Conclusie
Nr. C07/197HR
Mr. L. Timmerman
Zitting d.d. 3 april 2009
Conclusie inzake
- [Eiser 1];
- [Eiseres 2] in liquidatie
tegen
Eurocommerce Holding BV
(hierna: Eurocommerce Holding )
1. Feiten(1)
1.1. Een aan Eurocommerce Robex Groep BV (hierna: Eurocommerce) gelieerde vennootschap, Eurocommerce III BV (hierna: Eurocommerce III), heeft in september 2000 samen met [eiseres 2] Vista Office Solutions BV (hierna: Vista) opgericht. Eurocommerce III en [eiseres 2] hielden ieder de helft van de aandelen in Vista en waren tevens de bestuurders van Vista. [Eiser 1] en [betrokkene 1] waren de bestuurders van [eiseres 2].
1.2. In de loop van 2001 is Vista in overleg getreden met Fortis Bank NV (hierna: Fortis) over uitbreiding van de financiering door Fortis van Vista. In dat kader heeft Vista op 19 juni 2001 een stuk aan Fortis ter beschikking gesteld - getiteld: "Financieel overzicht ten behoeve van de uitbreiding van het rekening-courantkrediet" - bestaande uit een (toelichtende) brief met tien bijlagen, waaronder een liquiditeitsoverzicht tot en met 31 december 2002 en een (geprognosticeerde) balans per 31 december 2001 (hierna: de prognose van 19 juni 2001)(2).
1.3. Op 7 augustus 2001 heeft Fortis aan Vista geschreven dat deze balans niet voldeed aan de overeengekomen solvabiliteitsratio van 30% en dat Vista dit op peil diende te brengen. Als dat zou gebeuren, zou Fortis bereid zijn mee te werken aan verhoging van de kredietfaciliteit onder voorwaarde dat de aandeelhouders de nieuwe kredietlimiet zouden garanderen.
1.4. Op 4 september 2001 heeft [betrokkene 2] namens Eurocommerce aan Fortis geschreven:
"(...) [Eiseres 2] en Eurocommerce, de beide eigenaren van Vista Office Solutions, zijn bereid de solvabiliteitswens van de Fortisbank te garanderen tot 31 december 2002 conform de prognose zoals bij u bekend. (...)"(3)
[Betrokkene 2] had het concept van deze brief eerst naar [eiseres 2] gestuurd. De brief heeft [betrokkene 2] pas aan Fortis verzonden, nadat hij de concept-brief van [eiser 1] met een handgeschreven akkoordverklaring had terugontvangen(4).
1.5. Bij brief van 28 november 2001 heeft Fortis aan Vista een kredietofferte uitgebracht met betrekking tot een kredietfaciliteit met een limiet van € 1.350.000. Als door Fortis te verkrijgen zekerheid werden in die offerte onder meer genoemd een kapitaalinstandhoudingsverklaring (verder: "KIV") van de kant van zowel Eurocommerce als [eiseres 2](5). Deze offerte is door Vista geaccepteerd en door [eiseres 2] en Eurocommerce III voor akkoord ondertekend. De KIV is op 12 december 2001 door [eiseres 2] ondertekend(6); nadien is een dergelijke verklaring eveneens ondertekend door Eurocommerce(7). In de KIV is onder andere het volgende bepaald:
"[Eiseres 2] (...) verplicht zich jegens de bank om, zolang de debiteur van de bank kredietfaciliteiten geniet, in welke vorm dan ook, of jegens de bank enigerlei verplichting heeft en/of zal verkrijgen, ervoor zorg te dragen, dat het risicodragend vermogen van de debiteur intact zal blijven en nimmer zal dalen beneden voormeld percentage van het gecorrigeerde balanstotaal,
verplicht zich, in het geval het risicodragend vermogen van de debiteur minder bedraagt dan voormeld percentage van het gecorrigeerde balanstotaal, op eerste verzoek van de bank dusdanige bedragen als achtergestelde lening of eigen vermogen aan de debiteur ter beschikking te stellen, dat het risicodragend vermogen weer minimaal voormeld percentage van het gecorrigeerde balanstotaal bedraagt. De beheermaatschappij en de debiteur verplichten zich geen handelingen te verrichten, waardoor het risicodragend vermogen daalt beneden voormeld percentage van het gecorrigeerde balanstotaal."
Een door [betrokkene 3] van Vista op 14 januari 2002 verstuurd liquiditeitsoverzicht voorzag in stortingen door de aandeelhouders van €350.000, zowel in de maand januari als in de maand maart 2002. In de periode tussen eind januari en eind februari 2002 hebben Eurocommerce en [eiseres 2] gecorrespondeerd over een door Eurocommerce noodzakelijk geachte storting van € 350.000,- aan Vista. Bij brief van 20 februari 2002 heeft Eurocommerce onder meer [eiseres 2] gesommeerd om aan haar verplichtingen als aandeelhouder te voldoen en uiterlijk op 27 februari 2002 een bedrag van € 175.000 aan Vista te betalen, heeft zij [eiseres 2] gewezen op de KIV en de daarin opgenomen solvabiliteitseis en heeft zij [eiseres 2] aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij en Vista zouden lijden als gevolge van de niet tijdige betaling door [eiseres 2](8).
1.6. In haar reactie op deze brief heeft [eiseres 2] op 25 februari 2002 onder meer het volgende geschreven:
"Wij kunnen en zullen geen gevolg geven aan uw verzoek c.q. sommatie tot storting van de door u genoemde bedragen. Los van de vraag of de door ons afgegeven instandhoudingsverklaring en de daarin opgenomen solvabiliteitseis met zich meebrengt dat wij daartoe gehouden zijn, is onze vennootschap eenvoudigweg niet in staat bedragen van relevante omvang te fourneren, laat staan dat ook nog eens in het volgende kwartaal te moeten doen. De liquiditeitsproblematiek is dermate nijpend dat de door u bedoelde lease-constructie evenmin soulaas zal kunnen bieden."(9)
1.7. Op 17 april 2002 is Vista op eigen verzoek failliet verklaard. Nadat Eurocommerce door Fortis al op 5 april 2002 was aangesproken onder de KIV, hebben Fortis en Eurocommerce blijkens een op 7 en 21 januari 2003 ondertekende onderhandse akte een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst), uit hoofde waarvan Eurocommerce onder meer op 24 januari 2003 een bedrag van €1.356.965,40 aan Fortis heeft betaald.
