegd worden dat, feitelijk gezien, [eiser A] de misleiding heeft bewerkstelligd.
2.9 Het voorgaande voert tot de conclusie dat de klacht dat het hof de vordering om [eiser A] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 61.260,33 aan [verweerder] heeft afgewezen zonder de subsidiaire, op onrechtmatig handelen van [eiser A] gerichte grondslag te beoordelen, terecht wordt voorgedragen. Het tegendeel valt niet af te leiden, zoals in cassatiemiddel II subsidiair wordt aangenomen, uit het feit dat het hof in de slotzin van rov. 4.7 spreekt van een afwijzen van de 'vorderingen' tegen [eiser A]. [verweerder] heeft immers ook nog andere vorderingen dan de hierboven besproken vordering ingesteld. De door [verweerder] gevorderde verklaringen voor recht raakten ook [eiser A] en [verweerder] heeft ook een veroordeling van [eiser A] tot betaling van wettelijke rente en een vergoeding voor de proceskosten gevorderd. Met de slotzin geeft het hof te kennen dat ook deze vorderingen moeten worden afgewezen.
2.10 Kortom, naar het voorkomt treft cassatiemiddel I doel en faalt cassatiemiddel II, doordat het feitelijke grondslag mist.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen in de zaak C07/12274
3.1 Voor [eiser A] zijn drie cassatiemiddelen voorgedragen. Zij strekken tot het bestrijden van de veroordeling van [eiseres B] om aan [verweerder] een bedrag te betalen van € 61.250,33 met de wettelijke rente daarover vanaf 10 april 2005.
3.2 De overwegingen van het hof die aan deze veroordeling ten grondslag liggen, laten zich kort als volgt samenvatten:
Rov. 4.3: Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [verweerder] zijn stellingen ter onderbouwing van zijn vorderingen jegens [eiser] c.s. na het van die zijde tegen de stellingen gevoerde verweer voldoende heeft gehandhaafd. Dat geldt ook voor de aan zekere vaagheid lijdende stelling dat hij een bedrag van fl. 135.000,- heeft betaald na een toezegging dat hij mogelijk zou kunnen gaan meeprofiteren van de winst van [eiseres B] en op de duur mede-eigenaar zou worden. Deze stelling vindt bevestiging in het feit dat [eiser A] het door [verweerder] te betalen bedrag van fl. 135.000,- aan hem heeft gefactureerd als een betaling "in verband met een mogelijke participatie in [eiseres B]".
Rov. 4.4: Onder verwijzing naar een aantal omstandigheden acht het hof, anders dan de rechtbank, de lezing van [eiser] c.s aangaande de gang van zaken, met name dat de betaling van het bedrag van fl. 135.000,- gedaan is ter vergoeding van de kosten van een aan [verweerder] te geven managementopleiding zoals vermeld in de aktes van 12 april 2001, niet aannemelijk. Naar het oordeel van het hof zijn het juist [eiser] c.s. die hun standpunt onvoldoende gemotiveerd hebben.
Rov. 4.5: Na de constatering dat het ervoor moet worden gehouden dat [verweerder] het bedrag van fl. 135.000,- heeft betaald "in verband met een mogelijke participatie in [eiseres B]" en de constatering dat de aktes van 12 april 2001 niet werkelijk tussen partijen tot stand gekomen overeenkomsten weergeven, onderscheidt het hof vervolgens drie zich mogelijk voorgedaan hebbende situaties waarin telkens kan worden geconcludeerd tot een verplichting van [eiseres B] jegens [verweerder] tot het aan hem terugbetalen van het van hem ontvangen bedrag van € 61.260,33.
cassatiemiddel I
3.3 In het eerste cassatiemiddel wordt erover geklaagd dat het hof in rov. 4.2 oordeelt dat met de grieven III t/m IX in samenhang met de grieven XIII, XIV en XV het geschil tussen partijen in volle omvang aan het oordeel van het hof is onderworpen. Daarmee treedt het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel. Immers, de vaststelling van de feiten door de rechtbank is niet bestreden, zoals het hof ook zelf in rov. 3.1 overweegt. Alleen deze door de rechtbank vastgestelde feiten vormen de grondslag voor het hoger beroep, zo wordt aan het slot van 2.1 van het middel nog opgemerkt.
