Conclusie
07/11570
mr. L. Timmerman
Zitting, 3 april 2009
Conclusie inzake:
[Eiser]
Eiser tot cassatie
tegen
[Verweerder]
Verweerder tot cassatie
Verkorte conclusie
1. In hoger beroep heeft het hof bij arrest van 10 mei 2007 het vonnis van 21 februari 2003 van de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, hierna de kantonrechter, vernietigd en opnieuw rechtdoende [eiser] veroordeeld om -zeer kort weergegeven- aan [verweerder] een geldsom van € 86.218,24 bruto te betalen, alsmede een geldsom van € 24.303, 55 bruto, dit laatste bedrag te vermeerderen met een verhoging van 50 %, alsmede in rente over de bedragen en kosten.
2. Tegen het hiervoor vermelde arrest heeft [eiser] bij cassatiedagvaarding -tijdig(1)- cassatieberoep ingesteld.
3.1. De cassatiedagvaarding bevat 5 klachten (I t/m V), waarvan enkele uiteenvallen in verschillende subklachten. Klachten I t/m III worden elk voorafgegaan door een inleiding (I.0, II.0 en III.0). Deze inleidingen bevatten geen afzonderlijke klachten.
3.2. De eerste klacht (I.1) faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof geeft in de bedoelde overweging 4.6 geen "uitbreiding" van de bewijsopdracht, maar geeft slechts uitleg van de grondslag van de vordering die door de bewijsopdracht dient te worden bewezen. Dit blijkt uit de rechtsoverwegingen 4.4, 4.6 en 4.15. Na in rov. 4.4. de bewijsopdracht zoals geformuleerd door de kantonrechter te hebben geciteerd, overweegt het hof in rov. 4.6 dat het ook de door de kantonrechter geformuleerde bewijsopdracht tot uitgangspunt neemt. Uit die rechtsoverweging in samenhang met het slot van de overweging in rov. 4.15, volgt dat het hof het bewijs heeft getoetst aan de bewijsopdracht zoals deze door de kantonrechter aan [verweerder] is opgedragen.
3.3 De tweede klacht (II.1) faalt ook omdat deze feitelijke grondslag mist. Het hof heeft in rov. 4.9 niet overwogen dat de hoogte van de ontbindingsvergoeding voorzienbaar was, maar dat [eiser] de mogelijkheid onder ogen behoorde te zien dat aan de arbeidsovereenkomst door ontbinding door de kantonrechter een einde zou komen en daarbij aan [verweerder] een vergoeding zou worden toegekend. Over de hoogte van deze ontbindingsvergoeding overweegt het hof in rov. 4.9 dat gesteld noch gebleken is dat de vergoeding buitensporig hoog of ongebruikelijk is. Tegen deze overweging is geen klacht gericht. Voor zover onderhavige klacht wel bedoelt hiertegen te klagen, kan de klacht niet slagen omdat de klacht niet voldoet aan de aan het middel te stellen eisen, zoals bedoeld in art. 407 lid 2 Rv. Het verwijst niet naar de vindplaats in de stukken van de feiten waarop ter onderbouwing van de klacht een beroep wordt gedaan. Wel is verwezen naar de MvA onder 23, maar daar heb ik geen stellingen aangetroffen die het betoog van klager ondersteunen. Bovendien werkt de klacht onvoldoende uit waarom op grond van de aangehaalde feiten de motivering van het hof onbegrijpelijk is. Voor zover op de bedoelde feiten in cassatie voor het eerst een beroep wordt gedaan, is er sprake van ontoelaatbare nova in cassatie, zodat ook op die grond de klacht faalt.