2. Procesverloop
2.1. Op 2 juli 2002 zijn [eiser 1], [betrokkene 1] en [eiseres 2] (hierna: [eiser] c.s.) door Eurocommerce gedagvaard voor de rechtbank Zwolle. Eurocommerce heeft gesteld dat gedaagden jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld. Zij heeft gevorderd dat gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de hierdoor door Eurocommerce geleden schade. Volgens Eurocommerce is [eiseres 2] verplichtingen jegens Fortis aangegaan en heeft zij een KIV afgegeven, terwijl [eiser] c.s. wisten of redelijkerwijs behoorden te weten dat [eiseres 2] de verplichtingen uit de KIV niet zou kunnen nakomen.
2.2. [Eiser] c.s. hebben tegen de vordering van Eurocommerce verweer gevoerd. Zij hebben in de kern verklaard dat [eiseres 2] beschikte over een kapitaalkrachtige financier in de persoon van [betrokkene 1], vader van [eiser 1], die zich bereid had verklaard op basis van de prognose van 19 juni 2001 eventueel vereiste stortingen van [eiseres 2] te financieren. Volgens de rechtbank volgt uit deze toezegging dat [eiseres 2], door op basis van de prognose de solvabiliteit van Vista te garanderen, geen verplichting aanging waarvan [eiser] c.s. wisten of konden weten dat [eiseres 2] niet zou kunnen nakomen (rov. 3.7). Vervolgens behandelt de rechtbank de stelling van Eurocommerce Holding dat de KIV niet in september 2001, maar pas in december 2001 is afgegeven, zodat voor het antwoord op de vraag of [eiser] c.s. wisten dat zij de verplichtingen uit de KIV niet konden nakomen niet de situatie in september maar in december 2001 doorslaggevend is. In dit verband heeft Eurocommerce Holding aangevoerd dat de KIV niet verwijst naar de prognose van 19 juni 2001, zodat de garantieverplichting ingevolge de KIV ook geldt wanneer de werkelijke situatie afwijkt van de prognose. Volgens de rechtbank kan weliswaar aan Eurocommerce worden toegegeven dat noch in de kredietofferte van 29 november 2001, noch in de KIV wordt verwezen naar de prognose van 19 juni 2001. Dit betekent echter niet dat bij de uitleg van de KIV geen betekenis zou toekomen aan het met de prognose samenhangende voorbehoud in de brief van 4 september 2001. De rechtbank wijst erop dat Fortis het voorbehoud niet van de hand heeft gewezen en Fortis het krediet al in september 2001 beschikbaar heeft gesteld. Voorts is volgens de rechtbank van belang dat in de aanhef van de offerte van Fortis ook wordt verwezen naar eerder gemaakte afspraken. [Eiseres 2] behoefde op 12 december 2001 dan ook niet zonder meer ervan uit te gaan dat aan het voorbehoud geen betekenis meer toekwam (rov. 3.10). Ook wanneer geen betekenis zou toekomen aan de brief van september 2001, hoefde het [eiseres 2] bij het afgeven van de KIV niet zonder meer duidelijk te zijn dat [eiseres 2] haar verplichtingen uit de KIV niet zou kunnen nakomen. Dit zou slechts anders zijn wanneer [betrokkene 1] vóór 12 december 2001 zijn bereidheid om te financieren zou hebben ingetrokken of wanneer toen al duidelijk was dat de aandeelhouders veel grotere bedragen zouden moeten fourneren dan op grond van de prognose van 19 juni 2001 was voorzien (rov. 3.11). De rechtbank concludeert vervolgens dat niet gebleken is dat [eiseres 2] op 12 december 2001 bekend was of redelijkerwijs bekend moest zijn dat [eiseres 2] haar verplichtingen jegens Fortis niet zou kunnen nakomen (rov. 3.13). De rechtbank wijst de vorderingen van Eurocommerce Holding af.
2.3. In appèl stelt het hof Arnhem in zijn tussenarrest van 25 april 2006 net als de rechtbank de zogenaamde Beklamel-norm voorop.(10) Voor externe aansprakelijkheid van een directeur uit hoofde van onrechtmatige daad is doorslaggevend of de directeur, indien deze namens de vennootschap een overeenkomst is aangegaan, terwijl hij op dat moment wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet (binnen een redelijke termijn) aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die wanprestatie zou leiden (rov. 4.5). Vervolgens gaat het hof in op het verweer van [eiser] c.s. dat de KIV aldus moet worden uitgelegd dat deze garantie slechts werd afgegeven voor het geval dat de situatie van Vista zich zou ontwikkelen conform de prognose van 19 juni 2001. Bij de beoordeling van de vraag hoe de KIV zou moeten worden uitgelegd, stelt het hof de Haviltex-norm voorop. Onder verwijzing naar HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 overweegt het hof verder dat de uitleg van een schriftelijk contract niet alleen dient plaats te vinden aan de hand van de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld, maar dat de taalkundige betekenis, gelezen in de context van het geschrift in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken wel van groot belang is (rov. 4.7). Volgens het hof volgt uit de tekst van de KIV geenszins dat slechts garanties werden gegeven voor het geval dat de situatie van Vista zich zou ontwikkelen conform de prognose van 19 juni 2001 (rov. 4.8). Hoewel aan de taalkundige uitleg van de KIV en de kredietovereenkomst in deze zuiver commerciële transactie veel betekenis toekomt, bestaat aanleiding om hiervan af te wijken voor zover [eiseres 2] stellen en aannemelijk maken dat in het onderhavige geval aan die bewoordingen een andere betekenis toekomt (rov. 4.9 en 4.10). Het hof gaat vervolgens in op de in par. 1.4 aangehaalde passage waarin o.a. [eiseres 2] zich bereid verklaard heeft de solvabiliteitswens van Fortis te garanderen conform de prognose bij u bekend. Naar het oordeel van het hof kan deze passage ook aldus worden uitgelegd dat de solvabiliteitsgarantie 'blijkens de prognose zoals bij u bekend ook geen probleem hoeft te zijn.' Bovendien is niet gebleken dat Fortis met dit voorbehoud heeft ingestemd. Ten slotte heeft Eurocommerce Holding gemotiveerd weersproken de stelling van [eiser] c.s. dat al in juni of augustus 2001 overeenstemming met Fortis is bereikt over de financiering en de KIV en dat Fortis al in september 2001, of nog eerder het krediet ter beschikking heeft gesteld (rov. 4.11). Het hof acht daarom voorshands bewezen dat in de KIV van [eiseres 2] ongeclausuleerde garanties werden afgegeven - dus niet slechts garanties voor het geval dat de situatie van Vista zich zou ontwikkelen conform de prognose van 19 juni 2001. Tevens acht het hof voorshands bewezen dat de afspraken met betrekking tot de financiering en de KIV op 28 november, resp. 12 december 2001 tot stand zijn gekomen en dat Fortis het aanvullend krediet niet eerder dan eind november 2001 ter beschikking heeft gesteld. [Eiser] c.s. worden toegelaten tot het tegenbewijs tegen die stellingen (rov. 4.12).