3.4 Met het oordeel dat het geschil tussen partijen in volle omvang aan het oordeel van het hof is onderworpen, heeft het hof niet bedoeld dat de vaststelling van de feiten van de rechtbank ook in appel ter discussie is gesteld. Dit laatste volgt juist uit de beslissing van het hof in rov. 3.1 om de door de rechtbank vastgestelde feiten aan te houden, nu tegen de vaststelling van die feiten geen grieven zijn aangevoerd. Het hof handelt ook naar die beslissing. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.
Wat het hof in de rov. 4.3 t/m 4.5 wel doet, is dat het hof andere rechtsgevolgen aan onder meer de door de rechtbank vastgestelde feiten verbindt. Uit wat in de cassatiemiddelen II en III wordt aangevoerd, valt af te leiden dat dat wordt opgevat als een door het hof niet aanhouden van de door de rechtbank vastgestelde feiten. Die opvatting is niet juist. De vraag wat zich feitelijk heeft voorgedaan en de vraag welke juridische betekenis in de vorm van rechtsgevolgen aan dat feitelijke gebeuren zijn te verbinden zijn verschillende vragen.
Ook vormt een misverstand dat alleen de door de rechtbank vastgestelde feiten de basis voor het appel kunnen vormen. [Verweerder] heeft in aanvulling op die feiten andere feiten kunnen aanvoeren en het hof heeft die andere feiten in aanmerking mogen nemen.
cassatiemiddel II
3.5 Het tweede cassatiemiddel bestrijdt vooral rov. 4.3.
3.6 Onder 2.2 van het middel wordt onder verwijzing naar cassatiemiddel I gesteld, dat de feiten die de rechtbank in haar vonnis (d.d. 28 december 2005) onder 2.1 t/m 2.7 vermeld, tot uitgangspunt dienen te worden genomen. Daaraan wordt vervolgens de conclusie verbonden: "Aldus staat vast dat partijen hun aanvankelijke mondelinge overeenkomst uit 2000 hebben doen concretiseren in een tweetal schriftelijke stukken d.d. 12 april 2001, die [verweerder] (naar zijn stellen: ongelezen) heeft getekend, ..... ." Hier is sprake van een voorbeeld van het niet uit elkaar houden van het vaststellen van een feit en het bepalen van de juridische betekenis van dat feit in de zin van welke rechtsgevolgen aan dat feit zijn te verbinden. De zojuist genoemde conclusie dat partijen ([eiseres B] en [verweerder]) hun aanvankelijke mondelinge overeenkomst uit 2000 in een tweetal aktes hebben doen vastleggen, zodat - naar kennelijk beoogd wordt uit te dragen - die aktes geacht moeten worden een partijen bindende overeenkomst weer te geven, heeft betrekking op de vraag welke juridische betekenis aan die aktes valt toe te kennen. Die juridische betekenis stelt de rechtbank echter in zijn vonnis d.d. 28 december 2005 onder 2.1 t/m 2.7 niet vast. Onder 2.7 van dit vonnis vermeldt de rechtbank niet meer dan dat er zich tussen de gedingstukken twee aktes van 12 april 2001 bevinden, en citeert de rechtbank vervolgens alleen maar enkele passages uit die aktes. Een en ander betekent dat in cassatiemiddel II in ieder geval een onjuist uitgangspunt wordt aangehouden.
3.7 In rov. 4.3 merkt het hof over de factuur van 8 mei 2000, die [verweerder] van [eiseres B] heeft gekregen, op dat de daarin gegeven omschrijving van de reden van de factuur vaag is. Het hof licht die kwalificatie nog nader toe. Hiertegen wordt onder 2.3 en 2.4 van het middel aangevoerd dat het hof hiermee buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden. Op [verweerder] rust de stel- en bewijsplicht ter zake van de door hem gestelde onverschuldigde betaling en hij heeft zich over de omschrijving van de reden van de factuur niet uitgelaten in de zin als het hof doet.