3.4 De derde klacht (III.1) faalt ook. Deze klacht valt uiteen in verschillende subklachten. M.i. falen alle subklachten omdat de klachten onvoldoende uitwerken waarom de bestreden overweging onjuist is of onvoldoende is gemotiveerd. De subklachten zijn m.i. te vaag en kunnen niet tot cassatie leiden. Voor zover Uw Raad van oordeel is dat de subklachten toch voldoende zijn uitgewerkt, merk ik het volgende op. De klacht mist feitelijke grondslag voor zover het klaagt over de uitleg door het hof van het door de kantonrechter in zijn bewijsopdracht geformuleerde begrip "onttrekken van gelden". Blijkens rov. 4.15 heeft het hof wel degelijke getoetst aan de letterlijke formulering van de bewijsopdracht zoals deze door de kantonrechter is geformuleerd. Bovendien is de uitleg door het hof van het begrip "onttrekken van gelden" m.i. niet onbegrijpelijk. In dat verband merk ik nog op dat het begrip "onttrekken" volgens de Van Dale taalkundig ook de betekenis heeft van "iets aan zijn bestemming onttrekken". De klacht werkt m.i. onvoldoende uit waarom de door het hof in aanmerking genomen feiten niet tot het oordeel kunnen leiden dat het bedrag van f 1.000.000,- van de verkoopprijs is onttrokken van RTH, althans werkt de klacht m.i. onvoldoende uit waarom dit oordeel tegen de achtergrond van hetgeen door het hof is overwogen onbegrijpelijk is. Voor zover de klacht rov. 4.12 bestrijdt door middel van verwijzing naar rov. 4.14 waarin het hof overweegt dat het bedrag van f 1.000.000, - volgens de deskundige door [A] B.V. is doorbetaald aan The First Worldwide Network Management & Consultant N.V., faalt het ook omdat de klacht miskent dat het hof in rov. 4.14 overweegt waarom het door klager in deze klacht opgeworpen betoog niet opgaat. Voor zover de klacht bezwaar maakt tegen de motivering van het hof van het oordeel dat het buiten RTH laten van gelden uit de verkoop impliciet gelijk is aan het onrechtmatig onttrekken van gelden, faalt het ook omdat het middel onvoldoende uitwerkt waarom de motivering, mede tegen de achtergrond van de motivering aan het slot van rov. 4.15, niet begrijpelijk is. De klacht faalt bovendien bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover het middel stelt dat het hof voorbij gaat aan het deskundigenrapport.
3.5 De vierde klacht (IV) geeft aan dat deze (mede) voortbouwt op de eerste en derde klacht. Daarop loopt de klacht stuk. Voor zover de klacht een aantal zelfstandige subklachten bevat, falen deze, omdat deze niet voldoen aan de aan het middel te stellen eisen; deze zijn te vaag nu het m.i. onvoldoende uitwerkt waarover deze wil klagen. Het middel werkt niet uit welke details uit het deskundigenrapport ten onrechte door het hof zijn gepasseerd en waarom het hof deze bij zijn oordeel had dienen te betrekken. De klacht mist daarnaast feitelijke grondslag omdat hof niet heeft geoordeeld noch tot uitgangspunt heeft genomen dat [verweerder] de stellingen van [eiser] ten aanzien van de betalingsverplichting voldoende had betwist, maar heeft geoordeeld dat [eiser] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Ook faalt de klacht voor zover deze klaagt over de uitleg en waardering van de stellingen van partijen door het hof. Het middel werkt onvoldoende uit waarom deze uitleg onbegrijpelijk is. Bovendien faalt de klacht bij gebrek aan belang, nu er geen klacht is gericht tegen de overweging van het hof in rov. 4.14 dat niet zonder voldoende toelichting valt "in te zien dat de gestelde schuld van RTH aan laatstgenoemde vennootschap(2) een verplichting voor RTH heeft meegebracht tot betaling van f 1.000.000, - aan (juist) [A] B.V. op 6 juli 2001. Een dergelijke verplichting is verder ook niet komen vast te staan." Voor zover de klacht opwerpt dat het hof ambtshalve een nader deskundigenonderzoek had dienen te bevelen, faalt deze ook. De vraag of het hof door het voorliggende deskundigenrapport voldoende was voorgelicht, is een vraag waarvan de beantwoording aan het hof is overgelaten. Deze beantwoording is afhankelijk van het aan het hof overgelaten waardering van de voorliggende feiten en bewijsstukken. Het is daarmee aan het beleid van het hof als feitenrechter overgelaten of het wil overgaan tot het (nogmaals) benoemen van een deskundige.
3.6 De vijfde klacht (V.) mist feitelijke grondslag . Het hof bespreekt het in de klacht bedoelde verweer en verwijst naar de aan rov. 4.17 voorafgaande overwegingen. Bovendien mist de klacht belang daar het hof overweegt dat het in deze klacht bedoelde verweer ten aanzien van het deel van f 1.000.000,- van die opbrengst dat aan [A] B.V. is betaald, afstuit op hetgeen het hof heeft overwogen met betrekking tot het ontbreken van een verplichting van RTH daartoe. Nu geen van de klachten tegen de door het hof bedoelde overwegingen slaagt, mist deze klacht belang.
4. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Bij cassatiedagvaarding d.d. 10 augustus 2007.
2 Het hof verwijst naar The First Worldwide Network Management & Consultant N.V.