Conclusie
Nr. 07/11190 P
Mr. Fokkens
Zitting: 31 maart 2009
Conclusie inzake:
[Betrokkene = veroordeelde]
1. Veroordeelde is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage op 4 mei 2007 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 36.000,-.
2. Tegen deze uitspraak is namens veroordeelde cassatieberoep ingesteld.
3. Namens veroordeelde heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt dat de verwerping van het preliminair gevoerde verweer dat in eerste aanleg geen sprake is geweest van een onpartijdige rechter onvoldoende met redenen is omkleed.
5. Het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer betreft het volgende. In eerste aanleg werden de hoofdzaak en de ontnemingzaak tegelijk behandeld. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting heeft de verdachte, nadat de Politierechter de korte inhoud van de door de politie opgemaakte processen-verbaal had medegedeeld, verklaard dat hij bij de politie ten dele een onjuiste verklaring heeft afgelegd omdat hij niet opgewassen was tegen het verblijf in de cel en de verhoren. Met name geeft hij een andere lezing van de periode gedurende welke met de hennepkwekerij zou zijn begonnen. Dat zou in 2004 zijn. Daarop heeft de Politierechter als volgt gereageerd:
"De politierechter merkt op dat ze de verdachte aan zijn verklaring zoals afgelegd bij de politie zal houden."(1)
6. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt dat verdachte vervolgens onder meer heeft aangevoerd dat er vanaf het midden van 2004 5 à 6 € 1.000,- per maand en daarna in 2005 € 3.500,- per maand aan hem zou zijn betaald. Zijn raadsman heeft zich daarbij aangesloten. Nadat het onderzoek was gesloten heeft de Politierechter in beide zaken onmiddellijk uitspraak gedaan. Daarbij is het wederrechtelijk verkregen voordeel en het op grond daarvan aan de Staat te betalen bedrag bepaald op € 46.000,-. De motivering van die beslissing is volstrekt onbegrijpelijk. In het vonnis staat dat op grond van de gedingstukken is komen vast te staan dat veroordeelde zich in de periode van 1 juli 2004 tot en met 22 mei 2005 heeft bezig gehouden met de productie van en handel in verdovende middelen. Op grond van de verklaring van veroordeelde dat hij gemiddeld € 2.000,- per maand heeft gekregen wordt het voordeel vervolgens berekend over 23 maanden en bepaald op € 46.000,-. Nu zou men nog kunnen menen dat hier sprake is van een misslag en dat in plaats van 1 juli 2004 moet worden gelezen 1 juli 2003. Echter de Bijlage bevattende een aanvulling op het vonnis in de ontnemingzaak houdt in als bewijsmiddel dat de verdachte ter terechtzitting heeft verklaard dat men in 2004 daadwerkelijk is begonnen met de hennepkwekerij, dat hij in 2004 5 à 6 keer € 1.000, - per maand heeft ontvangen en in 2005 5 keer € 3.000, - à € 3.500,-. Vervolgens staat daaronder dat de politierechter uitgaat van € 2.000 over 23 maanden.
7. Het Hof heeft het verweer dat de Politierechter niet als een onpartijdige rechter kan worden beschouwd als volgt verworpen:
"Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad.
Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat naar het oordeel van het hof het aan de politierechter is om te bepalen welke verklaring van de verdachte - de verklaring afgelegd bij de politie ofwel de verklaring afgelegd ter terechtzitting van 15 mei 2006 - hij het meest aannemelijk acht. De politierechter in de rechtbank te Rotterdam heeft niet, zoals de raadsman van de veroordeelde stelt, dit op voorhand aangegeven."
8. Met de steller in cassatie acht ik deze verwerping niet begrijpelijk. De Politierechter heeft, nadat de verdachte ter terechtzitting zijn eerste verklaring had afgelegd, laten weten dat zij hem aan zijn verklaring bij de politie zou houden. Vervolgens is de zaak uitgebreid behandeld, met name in verband met de omvang van het door veroordeelde genoten voordeel. Daarbij heeft verdachte uitgebreid betoogd dat hij vanaf het midden van 2004 betalingen heeft ontvangen, welk betoog de Politierechter ook in haar bewijsvoering heeft overgenomen om vervolgens in haar uitspraak de veroordeelde toch te houden aan wat hij bij de politie heeft verklaard en op basis daarvan het voordeel aanmerkelijk hoger vast te stellen dan door de veroordeelde en zijn raadsman ter terechtzitting is aangevoerd. Ik meen dat deze situatie vergelijkbaar is met die in HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 108 waar het Hof ter terechtzitting aankondigde verdachte aan zijn eerder verklaringen te houden. Ook hier geldt dat de verdachte na deze mededeling moeilijk tot een andere conclusie kon komen dan dat zijn verweer dat hij een aanmerkelijk kortere periode voordeel heeft genoten dan uit zijn verklaring bij de politie volgt, aan dovemansoren gericht was.
9. Het middel slaagt. Indien de Hoge Raad mijn oordeel deelt, zal de zaak moeten worden teruggewezen naar de Politierechter in de Rechtbank te Rotterdam (Zie bijv. HR 16 november 1999, NJ 2000, 335).
10. Het tweede middel klaagt over een innerlijke tegenstrijdigheid in het door het Hof gewezen arrest.
11. In de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is het Hof uitgegaan van een periode van 23 maanden, waarin de verdachte gemiddeld elke maand € 2.000,- zou hebben gekregen.
12. In de Bijlage inhoudende de bewijsmiddelen is als bewijsmiddel 2 opgenomen de verklaring van de verdachte - bedoeld zal zijn veroordeelde - die voor zover van belang inhoudt:
"De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 20 april 2007 verklaard - zakelijk weergegeven - :
Ik ben in 2003 begonnen. De betaling begon in 2004. Eerst kreeg ik € 1.000,- per maand, in 2005 € 3.500,- per maand. Gemiddeld zal ik € 2.000,- per maand hebben gekregen. (...)"
13. De berekening van het voordeel gaat ervan uit dat veroordeelde 23 maanden lang (het Hof gaat met de Politierechter uit van een bewezenverklaarde periode: 1 juli 2003 tot en met 22 mei 2005) € 2.000, - per maand kreeg. Die berekening is onverenigbaar met de vaststelling dat de betaling in 2004 is begonnen.
14. Ook het tweede middel slaagt.
15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar de Politierechter in de Rechtbank te Rotterdam teneinde op de bestaande ontnemingsvordering opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Opmerkelijk is dat veroordeelde noch de raadsman niet aanstonds heeft geprotesteerd tegen de aankondiging van de Politierechter.