De klacht faalt. [Verweerder] heeft zich ter staving van zijn stelling dat hij op 15 mei 2000 het bedrag van fl. 135.000,- heeft betaald naar aanleiding van een toezegging over participatie in [eiseres B], beroepen op de factuur. Het hof neemt de inhoud van de factuur in beschouwing bij de beoordeling van de juistheid van de stelling van [verweerder]. In dat kader mocht het hof zich zelfstandig een oordeel vormen over de zeggingskracht van de factuur. Voor het kwalificeren van de in de factuur opgenomen omschrijving van de reden van de factuur als te vaag en het toelichten van die kwalificatie was het hof niet afhankelijk van stellingen ter zake van [verweerder].
3.8 Onder 2.5 van het middel wordt tevergeefs als onvoldoende gemotiveerd bestreden 's hofs oordeel in rov. 4.3 over de omschrijving in de factuur van 8 mei 2000: "Maar die omschrijving kan onmogelijk toch worden begrepen als te slaan op een door [verweerder] te betalen bedrag voor een hem door [eiser A] te geven managementopleiding". In de omschrijving wordt enkel gesproken van de mogelijkheid van een participatie in [eiseres B] Iedere referte aan een opleiding van [verweerder] bij die vennootschap ontbreekt erin. Bij die stand van zaken had het hof ook in de omstandigheden waarop onder 2.5 van het middel een beroep wordt gedaan, geen aanleiding hoeven te vinden tot een nader motivering van genoemd oordeel.
3.9 Onder 2.6 van het middel is de klacht opgenomen dat het hof niet heeft kunnen oordelen dat [verweerder] in beginsel wel aan zijn stelplicht heeft voldaan. Op de onverschuldigdheid van de betaling toegespitste feitelijke stellingen hebben ontbroken, want [verweerder] heeft als zodanig niet betwist de factuur van 8 mei 2000 te hebben ontvangen en op basis daarvan zijn betaling te hebben verricht, en hij heeft de akte d.d. 12 april 2001 getekend, welke strekte tot schriftelijke vastlegging van de afspraken tussen partijen uit 2000. De klacht faalt om de volgende redenen.
Op de onverschuldigdheid van de betaling toegespitste feitelijke stellingen hebben niet ontbroken. Reeds in de dagvaarding in eerste aanleg, is door [verweerder] onder 2 met zoveel woorden gesteld: "De betreffende toezegging inzake de participatie is door gedaagden ingetrokken en op dit moment voor eiser niet acceptabel, zodat het door eiser aan gedaagde betaalde participatiebedrag onverschuldigd is betaald." Verder volgt uit het feit dat [verweerder] niet betwist heeft dat hij de factuur van 8 mei 2000 heeft ontvangen en op basis daarvan zijn betaling heeft verricht en dat hij de akte d.d. 12 april 2001 heeft getekend, niet dat het er uiteindelijk toch voor moet worden gehouden dat op onverschuldigdheid van de betaling toegespitste stellingen hebben ontbroken. Met genoemde omstandigheden is een beroep op onverschuldigde betaling niet zonder meer onverenigbaar. Zij impliceren immers niet dat er aan de betaling werkelijk een verplichting ten grondslag heeft gelegen. Tenslotte, het beroep op het feit dat de akte strekte tot schriftelijke vastlegging van de afspraken tussen partijen uit 2000, kan niet baten, omdat dit niet een feit betreft dat in cassatie als vaststaand kan worden aangemerkt. Integendeel, aan het begin van rov. 4.5 overweegt het hof nadrukkelijk dat de aktes van 12 april 2001 niet een werkelijk tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst weergeven.
3.10 Aan het onder 2.7 gestelde komt geen zelfstandige betekenis toe.
cassatiemiddel III
3.11 In het middel zijn klachten geformuleerd onder 3.2 t/m 3.5 met betrekking tot rov. 4.4 en onder 3.6 t/m 3.9 met betrekking tot rov. 4.5.