2.4. Het hof wijst eindarrest op 20 maart 2007. Op basis van getuigenverklaringen komt het hof tot de conclusie dat [eiseres 2] niet geslaagd is het tegenbewijs te leveren (rov. 2.5 - 2.9). Vervolgens gaat het hof in op de vraag of de omstandigheid dat de KIV ongeclausuleerde garanties bevatte, in het licht van de overige omstandigheden van het geval leidt tot de conclusie dat naast [eiseres 2] met name ook [eiser 1] en [betrokkene 1] persoonlijk aansprakelijk moeten worden gehouden. Hiervan is sprake indien zij namens de vennootschap verplichtingen zijn aangegaan, terwijl zij op dat moment wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat de vennootschap niet (binnen een redelijke termijn) aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die wanprestatie zou lijden (rov. 2.10). Het hof overweegt vervolgens:
"2.11 Bij de beoordeling van die vraag acht het hof met name het volgende van belang. In elk geval [eiser 1] heeft als bestuurder van [eiseres 2] - in het kader van de door hem ondertekende kredietovereenkomst met Fortis van 28 november 2001 - op 12 december 2001 een KIV ondertekend en afgegeven die ongeclausuleerde garanties van [eiseres 2] jegens Fortis bevatte, terwijl hij wist dat de vennootschap niet, althans niet in voldoende mate over financiële middelen beschikte om aan haar verplichtingen uit die KIV te voldoen en wat dat betreft afhankelijk was van haar daartoe door een derde ter beschikking te stellen middelen, te weten door [betrokkene 1], die zich bereid had verklaard (uitsluitend) op basis van de prognose van 19 juni 2001 de eventueel vereiste stortingen voor [eiseres 2] te financieren (...). Dit betekent dat in elk geval [eiser 1] namens de vennootschap ongeclausuleerde verplichtingen is aangegaan, terwijl hij wist dat de vennootschap geheel, althans in hoge mate afhankelijk was van een externe financier, wiens bereidheid tot financiering geclausuleerd was - omdat deze slechts bestond, indien de situatie van Vista zich zou ontwikkelen conform de prognose van 19 juni 2001 -, en dat hij dus bij het aangaan van die verplichtingen reeds heeft geweten, althans heeft moeten begrijpen dat deze niet in alle (gegarandeerde) omstandigheden - met name niet in het geenszins denkbeeldige geval dat de situatie van Vista zich niet volgens de prognose van 19 juni 2001 zou ontwikkelen - zouden kunnen worden nagekomen. [eiser 1] heeft als bestuurder van [eiseres 2], op wier weg het had gelegen om daarvan tijdig, dat wil zeggen vóór afgifte van de KIV, mededeling te doen aan de medeaandeelhouder van [eiseres 2] - mede gelet op de omstandigheid dat [eiser] c.s. zich ook volgens het hof de kenbare belangen van Eurocommerce, als de partner van [eiseres 2], dienden aan te trekken en om die reden onder meer jegens Eurocommerce gehouden waren om alleen een KIV af te geven, wanneer [eiseres 2] in redelijkheid kon verwachten dat zij de verplichtingen uit die KIV ook zou kunnen nakomen -, Eurocommerce op dat moment in alle opzichten hiervan onkundig gelaten. De stelling van [eiser] c.s. dat de situatie van Vista zich in december 2001 nog steeds volgens de prognose van 19 juni 2001 ontwikkelde en de bestuurders van [eiseres 2] er derhalve niet van behoefden uit te gaan dat [eiseres 2] niet aan haar verplichtingen op grond van de KIV zou kunnen (gaan) voldoen, kan aan het vorenstaande niet afdoen. Dit geldt temeer daar in december 2001 reeds vaststond dat ook in 2002 nog verdere stortingen zouden moeten worden gedaan, [eiseres 2] dit reeds bij het allereerste verzoek daartoe in januari 2002 weigerde - onder mededeling in haar brief van 25 februari 2002 dat, los van de vraag of de KIV "met zich meebrengt dat wij daartoe gehouden zijn (...) onze vennootschap eenvoudigweg niet in staat [is] bedragen van relevante omvang te fourneren" - en Eurocommerce Holding (...) uitvoerig onderbouwd heeft gesteld dat de situatie van Vista in januari en februari 2002 niet aanmerkelijk negatief verschilde van die in december 2001 en [eiser] c.s. deze stellingen, gelet op de (mate van) gemotiveerdheid ervan, onvoldoende hebben betwist."
