Conclusie
Nr. 09/00848
Mr. L. Timmerman
Parket d.d. 2 april 2009
Conclusie inzake
QWEST B.V.
KONINKLIJKE KPN N.V.
KPN B.V.
[Verzoeker 4]
[Verzoeker 5]
[Verzoeker 6]
[Verzoeker 7]
[Verzoeker 8]
(hierna gezamenlijk: Verzoekers)
tegen
VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS
(hierna: VEB)
29 natuurlijke personen en drie besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, zoals vermeld in het verzoekschrift
1. Dit cassatieberoep leent zich voor een verkorte behandeling. Het bouwt voort op de zaken R07/00068HR (conclusie 20 juni 2008) en 08/03660HR (conclusie 13 maart 2009). Voor de feiten en procesverloop verwijs ik naar deze conclusies. Hieraan kan het volgende worden toegevoegd.
2. Op 28 oktober 2008 heeft mr. Haan (kennelijk) namens VEB de Ondernemingskamer geïnformeerd dat 'cliënte' bereid is met onmiddellijke ingang en onvoorwaardelijk € 500.000, te vermeerderen met BTW ter beschikking te stellen als zekerheid van de nakoming van het onderzoek.
3. Op 3 november 2008 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer de ontvangst van deze fax bevestigd en
aangekondigd dat de Ondernemingskamer onderzoekers zal aanzoeken en deze zo spoedig mogelijk bekend zal maken (hierna: de ontvangstbevestiging). Bij beschikking van 5 december 2008 heeft de Ondernemingskamer een drietal onderzoekers aangewezen.
4. Het cassatieberoep richt zich tegen de ontvangstbevestiging en tegen deze beschikking. VEB c.s. hebben afgezien van verweer.
5. Het beroep gericht tegen de ontvangstbevestiging is niet ontvankelijk, m.m. om de redenen vermeld in paragraaf 2.3 - 2.5 van mijn conclusie voor 08/03660HR.
6. Het middel betoogt dat, indien één of meer cassatieklachten in de zaak R07/068HR, resp. C07/3660 (kennelijk doelt het middel op zaak 08/03660HR) zouden slagen, de bestreden beschikking evenmin in stand kan blijven. In mijn conclusies voor deze cassatieberoepen heb ik geconcludeerd tot verwerping van de respectieve beroepen.(1) Om die reden kan ook het thans voorliggende cassatieberoep niet slagen.
7. Ik sta nog kort stil bij de strekking van de beide conclusies. In R07/068HR hebben Verzoekers betoogd dat de doeleinden van de enquêteprocedure uitsluitend zijn gelegen in de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen. Omdat het verkrijgen van opening van zaken en het vaststellen van de verantwoordelijkheid voor wanbeleid niet zouden behoren tot de doeleinden van het enquêterecht, zou de Hoge Raad moeten terugkomen op de OGEM-beschikking.(2) Volgens Verzoekers kan daarom geen enquête worden gelast naar de gang van zaken bij een failliete vennootschap.
8. In mijn conclusie heb ik betoogd dat het enquêterecht meer beoogt dan alleen sanering en herstel van gezonde verhoudingen: ook het verkrijgen van opening van zaken en het vaststellen van verantwoordelijkheid voor het beleid behoren tot de doelstellingen van het enquêterecht. Deze doelstellingen worden niet doorkruist door het faillissement van de vennootschap. De wetsgeschiedenis biedt onvoldoende aanknopingspunten om terug te komen op OGEM, terwijl ook voor het overige daartoe onvoldoende redenen bestaan. Ik heb voorts betoogd dat een enquêteverzoek moet worden afgewezen indien het belang van verzoekers niet opweegt tegen het belang van de vennootschap bij afwijzing ervan. De vraag of hiervan sprake is in geval van faillissement zal van geval tot geval moeten worden vastgesteld.
9. Subsidiair speelt in R07/068HR de vraag of een enquêteverzoek naar een failliete vennootschap wel in behandeling kan worden genomen, indien tevoren onzeker is of voldoende financiële middelen voor een eventueel onderzoek beschikbaar zijn. Volgens Verzoekers leidt het gebrek aan financiële middelen in de praktijk tot grote problemen bij faillissement-enquêtes.