3.12 Onder 3.2 van het middel wordt te kennen gegeven dat in middel III wordt voortgebouwd op de cassatiemiddelen I en II. Indien deze cassatiemiddelen, zoals hiervoor betoogd, inderdaad geen doel treffen, dan kan in de eerste plaats worden geconstateerd dat aan cassatiemiddel III een deugdelijke grondslag ontbreekt.
3.13 De klacht onder 3.3 over het treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd faalt reeds bij gemis aan feitelijke grondslag. De bewering dat [verweerder] niet heeft aangevoerd dat het standpunt van [eiser] c.s. dat [verweerder] het bedrag van fl. 135.000,- heeft betaald als een overeengekomen vergoeding voor opleidingskosten, niet te verenigen is met de bewoordingen van de factuur van 8 mei 2000, vindt zijn weerlegging in bijvoorbeeld hetgeen door [verweerder] in de memorie van grieven, blz. 5, sub 11 en 12 is gesteld. Voor de onjuistheid van de bewering dat [verweerder] niet zou hebben gesteld dat [eiseres B] geen managementopleiding zou kunnen bieden, zij verwezen naar wat in de dagvaarding in eerste aanleg, onder 18 is aangevoerd.
3.14 Bij de klacht onder 3.4 over miskenning door het hof van de stel- en bewijsplicht van [verweerder] naar aanleiding van wat het hof aan het slot van rov. 4.4 overweegt, wordt uit het oog verloren dat de voor de verwerende partij uit artikel 149 lid Pro 1, tweede volzin, Rv voortvloeiende last om de stellingen van de eisende partij voldoende gemotiveerd te betwisten meebrengt, dat de verwerende partij bij het weergeven van zijn eigen standpunt in het kader van het betwisten van de stellingen van de eisende partij eigener beweging zorg draagt voor een voldoende motivering van dat standpunt. En of de eigener beweging te geven motivering voldoende is, hangt mede hiervan af of de wederpartij (afdoende) ingaat op vragen, die voor de hand liggen gelet op wat door haar wordt aangevoerd .
3.15 Onder 3.5 worden geen nieuwe gezichtspunten aan de orde gesteld, zodat de daarin voorkomende klacht is te beschouwen als een samenvatting en daarmee herhaling van de eerdere klachten. Nu die klachten geen doel treffen, geldt dat ook voor de klacht onder 3.5.
3.16 De klacht onder 3.6 over een verboden uitbreiding door het hof van feitelijke stellingen en/of verweermiddelen kan geen doel treffen. Ook hier maakt van de gebezigde argumentatie onderdeel dat de akten d.d.12 april 2001 strekten tot nadere concretisering van de rechtsverhouding tussen partijen. Dit vormt niet een feit dat als in cassatie vaststaand kan worden beschouwd - zie hetgeen hierboven in 3.6 en 3.9, slot, is opgemerkt - en kan bijgevolg niet dienen als grondslag voor een klacht in cassatie.
3.17 De klachten onder 3.7 t/m 3.9 richten zich tegen het aanvaarden door het hof van een verplichting van [eiseres B] tot het terugbetalen aan [verweerder] van een bedrag van € 61.260,33. Zoals hierboven in 3.2 al opgemerkt, gaat het hof in rov. 4.5 uit van drie zich mogelijk voorgedaan hebbende situaties en concludeert het voor ieder van die situaties dat er voor [eiseres B] een gehoudenheid bestaat om aan [verweerder] een bedrag van € 61.260,33 met wettelijke rente daarover te betalen. De eerste situatie die het hof noemt, is dat de factuur van 8 mei 2000, naar aanleiding waarvan [verweerder] de betaling van fl. 135.000,- aan [eiseres B] heeft gedaan, niet meer aangeeft dan dat een participatie van [verweerder] in [eiseres B] mogelijk is en daaromtrent nog niet (een partijen bindende) toezegging bevat. De betaling aan [eiseres B] is dan onverschuldigd geschied, want er bestond op dat moment nog geen verplichting daartoe. Bij de tweede situatie gaat het hof er van uit dat er ten tijde van de factuur tussen [verweerder] en [eiseres B] ter zake van de participatie van [verweerder] in deze vennootschap al een overeenkomst tot stand was gekomen die voor eerstgenoemde een betalingsverplichting inhield, dat die overeenkomst evenwel