2.12 Voornoemde feiten en omstandigheden wettigen de conclusie dat naast [eiseres 2] in elk geval ook [eiser 1] verwijtbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens Eurocommerce en in beginsel derhalve aansprakelijk is. Met betrekking tot de vraag of ditzelfde ook voor [betrokkene 1] heeft te gelden, is allereerst relevant dat [eiser] c.s. uitdrukkelijk hebben betwist dat [betrokkene 1] bij de litigieuze handelingen betrokken (en, zo leest het hof: daarvan op de hoogte) is geweest. Eurocommerce Holding, op wier weg dat zou hebben gelegen, heeft in het licht van deze betwisting onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [betrokkene 1] wel bij de litigieuze handelingen betrokken is geweest, en heeft dus niet aan haar stelplicht terzake voldaan. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat vaststaat dat beide bestuurders destijds alleen, bevoegd waren om [eiseres 2] te vertegenwoordigen en dat uitsluitend [eiser 1] zowel de kredietovereenkomst met Fortis van 28 november 2001 als op 12 december 2001 afgegeven KIV, namens [eiseres 2] heeft ondertekend. Een en ander leidt tot de conclusie dat [betrokkene 1] te dezer zake niet persoonlijk aansprakelijk is, ook niet jegens Fortis, zodat reeds daarom de vordering van Eurocommerce Holding jegens [betrokkene 1], voor zover deze wordt gebaseerd op de subsidiaire grondslag (...), evenmin voor toewijzing in aanmerking kan komen.
2.5. Volgens het hof heeft Eurocommerce Holding uitvoerig uiteengezet dat en waarom Eurocommerce geen KIV zou hebben afgegeven, wanneer haar bekend was geweest dat [eiseres 2] de te verwachten verplichtingen uit de KIV niet zou kunnen nakomen. Vaststaat dat Fortis Eurocommerce uit hoofde van de KIV heeft afgesproken en dat Eurocommerce aan Fortis een betaling heeft gedaan. Het hof leidt hieruit af dat aannemelijk is dat Eurocommerce schade heeft geleden als bedoeld in art. 6:98 BW Pro. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat voor ([eiser 1] als bestuurder van) [eiseres 2] duidelijk moet zijn geweest dat de verplichtingen die door afgifte van de KIV werden aangegaan niet in alle (gegarandeerde) omstandigheden zouden kunnen worden nagekomen en dat de gevolgen hiervan voor ([eiser 1] als bestuurder van) [eiseres 2] op dat moment in hoge mate voorzienbaar waren. Het hof begroot de schade waarvoor [eiser 1] en [eiseres 2] aansprakelijk zijn op €1.354,638,10, het bedrag dat Eurocommerce uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst op 24 januari 2003 aan Fortis heeft betaald, te vermeerderen met wettelijke rente (rov. 2.13 en 2.14).
2.6. Vervolgens behandelt het hof een tweede kwestie die partijen verdeeld houdt. Deze betreft de vraag of [eiser 1] en [eiseres 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens Eurocommerce III door te bewerkstelligen dat Vista voor kantoormeubelen een prijs betaalde die hoger was dan de marktprijs, welke hogere prijs ten goede zou zijn gekomen aan [eiseres 2] en/of een aan haar gelieerde onderneming. [Eiser 1] en [eiseres 2] zouden daarmee hebben gehandeld in strijd met art. 2:8 BW Pro, terwijl Eurocommerce III als medeaandeelhouder (voor 50%) in Vista schade heeft geleden ten bedrage van de helft van de som van de door Vista gederfde korting (rov. 2.15). Het hof wijst deze vordering af, omdat zij uitsluitend is gebaseerd op een verklaring van [betrokkene 4] tijdens een voorlopig getuigenverhoor dat is geëntameerd door de curator van Vista tegen [eiseres 2] en Eurocommerce III. Deze verklaring moet volgens het hof op grond van art. 192 lid 2 Rv Pro buiten beschouwing worden gelaten. Eurocommerce Holding heeft haar stelling dat de gebruikelijke kortingen 50 - 55% beliepen volgens het hof niet nader onderbouwd; zij heeft terzake hiervan evenmin voldoende gespecificeerd bewijs aangeboden, zodat het hof deze stelling passeert. Dit betekent dat het hof de stelling dat het verlenen van een korting van 20% - waarvan ook Eurocommerce Holding heeft erkend dat deze in dit geval is verleend - impliceerde dat [eiser 1] en [eiseres 2] jegens Eurocommerce III in strijd met art. 2:8 BW Pro hebben gehandeld, buiten bespreking kan laten, evenals de (eerst in hoger beroep aangevoerde) stelling dat [eiseres 2] wanprestatie heeft gepleegd en het leiding geven daaraan onrechtmatig handelen oplevert (rov. 2.17).
2.7. [Eiser 1] en [eiseres 2] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Eurocommerce Holding heeft het beroep weersproken en op haar beurt incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser 1] en [eiseres 2] van repliek hebben gediend.
3. Behandeling van het principale cassatieberoep
3.1. Het principale cassatieberoep bestaat uit een viertal onderdelen die op hun beurt uiteenvallen in verschillende onderdelen. De onderdelen 1 en 2 hangen nauw samen en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Onderdeel 1 en 2
3.2. Onderdeel 1 en 2 hebben betrekking op toepassing van de zogenaamde Beklamel-norm. In Beklamel(11) werd een directeur van een gefailleerde vennootschap in persoon aangesproken uit hoofde van onrechtmatige daad omdat hij namens de vennootschap verplichtingen was aangegaan die de vennootschap niet bleek te kunnen dragen. Volgens de Beklamel-norm is een bestuurder persoonlijk aansprakelijk indien hij bij het aangaan van de verplichting wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die wanprestatie zou lijden. De strekking van de Beklamel-norm is crediteuren van een vennootschap een zekere bescherming te bieden tegen een bestuurder die lichtvaardig verbintenissen namens zijn vennootschap aangaat.
3.3. In de op art. 2:9 BW Pro gebaseerde jurisprudentie is een bestuurder jegens de vennootschap aansprakelijk wegens onbehoorlijke taakvervulling, indien hem ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij de beoordeling of de bestuurder een ernstig verwijt treft, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken.(12) Inmiddels past de Hoge Raad de norm van ernstige verwijtbaarheid ook toe in gevallen waarin een bestuurder in persoon wordt aangesproken door anderen dan de vennootschap. Zo werd in NOM/[A](13) bevestigend beantwoord de vraag of deze norm overeenkomstig geldt wanneer een aandeelhouder een bestuurder aansprakelijk stelt voor de wijze waarop deze in het kader van zijn bestuurstaak jegens de aandeelhouder heeft gehandeld.
