Conclusie
Nr. 08/03120
Mr. Vellinga
Zitting: 31 maart 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 1 juni 2004 wegens 1 en 3 "verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd"(1), 2 primair "diefstal" en 4 subsidiair "verduistering" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden. Voorts heeft het Hof de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen, met oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, een en ander zoals in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte heeft mr. E.D. van Elst, advocaat te Veenendaal, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof er geen blijk van heeft gegeven te hebben onderzocht of de appeldagvaarding rechtsgeldig is betekend.
4. De dagvaarding in hoger beroep voor de terechtzitting van 28 mei 2004 is blijkens de aan het dubbel daarvan gehechte akte van uitreiking op 31 maart 2004 aangeboden op het adres [a-straat 1] te [plaats](2) maar aldaar niet uitgereikt omdat volgens mededeling van degene die zich op het adres bevond de verdachte daar niet woonde of verbleef. Op 8 april 2004 is de appeldagvaarding aangeboden op het adres Gorinchemsestraat 50 te Meerkerk maar aldaar niet uitgereikt omdat op het adres niemand werd aangetroffen. Een bericht van aankomst is achtergelaten waarin is vermeld dat de brief binnen een in dat bericht gestelde termijn kon worden afgehaald op het daarin genoemde (post)kantoor of politiebureau. De beide dagvaardingen zijn teruggezonden naar de afzender en op respectievelijk 5 april 2004 en 23 april 2004 uitgereikt aan de (waarnemend) griffier van de Rechtbank te 's-Gravenhage omdat, zo vermelden de akten, van de verdachte geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is. De aan de respectievelijke akten gehechte uittreksels uit de gemeentelijke basisadministratie van 5 april 2004 en 23 april 2004 vermelden dat de verdachte sinds 14 oktober 2002 geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland had en op 5 april 2004 en 23 april 2004 niet was gedetineerd.
5. Gelet op de wijze van betekening zoals hiervoor onder 4. omschreven en in aanmerking genomen hetgeen de Hoge Raad omtrent de betekeningsvoorschriften van artikel 588 Sv Pro heeft overwogen in zijn standaard- arrest van 12 maart 2002 (LJN AD5163, NJ 2002, 317, rov. 3.18.) is het kennelijke oordeel van het Hof dat de dagvaarding in hoger beroep rechtsgeldig is betekend, namelijk in overeenstemming met art. 588 lid Pro 1, aanhef en onder b, 3º (oud) Sv, niet onbegrijpelijk. Dat uit de stukken niet blijkt dat een afschrift van de dagvaarding is verzonden aan de adressen waarop is gepoogd de dagvaarding uit te reiken, doet aan het voorgaande niet af aangezien niet is gebleken dat de geadresseerde op de dag van aanbieding en tenminste vijf dagen nadien als ingezetene in de basisadministratie persoonsgegevens was ingeschreven op het in de mededeling vermelde adres (art. 588 lid Pro 3, aanhef en onder c, (oud) Sv).
6. Het middel faalt.
7. Het tweede middel klaagt dat het Hof de strafoplegging ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat het Hof heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven die hebben geleid tot het opleggen van een hogere straf dan door de Advocaat-Generaal ter zitting werd gevorderd.
8. De Politierechter heeft een gevangenisstraf opgelegd van zes maanden waarvan twee maanden voorwaardelijk, voor bewezenverklaring van de feiten 1, 2 primair, 3 en 4 primair. De Advocaat-Generaal heeft gevorderd het vonnis te bevestigen. Het Hof heeft een gevangenisstraf opgelegd van zes maanden onvoorwaardelijk, voor bewezenverklaring van de feiten 1, 2 primair, 3 en 4 subsidiair.
9. Gelet op het feit dat de bestreden uitspraak niet in het bijzonder de redenen inhoudt die hebben geleid tot het opleggen van een zwaardere straf dan door de Advocaat-Generaal werd gevorderd en in aanmerking genomen dat het Hof daartoe op grond van art. 359, zevende lid, (oud) Sv was gehouden, leidt een en ander tot nietigheid van het arrest (art. 359, tiende lid, (oud) Sv). Daarbij verdient opmerking dat de wet waarbij art. 359, zevende lid, (oud) Sv is vervallen in werking is getreden op 1 januari 2005 doch blijkens art. II van die wet slechts van toepassing is in zaken waarin het onderzoek ter terechtzitting na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet is gesloten. Van een dergelijke zaak is in het onderhavige geval geen sprake.
10. Het middel slaagt.
11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de strafoplegging, en in zoverre tot terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het Hof zal in plaats van 'hem', 'haar' hebben bedoeld.
2 Volgens het proces-verbaal in eerste aanleg van 12 september 2003 het postadres van de verdachte.