met wederzijds goedvinden is ontbonden en dat in dat met wederzijds goedvinden ontbinden de bedoeling ligt dat [verweerder] het door hem betaalde bedrag terugkrijgt. Bij de derde situatie gaat het hof ook uit van het ten tijde van de factuur bestaan van een partijen bindende overeenkomst met een betalingsverplichting voor [verweerder] jegens [eiseres B], maar neemt het aan dat deze overeenkomst eenzijdig door [verweerder] is ontbonden en dat voor die ontbinding niet een voorafgaande ingebrekestelling nodig was. De klachten onder 3.7 t/m 3.9 hebben alleen betrekking op hetgeen het hof overweegt en beslist terzake van de tweede en de derde situatie. Daaraan kan niet de conclusie worden verbonden dat de klachten onder 3.7 t/m 3.9 falen bij gebrek aan belang. Het hof heeft niet vastgesteld - en gelet op hun geaardheid ook niet kunnen vaststellen - dat ieder van die drie situaties zich naast elkaar heeft voorgedaan. Welke van de drie situaties zich heeft voorgedaan, laat het hof in het midden. Bij deze stand van zaken kan de beslissing van het hof dat op [eiseres B] een verplichting rust tot het terugbetalen van een bedrag van € 61.260,33 aan [verweerder] alleen in stand blijven, indien onder 3.7 t/m 3.9 tevergeefs wordt bestreden hetgeen het hof omtrent de tweede en derde situatie overweegt en beslist.
3.18 Onder 3.7 wordt met betrekking tot de tweede door het hof voor mogelijk gehouden situatie aangevoerd dat het hof ongeoorloofd de stellingen van [verweerder] heeft uitgebreid door aan te nemen dat een overeenkomst tussen [verweerder] en [eiseres B] omtrent een participatie van eerstgenoemde in laatstgenoemde met wederzijdse instemming is ontbonden. [Verweerder] heeft immers, zo wordt betoogd, bij brief van 23 maart 2005, die bij de dagvaarding in eerste aanleg als productie 4 in het geding is gebracht, de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden.
Deze klacht komt gegrond voor. In de processtukken van de zijde van [verweerder] komt men geen stellingen tegen, die met zoveel woorden inhouden of in redelijkheid aldus zijn te begrijpen dat [verweerder] en [eiseres B] een tussen hen overeengekomen participatieovereenkomst met wederzijds goedvinden hebben ontbonden. Hier is derhalve 's hofs arrest in strijd met artikel 24 Rv Pro.
3.19 Wat onder 3.8 en 3.9 wordt aangevoerd heeft betrekking op de derde door het hof voor mogelijk gehouden situatie en komt vooral hierop neer dat het hof zich ook hier schuldig maakt aan een verboden uitbreiding van de feiten en verweermiddelen van [verweerder]. Het hof heeft aangenomen dat aan de door [verweerder] met de brief van 23 maart 2005 beoogde buitengerechtelijke ontbinding van de participatieovereenkomst niet in de weg staat dat aan die ontbinding geen ingebrekestelling is voorafgegaan. Een ingebrekestelling was naar het oordeel van het hof niet nodig, "omdat [verweerder] uit de namens [eiseres B] gestuurde brief van 19 februari 2001((4)) (niet aan hem gericht, maar wel aan hem ter kennis gebracht) moest afleiden dat deze in de nakoming van haar verbintenis zou tekortschieten en [eiseres B] reeds daardoor in verzuim was". De referte van het hof aan die brief van 19 februari 2001 wordt onder 3.8 onterecht geacht: "..... omdat die brief niet was gericht aan [verweerder] en [verweerder] zelf aangeeft bij de vraagstelling (in die brief; toevoeging van A-G) ook niet te zijn betrokken geweest en van die brief pas in het kader van de rechtbankprocedure te hebben kennis genomen (zie MvGr ad grief VII), derhalve pas in juni 2005, zodat het hof niet kan stellen gelijk het doet in deze rov. 4.5 dat [verweerder] uit de namens [eiseres B] gestuurde brief van 19 februari 2001 (niet aan hem gericht, maar wel aan hem ter kennis gebracht - stellingname hof - advocaat) moest afleiden dat deze in de nakoming van haar verbintenis zou tekortschieten en [eiseres B] reeds daardoor in verzuim was."