10. Weliswaar is het in het algemeen ongewenst dat er wegens onduidelijkheid over de financiering van het onderzoek gedurende een lange periode onzekerheid blijft bestaan over de vraag of er wel een onderzoek zal komen. Maar bij een failliete vennootschap is dit argument minder klemmend dan bij een solvabele vennootschap. Volgens de conclusie kan het legitiem zijn dat belanghebbenden of de curator vóór de behandeling van het verzoek nog niet onvoorwaardelijk zullen aanbieden (een deel van) de kosten te betalen. Denkbaar is dat de bereidheid tot financiering (mede) afhangt van externe factoren, of van de aard en omvang van het eventueel te gelasten onderzoek. Daardoor kan niet alleen onduidelijk zijn óf de curator en/of verzoekers het onderzoek kunnen financieren, maar ook wánneer hierover duidelijkheid zal komen.
11. Cassatieberoep 08/03660HR houdt met dit laatste verband. De vraag staat daarin centraal of de Ondernemingskamer een faillissementsenquête kan beëindigen, indien blijkt dat (uitzicht op het verkrijgen van) voldoende financiële middelen ontbreken, en, zo ja, onder welke voorwaarden zij een enquêteprocedure kan beëindigen.
12. De conclusie stelt voorop dat een toewijzing van een enquêteverzoek slechts kan geschieden indien, naast gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid, uit de hierboven onder 8 bedoelde belangenafweging blijkt dat het vennootschappelijk belang bij een onderzoek is gebaat. Uit de toewijzing van een enquêteverzoek volgt niet dat er geen (gerechtvaardigde) belangen bestaan die zich tegen een onderzoek verzetten. Hieruit volgt wel dat deze belangen moeten wijken voor het belang dat met het houden van een onderzoek is gemoeid. Het bovenstaande laat onverlet dat de curator zelf kan beslissen in hoeverre hij middelen uit de boedel gebruikt om de kosten van het onderzoek te bestrijden.(3) Indien naar het oordeel van de curator de kosten van het onderzoek niet ten laste van de boedel kunnen worden gebracht, zal naar andere bronnen van financiering moeten worden gezocht. Daarbij dient als uitgangspunt dat er niet alleen gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, maar vooral ook dat er een groot belang bestaat dat het onderzoek ook daadwerkelijk tot uitvoering komt. Dit brengt mee dat in beginsel alle mogelijke wegen moeten worden bewandeld om te na te gaan hoe het onderzoek op zodanige wijze kan worden gefinancierd dat het kan worden gehouden op de wijze zoals gelast door de Ondernemingskamer. Onder omstandigheden kan dit meebrengen dat er (aanzienlijke) tijd verloopt voordat hierover duidelijkheid ontstaat en voordat het onderzoek kan aanvangen.
13. Naarmate de zoektocht naar financiering langer duurt en/of de verwachtingen op voldoende financiering slinken, kunnen de belangen die pleiten tégen het houden van een onderzoek in gewicht toenemen, terwijl de belangen die pleiten vóór een onderzoek in gewicht afnemen. Niet alleen kunnen van aanvang af gerechtvaardigde belangen tegen het houden van een onderzoek hebben bestaan, maar ook gaan het tijdsverloop en de afnemende verwachtingen de over en weer bestaande belangen beïnvloeden. Deze verschuiving in gewicht van de verschillende belangen kan ertoe leiden dat na verloop van tijd de balans in de andere richting doorslaat en dat moet worden geconstateerd dat er onvoldoende belang bestaat voor het houden van een onderzoek, althans het voortzetten van de zoektocht naar financiering. Ik heb daarom verdedigd dat de Ondernemingskamer, na het horen van partijen, kan terugkomen op haar enquêtebeschikking, indien blijkt dat de door haar gemaakte belangenafweging door nieuwe feiten, het tijdsverloop en/of verwachtingen omtrent het verwerven van voldoende financiering anders uitvalt. N.m.m. vloeit deze bevoegdheid voort uit de beginselen van een goede procesorde. Wannéér het moment bereikt wordt waarop de balans in de andere richting doorslaat zal steeds afhangen van de omstandigheden van het geval. In ieder geval zullen meespelen de reeds verstreken tijd, de kans dat alsnog in de toekomst financiering zal worden gevonden en het moment waarop hieromtrent naar verwachting duidelijkheid zal ontstaan.
Conclusie
Voor zover het cassatieberoep is gericht tegen de ontvangstbevestiging, strekt de conclusie tot niet ontvankelijkheid. Voor zover het cassatieberoep is gericht tegen de beschikking van 5 december 2008, strekt de conclusie tot verwerping.
Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 De conclusie voor 08/03660 strekte voor een gedeelte tot niet-ontvankelijkheid.
2 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 m.nt. Ma.
3 HR 24 juni 2005, NJ 2005, 382. Vgl. voorts HR 9 december 2005, NJ 2006, 174 (Landis).