3.4. In Ontvanger/[B](14) heeft de Hoge Raad de Beklamel-norm en de art. 2:9-norm met elkaar in verbinding gebracht. Anders dan in Beklamel ging het in Ontvanger/[B] niet om handelen namens de vennootschap, maar om het bewerkstelligen of toelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. De Hoge Raad nam de gelegenheid te baat om de aansprakelijkheid van bestuurders in beide (te onderscheiden) situaties in hetzelfde kader van art. 2:9 te Pro plaatsen:
"Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295). Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen."
3.5. In deze zaak is een onder (i) bedoelde, op de Beklamel-situatie gelijkend geval aan de orde. Teneinde te oordelen of een bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, moet de inhoud van deze verplichtingen worden vastgesteld. In onderdeel 1en 2 is de vraag aan de orde of de inhoud van die verplichtingen en het tijdstip waarop zij zijn aangegaan met behulp van de Haviltex-norm moeten worden bepaald dan wel de subjectieve beleving van de handelende bestuurder met betrekking tot de inhoud en het tijdstip uitgangspunt moet zijn. Op grond van de Haviltex-norm komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De Haviltex-norm bergt een objectief element in zich die de mogelijkheid opent dat een persoon denkt A overeen te komen, terwijl in rechte ervan moet worden uitgegaan dat hij B is overeengekomen.
3.6. Onderdeel 1.1 betoogt dat de Haviltex-norm niet kan worden toegepast bij de vaststelling van de verplichtingen met het oog op hantering van de Beklamel-norm. Volgens het onderdeel gaat het bij de wetenschap die bij de door [eiseres 2] jegens Eurocommerce te betrachten zorgvuldigheid, in beginsel om 'subjectieve' wetenschap. Bij de 'objectieve' Haviltex-maatstaf zou het niet alleen aankomen op hetgeen [eiseres 2] en [eiser 1] (subjectief) gedacht hebben en mogen denken over de betekenis van de KIV, doch mede op hetgeen Eurocommerce (en/of Fortis) te dien aanzien hebben gedacht en mogen denken. Bij aansprakelijkheid jegens een 'derde' als Eurocommerce, is 'subjectieve' wetenschap beslissend niet alleen voor de (on)mogelijkheid voor de vennootschap om aan haar verplichtingen tegenover Fortis te voldoen, doch tevens voor de inhoud en betekenis van de desbetreffende verplichtingen. In elk geval geldt een en ander voor de wetenschap die noodzakelijk is voor persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 1]. Hiertoe is vereist dat hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof zou dit hebben miskend, althans zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd.
3.7. Onderdeel 2.1 bevat een met onderdeel 1.1 vergelijkbaar betoog. Bij de toepassing van de Beklamel-norm moet volgens het onderdeel de vraag worden beantwoord op welk moment [eiser 1] en/of [eiseres 2] (zelf en 'subjectief') hebben gedacht en mogen denken dat (i) de verplichtingen van de vennootschap tot stand zijn gekomen en (ii) de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Bij het vaststellen van deze peilmomenten mag niet worden uitgegaan van de 'objectieve' Haviltex-maatstaf. Het hof heeft dit miskend, aldus het onderdeel.
3.8. De gedachte van de onderdelen 1.1 en 2.1 is dat [eiser 1] en/of [eiseres 2] zouden hebben gemeend dat zij met de KIV geclausuleerde verplichtingen jegens Fortis zijn aangegaan (nl. dat de KIV slechts zou gelden voor zover Vista zich ontwikkelde conform de prognose van 19 juni 2001) en dat ook nog op een eerder moment dan in november/december 2001 (te weten rond augustus/september 2001). Volgens de schriftelijke toelichting zijn de feiten en omstandigheden die in aanmerking genomen worden bij beantwoording van de vraag of een rechtshandeling (overeenkomst) tot stand is gekomen en zo ja, wat daarvan de inhoud is, niet slechts afkomstig uit het "domein" van degene die zich in verband met die overeenkomst op een bepaald rechtsgevolg beroept, maar ook uit dat van de wederpartij.(15) Een 'objectieve' Haviltex-uitleg zou op gespannen voet staan met het vereiste dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In de schriftelijke toelichting wordt benadrukt dat het hier gaat om een uitzonderlijke situatie waarin naast de rechtspersoon zelf ook de handelende bestuurder wordt aangesproken.(16)
3.9. Ik kan mij met de onderdelen niet verenigen. Op grond van de Beklamel-norm, zoals geformuleerd in Ontvanger/[B], is een bestuurder in beginsel aansprakelijk wanneer deze bij het aangaan van verbintenissen namens de vennootschap wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. In de door de onderdelen verdedigde rechtsopvatting zou een bestuurder slechts aansprakelijk zijn wanneer hij op het moment waarop hij subjectief meent (of redelijkerwijs mag menen) namens de vennootschap een verbintenis aan te gaan wist of behoorde te begrijpen dat de vennootschap die verbintenis zoals de bestuurder subjectief meende (of mocht menen) dat deze luidde niet zou kunnen voldoen. Ik kan de door mij gecursiveerde zinsdelen niet in de Beklamel-norm lezen, zoals deze bij voorbeeld in Ontvanger/[B] is geformuleerd.