Ook hier valt te constateren dat in de processtukken van [verweerder] geen stellingen voorkomen, waarin naar voren wordt gebracht dat voor het bewerkstelligen in maart 2005 van een buitengerechtelijke ontbinding van een eventueel nog bestaande overeenkomst met betrekking tot een participatie in [eiseres B] geen ingebrekestelling nodig was, omdat [verweerder] vanwege de brief van 19 februari 2001 mocht aannemen dat de vennootschap in de nakoming van zijn verbintenis zou tekortschieten. In de dagvaarding in eerste aanleg laat [verweerder] zich over een in verzuim zijn van [eiser] c.s. niet uit. In de conclusie van antwoord d.d. 28 september 2005 van [eiser] c.s. wordt naar aanleiding van de brief van 23 maart 2005 van [verweerder], waarin een eventueel nog bestaande overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden wordt verklaard, onder 3.5 opgemerkt: "Evenmin is door [verweerder] (ooit) aangedrongen op nakoming van die overeenkomst. Gedaagden verkeerden niet in verzuim, zodat geen sprake kan zijn van ontbinding van de overeenkomst." Tijdens de op 22 november 2005 gehouden comparitie van partijen wordt van de zijde van [verweerder] niet op deze stelling gereageerd. In de memorie van grieven snijdt [verweerder] ook niet het thema aan of [eiser] c.s. al dan niet zonder een ingebrekestelling in verzuim zijn geraakt. Op blz. 6, onder 13, van die memorie wordt gesteld: ".... De eerdere brief van de accountant van 19 februari 2001 heeft [verweerder] nooit gezien. Hierna zal bij meerdere onderdelen van deze memorie worden ontkend dat [verweerder] bij de in deze brief neergelegde adviesaanvrage is betrokken is geweest .... ." Over die brief wordt op blz. 27, onder 1, van de memorie van grieven opgemerkt: "De brief van de accountant, door [verweerder] zelf als Productie 7 bij dagvaarding overgelegd, bevestigt uitsluitend het gelijk van [verweerder]. [Verweerder] kent deze brief pas vanuit de procedure die bij de rechtbank is gevoerd."
Een en ander voert tot de slotsom dat ook hier 's hofs arrest in strijd met artikel 24 Rv Pro is.
3.20 Hetgeen hiervoor in 3.18 en 3.19 is opgemerkt, brengt mee dat de klachten onder 3.7 t/m 3.9 als terecht voorgedragen dienen te worden beschouwd en tot vernietiging van het arrest dienen te leiden. Dit laatste ligt echter anders, indien het volgende opgeld doet. Aan de zojuist genoemde klachten ontbreekt het vereiste belang, indien moet worden aangenomen dat na verwijzing van de zaak niet anders kan worden geconcludeerd dan dat de betaling door [verweerder] van het bedrag van fl. 135.000,- aan [eiseres B] onverschuldigd is geschied en wel omdat daaraan niet een tot die betaling verplichtende overeenkomst ten grondslag heeft gelegen. Gelet op het verloop van het processuele debat, dient tot dit laatste te worden geconcludeerd, indien kan worden aangenomen (a) dat de in de aktes d.d. 12 april 2001 weergegeven overeenkomsten nimmer hebben bestaan of nimmer bindende kracht hebben gehad en (b) dat van de eerste situatie, die het hof in rov. 4.5 voor mogelijk heeft gehouden, daadwerkelijk sprake is geweest.
Omtrent de aktes heeft het hof in rov. 4.5 geoordeeld dat zij niet een werkelijk tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst weergeven en dat [eiser] c.s. dat ook wisten. Dit oordeel wordt om hierboven reeds vermelde redenen door [eiser] c.s. tevergeefs in cassatie bestreden, zodat van dit oordeel kan worden uitgegaan.
De eerste situatie die het hof in rov. 4.5 voor mogelijk houdt, stoelt op de stelling van [verweerder] dat het bedrag van fl. 135.000,- door hem op 15 mei 2000 is betaald, terwijl er nog geen sprake was van een tot die betaling verplichtende overeenkomst inzake een participatie door hem in [eiseres B] De betaling is nl. gedaan op basis van een toezegging, die nog 'gesubsantieerd' diende te worden. Dat is niet gebeurd. De toezegging is ingetrokken. Deze stellingen zijn door [eiser] c.s. in zoverre niet bestreden, dat ook zij het standpunt hebben ingenomen dat er in mei 2000 geen sprake is geweest van een overeenkomst inzake participatie van [verweerder] in [eiseres B]. Volgens hen zijn er toen wel al mondelinge, op basis van een in te winnen fiscaal advies nog uit te werken afspraken gemaakt inzake het in dienst treden van [verweerder] als manager tegen betaling van een bedrag van fl. 135.000,-, want [verweerder] had nog niet de vereiste bekwaamheden en vakkennis en zou een te hoog salaris krijgen; zie de conclusie van antwoord in eerste aanleg, onder 2.4 en 2.5 en de memorie van antwoord in appel, onder meer onder 3.2 derde volzin, 5.1 t/m 5.4, 7.7, 7.8 en 7.10, 9.6,10.2, 10.6, 14.1 en 14.2. Nu de lezing van [eiser] c.s. omtrent de achtergrond van de betaling door [verweerder] in mei 2000 van het bedrag van fl. 135.000,- als onherroepelijk door het hof verworpen moet worden beschouwd, resteert van het ter zake door hen ingenomen standpunt de stelling dat de betaling niet stoelde op een overeenkomst inzake een participatie van [verweerder] in de winst van [eiseres B] Dat komt overeen met het door [verweerder] ingenomen primaire standpunt. Dat brengt mee dat het door [verweerder] primair ingenomen standpunt, nl. dat aan de betaling van het bedrag van fl. 135.000,- geen overeenkomst ten grondslag heeft gelegen en deze betaling dus onverschuldigd is geschied, als niet of niet voldoende bestreden voor juist dient te worden gehouden.
3.21 Uit het voorgaande volgt dat cassatiemiddel III toch geen doel treft omdat, hoezeer de klachten onder 3.7 t/m 3.9 van dat middel op zich zelf genomen terecht zijn voorgedragen, zij toch niet tot vernietiging van het arrest van het hof kunnen leiden bij gebrek aan belang. De vernietiging zal niet tot een andere eindbeslissing leiden.
4. Conclusie
Op grond van het voorgaande wordt geconcludeerd:
a. in de zaak C07/11247 tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover daarin aan [verweerder] de vorderingen worden ontzegd om [eiser A] te veroordelen tot het betalen van een bedrag van € 61.260,33, van wettelijke rente over dat bedrag en van een proceskostenvergoeding;
b. in de zaak C07/12274 tot verwerping van het cassatieberoep van [eiser] c.s.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1. De genoemde feiten zijn ontleend aan de opsomming van de feiten onder 2 van het vonnis d.d. 28 december 2005 van de rechtbank Arnhem.
2. Van een en ander blijkt uit de dagvaarding in eerste aanleg, onder 1 t/m 3 en onder 11 t/m 17 en ook uit de memorie van grieven, bijvoorbeeld uit het aan de 'Voorgeschiedenis' gewijde hoofdstuk daarvan en de daarin opgenomen grief I en de toelichting daarop.
3. Van een en ander mag in cassatie worden uitgegaan, nu genoemde feiten door [verweerder] zijn gesteld en door het hof niet onjuist zijn bevonden.
4. Deze brief is door [verweerder] bij de op 30 juni 2005 uitgebrachte dagvaarding in eerste aanleg als productie 7 in het geding gebracht en bevat een verzoek van de accountant van [eiser A] en zijn vennootschappen aan een belastingadviseur om fiscaal advies te verstrekken omtrent een aantal met betrekking tot het door [verweerder] betaalde bedrag van fl. 135.000,- gerezen vragen.