3.10. Daar komt het volgende inhoudelijke argument bij: indien men van een subjectieve benadering uitgaat, zoals de middelonderdelen verdedigen, leidt dit tot een m.i. onwenselijke uitholling van de Beklamel-norm. Eiser zou bij voorbeeld moeten bewijzen dat de bestuurder/gedaagde 'zelf en subjectief' namens de vennootschap meende een verbintenis met een bepaalde inhoud aan te gaan. Een dergelijk bewijs van andermans geestestoestand zal vaak niet te leveren zijn. Een zekere objectivering van de wetenschap van de bestuurder is m.i. onvermijdelijk om tot een evenwichtig toe te passen aansprakelijkheidsnorm te geraken. De onderdelen onderkennen dit ook. Zo spreekt onderdeel 1.2, dat op onderdeel 1.1 voortbouwt, van "de ("subjectieve") maatstaf van het weten of van het behoren te begrijpen." Ook in onderdeel 2.1 komt dezelfde tournure voor. Daarin wordt gesteld dat het bij de bepaling van het peilmoment erom gaat "op welk moment [eiser 1], respectievelijk [eiseres 2] (zelf en "subjectief") hebben gedacht en mogen denken dat de verplichtingen tot stand zijn gekomen." Ook in de s.t. worden woorden met deze strekking gebezigd.(17) De onderdelen betogen dat er verschil bestaat tussen enerzijds "de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan een verbintenis mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten" en anderzijds "de zin die één partij redelijkerwijs aan een verbintenis mocht toekennen en hetgeen deze partij te dien aanzien redelijkerwijs mocht verwachten." De onderdelen miskennen m.i. dat de inhoud die één partij aan een verbintenis redelijkerwijs mag toekennen beinvloed wordt door het antwoord op de vraag welke inhoud beide partijen over een weer aan die verbintenis redelijkerwijs mochten toekennen. Er dient teneinde een zekere mate van objectivering van de wetenschap van de bestuurder over de afgesloten verbintenis te bereiken mede gewicht te worden toegekend aan de inhoud die partijen over en weer aan een verbintenis mochten toekennen. Eenzelfde idee van een zekere wisselwerking geldt als het gaat om het beantwoorden van de vraag op welk tijdstip een bepaalde partij rederlijkerwijs mocht menen dat een verbintenis is tot stand gekomen. Deze wisselwerking die een zekere objectivering meebrengt is in het bijzonder gepast ingeval van toepassing van een norm die beoogt een bepaalde partij die door de handelwijze van een andere partij benadeeld kan worden te beschermen, zoals de Beklamel-norm.
3.11. Het argument van het vereiste van ernstige (persoonlijke) verwijtbaarheid leidt m.i. niet tot een ander resultaat. In Staleman/Van der Ven(18) heeft de Hoge Raad het vereiste van ernstige verwijtbaarheid objectiverend ingevuld. Genoemd worden daar onder andere het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.
3.12. De onderdelen 1.1 en 2.1 berusten op een onjuiste rechtsopvatting en worden vruchteloos voorgedragen.
3.13. Onderdeel 1.2 en 2.2 bevatten motiveringsklachten die op de eraan voorafgaande onderdelen voortbouwen: voor zover het hof zou zijn uitgegaan van de door onderdeel 1.1 resp. 2.1 bedoelde rechtsopvattingen, en voor zover het de 'subjectieve wetenschap' heeft aangenomen, resp. is uitgegaan van het 'subjectieve peilmoment', heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
3.14. Deze onderdelen berusten niet alleen op een onjuiste rechtsopvatting, maar eveneens op een onjuiste lezing en ontberen daarom feitelijke grondslag.
Onderdeel 3
3.15. Onderdeel 3.1 (onderdeel 3.0 bevat slechts een inleiding) richt klachten tegen rov. 2.11 en 2.12 waarin het hof tot de slotsom komt dat [eiser 1] persoonlijk aansprakelijk is. Met een rechtsklacht worden de volgende overwegingen van het hof aangevallen:
(i) [eiser 1] heeft bij het aangaan van de verplichtingen geweten of moeten begrijpen dat deze niet in álle (gegarandeerde) omstandigheden zouden kunnen worden nagekomen;
(ii) [eiser] c.s. waren gehouden om alleen een KIV af te geven wanneer [eiseres 2] in redelijkheid kon verwachten dat zij de verplichtingen uit de KIV ook zou kunnen nakomen; en
(iii) de stelling van [eiseres 2] dat de situatie van Vista zich in december 2001 nog steeds volgens de prognose van 19 juni 2001 ontwikkelde kan aan 's hofs oordeel niet afdoen.
In de overwegingen ligt volgens het onderdeel besloten dat reeds van verwijtbaar onrechtmatig handelen sprake is, indien [eiser] c.s. rekening dienden te houden met de mogelijkheid dat [eiseres 2] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Volgens het onderdeel is een dergelijke reële kans niet voldoende om aansprakelijkheid van [eiser 1] aan te nemen. Vereist is dat de bestuurder weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen. Althans is in dit geval niet voldoende dat [eiser] c.s. wisten of moesten begrijpen dat de verplichtingen uit de KIV "niet in alle (gegarandeerde) omstandigheden" zouden kunnen worden nagekomen, zoals het hof (kennelijk) beslissend acht. In elk geval geldt dit voor de bestuurder, aangezien in het algemeen alleen dán mag worden aangenomen dat hij tegenover de desbetreffende partner onrechtmatig heeft gehandeld, wanneer hem (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.
3.16. Het onderdeel faalt. Uit rov. 2.10 van het eindarrest blijkt dat het hof uitgaat van de juiste Beklamel-norm. Ik lees rov. 2.11 van het bestreden arrest als volgt. In de aanhef van rov. 2.11 duidt het hof aan dat in deze rov. wordt beoordeeld of [eiser 1] volgens de (juiste) Beklamel-norm aansprakelijk is. In de tweede zin van rov. 2.11 overweegt het hof dat [eiser 1] wist dat de vennootschap niet, althans niet in voldoende mate over financiële middelen beschikte om aan haar verplichtingen uit die KIV te voldoen en daarvoor afhankelijk was van [betrokkene 1] die slechts geclausuleerd bereid was gelden aan [eiseres 2] ter beschikking te stellen. Het gevolg van deze houding van [betrokkene 1] is volgens het hof dat [eiseres 2] in een aantal door de KIV gegarandeerde omstandigheden wel, maar in een aantal andere gegarandeerde omstandigheden de verbintenissen uit de KIV niet kan nakomen. Dit laatste wist [eiser 1], althans hij heeft dit moeten begrijpen. Nu [eiser 1] dit wist althans moest weten, overtreedt hij volgens het hof bij het afleggen van de KIV de Beklamel-norm. Ik meen dat deze gedachtengang van het hof in dit enigszins specifieke geval goed verdedigbaar is. Bijzonder aan deze casus is dat [eiseres 2] in de KIV een resultaat heeft toegezegd, een garantie heeft gegeven dat het vermogen van Vista aan bepaalde eisen voldeed. [Betrokkene 1] heeft in verband hiermee een voorbehoud gemaakt waardoor het bij voorbaat duidelijk was dat de garantie niet in alle omstandigheden die de garantie wilde afdekken door [eiseres 2] nagekomen kan worden. [Eiser 1] moet dit hebben geweten. [Betrokkene 1] beriep zich toen er op hem een beroep werd gedaan op het voorbehoud. Ik meen dat een zorgvuldige en redelijke handelende bestuurder namens zijn vennootschap niet een garantieverklaring mag afleggen waarvan hij bij voorbaat weet dan wel moet weten dat de vennootschap de uit deze verklaring voortvloeiende verplichtingen in een aantal door de verklaring gedekte omstandigheden niet kan nakomen. Al met al heeft het hof in het onderhavige bijzondere geval m.i. op een juiste wijze toepasssing gegeven aan de Beklamel-norm.
3.17. Onderdeel 3.2 richt een motiveringsklacht tegen de laatste zin van rov. 2.11 van het eindarrest. Enerzijds heeft het hof in rov. 4.6, laatste zin, van het tussenarrest overwogen dat in confesso is dat ten tijde van de ondertekening van de kredietofferte en de KIV de prognose van 19 juni 2001 al achterhaald was. Anderzijds hebben [eiser] c.s. betoogd dat er wel degelijk sprake was van een duidelijke omslag in de prognoses tussen de afgifte van de KIV (12 december 2001) en weigering van [eiseres 2] om extra stortingen te doen (30 januari 2002). Anders dan in de prognose van 19 juni 2001 was voorzien, zijn niet zes, maar vier vestigingen van Vista geopend. In de praktijk werden niet de in de prognose voorziene stortingen verricht, maar vonden deze plaats afhankelijk van de concrete liquiditeitsbehoeften van Vista. [Eiser] c.s. hebben daartoe het volgende aangevoerd:
(i) [betrokkene 3] had op 21 december 2001 aangegeven dat Vista in 2002 geen geld meer nodig zou hebben, terwijl blijkens de prognose van 14 januari 2002 extra stortingen van €350.000 in januari en maart 2002 nodig waren;
(ii) [eiser] c.s. wisten dat er stortingen gedaan moesten worden, doch dit moet worden gezien in het licht van de feitelijke ontwikkelingen sinds juni 2001 (niet van de prognose van 19 juni 2001);
(iii) onjuist is dat het werkelijk resultaat over 2001 beter zou zijn dan het geprognosticeerd resultaat, aangezien het werkelijke resultaat (-/- NLG 3,4 miljoen) was gebaseerd op vier vestigingen, terwijl het geprognosticeerd resultaat (-/- NLG 3,9 miljoen) uitging van zes vestigingen, zodat sprake was van het vergelijken van 'appels met peren;'
(iv) de budgetten door de directie van Vista zijn aangepast zonder de aandeelhouders in te lichten.
Volgens het onderdeel is daarom onbegrijpelijk dat [eiser] c.s. onvoldoende zouden hebben betwist de 'uitvoerige onderbouwde stelling' van Eurocommerce Holding dat de situatie van Vista in januari en februari 2002 niet aanmerkelijk verschilde van die in december 2001. Voorts is onbegrijpelijk dat in al december 2001 vaststond dat ook in 2002 verdere stortingen zouden moeten worden gedaan, terwijl de vaststelling dat [eiseres 2] 'reeds bij het allereerste verzoek daartoe in januari 2002 weigerde' een storting te doen.
3.18. Het onderdeel faalt. Stelling (i) is niet overtuigend in het licht van de tekst van de e-mail van [betrokkene 3] op 21 december 2001,(19) waarin de laatste liquiditeitsprognose werd verzonden:
"Hierbij de liquiditeitsprognose van enige tijd geleden.(20) We staan nu fl. 2.247.546 in het rood. (na betalingen van urgente crediteuren, [eiseres 2] en de salarissen van december). We hebben een kredietfaciliteit van fl. 3.000.000. Hier gaat voor fl. 770.000 aan bankgaranties af. Blijft er weinig over. We hebben de afgelopen paar maanden al ruim boven onze kredietfaciliteit gezeten. Vandaar dat het nu zo snel gaat. De huren kunnen we helaas dus niet betalen. De lopende kosten kunnen we financieren met de huuropbrengsten. We vertrouwen er op dat de sales in 2002 boven verwachting gaan presteren en dat we geen geld meer nodig zullen hebben maar dat we geld gaan opleveren".
Indien men enkele cijfers uit de met deze e-mail verzonden liquiditeitsprognose vergelijkt met de prognose van 14 januari 2002, blijkt het volgende:
Datum verzending prognose Saldo 1/1/2002 Saldo 1/6/2002 Voorgenomen emissie
21 december 2001(21) -/-€769.879 -/-€926.384 €340.335 (december 2001)
€ 226.890 (juni 2002)
14 januari 2002(22) -/-€1.018.896 -/-€798.460 €350.000 (januari 2002)
€ 350.000 (maart 2002)
's Hofs overweging dat reeds in december 2001 vaststond dat ook in 2002 nog verdere stortingen moesten worden gedaan acht ik in het licht van de prognose van 21 december 2001 niet onbegrijpelijk. Op basis van de email van [betrokkene 3] kan bovendien moeilijk worden volgehouden dat er sprake is van een 'plotselinge omslag' in de prognoses tussen eind december 2001 en januari 2002; integendeel, zonneklaar is dat de situatie reeds in december 2001 nijpend was en dat niet meer dan de hoop wordt uitgesproken dat in 2002 geen geld behoeft te worden bijgestort; de bij deze e-mail verzonden prognose gaat immers wel degelijk uit van een emissie. Het oordeel van het hof dat [eiser] c.s. de stelling van Eurocommerce Holding dat de situatie van Vista in januari en februari 2002 niet aanmerkelijk negatief verschilde van die in december 2001 en dat [eiser] c.s. deze stellingen onvoldoende hebben betwist is naar mijn inzicht dan ook niet onbegrijpelijk.
Onderdeel 4
3.19. Onderdeel 4 werpt klachten op tegen rov. 2.13. Onderdeel 4.1 bevat een motiveringsklacht die is gestoeld op de rechtsopvatting die bij de behandeling van onderdeel 1.1 en 2.1 is verworpen.
3.20. Onderdeel 4.2 stelt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het negatief belang in plaats van het positief belang voor vergoeding in aanmerking komt. Ter bepaling van de schade dient de situatie van Eurocommerce na het onrechtmatig handelen van [eiseres 2] en/of [eiser 1] te worden vergeleken met de hypothetische situatie waarin de KIV correct zou zijn nagekomen en niet met de hypothetische situatie dat door [eiseres 2] geen KIV zou zijn afgegeven en vervolgens door Fortis geen krediet zou zijn verstrekt. Immers, hoewel de vorderingen zijn ingesteld op basis van onrechtmatige daad, hangt de aansprakelijkheid zozeer samen met wanprestatie van [eiseres 2] jegens Fortis dat in de verhouding van [eiseres 2] en [eiser 1] tegenover Eurocommerce de vergoeding van het positief belang uitgangspunt moet zijn.
In elk geval geldt dit voor de door [eiser 1] te vergoeden schade, nu het hof hem verwijt dat hij [eiseres 2] extern ongeclausuleerde verplichtingen liet aangaan, terwijl hij wist of had moeten begrijpen dat de financieringsmogelijkheden van [eiseres 2] geclausuleerd waren. Ter bepaling van de door [eiser 1] te vergoeden schade, dient de situatie waarin Eurocommerce feitelijk is komen te verkeren te worden vergeleken met de situatie waarin de geclausuleerde interne financieringsmogelijkheden worden weggedacht. Dit zou neerkomen op een situatie waarin [eiseres 2] haar verplichtingen uit de KIV correct zou zijn nagekomen, aldus het onderdeel.
3.21. Dit onderdeel faalt. Ten eerste wordt niet duidelijk gemaakt wanneer [eiseres 2] en [eiser 1] een dergelijke stelling in feitelijke instanties hebben opgeworpen; het hof overweegt (rov. 2.13) dat [eiseres 2] en [eiser 1] zelfs geen begin hebben gemaakt uiteen te zetten waarom het in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen bedrag uit hoofde van de KIV niet zou overeenstemmen met hetgeen waarop Fortis zonder die overeenkomst uit hoofde van de KIV jegens Eurocommerce aanspraak had kunnen maken.
3.22. Maar ook ten gronde wordt het tevergeefs voorgedragen. Blijkens rov. 2.11 had het op de weg van [eiser 1] als bestuurder van [eiseres 2] gelegen om mededeling te doen aan haar medeaandeelhouder Eurocommerce, dat [eiseres 2] niet in alle (gegarandeerde) omstandigheden de verplichtingen uit de KIV zou kunnen nakomen. [Eiser 1] heeft Eurocommerce hiervan op dat moment onkundig gelaten. Het hof betrekt in zijn oordeel de omstandigheid dat [eiser] c.s. zich ook de kenbare belangen van hun partner Eurocommerce dienden aan te trekken. Om die reden waren zij jegens Eurocommerce gehouden om alleen een KIV af te geven, wanneer [eiseres 2] in redelijkheid kon verwachten dat zij de verplichtingen uit die KIV zou kunnen nakomen. Hieruit blijkt dat het hof [eiser] c.s. niet in de eerste plaats verwijt dat [eiseres 2] haar verplichtingen uit de KIV niet is nagekomen. Naar moet worden aangenomen was [eiseres 2] daartoe immers niet in staat. Het hof verwijt [eiser] c.s. veeleer dat de KIV namens [eiseres 2] is getekend, terwijl (i) [eiser] c.s. wisten of moesten weten dat zij de eruit voortvloeiende verplichtingen naar verwachting niet zou kunnen nakomen, en (ii) Eurocommerce hiervan onkundig is gelaten. Niet onjuist acht ik dan ook dat de berekening van de schade plaatsvindt aan de hand van de hypothetische situatie waarin er geen kredietovereenkomst was tot stand gekomen.
3.23. Volgens onderdeel 4.3 heeft het hof niet gerespondeerd op enkele essentiële stellingen. [Eiser] c.s. hebben zich beroepen op schending door Eurocommerce van haar schadebeperkingsplicht. Zo hebben zij het volgende gesteld:
(i) Eurocommerce heeft verzuimd aan te geven welke stortingen zijzelf uit hoofde van de KIV heeft verricht;
(ii) toen [eiseres 2] niet in staat bleek stortingen te doen, is Eurocommerce niet bereid gebleken te zoeken naar oplossingen om Vista 'overeind te houden;'
(iii) het door Eurocommerce gevorderde bedrag bestaat voor het grootste deel uit de vordering van Fortis op Vista die in het faillissement van Vista beoordeeld moest worden. Volgens art. 4 lid 1 van Pro de vaststellingsovereenkomst zou erkenning in het faillissement van Vista van de vordering van Fortis voor een lager bedrag leiden tot een restitutie door Fortis aan Eurocommerce. [Eiser] c.s. zouden hiervan niet de dupe mogen zijn.'s Hofs oordeel is volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd, voorzover een verwerping van bovenstaande stellingen besloten ligt in de overwegingen dat [eiseres 2] zich 'met een (blote) ontkenning' zou hebben verweerd tegen de stelling van Eurocommerce Holding dat Eurocommerce geen KIV zou hebben afgegeven indien zij wist dat [eiseres 2] haar verplichtingen niet zou nakomen. Hetzelfde geldt voor zover bovenstaande stellingen zijn verworpen met de overweging dat [eiser] c.s. 'onvoldoende onderbouwd' hebben gesteld dat geen verband bestaat tussen het tekenen van de KIV door Eurocommerce en het aangaan van de vaststellingsovereenkomst. Immers ligt in bovenstaande stellingen besloten dat de schade begroot moet worden op een lager bedrag dan het in de vaststellingsovereenkomst opgenomen bedrag.
3.24. Het hof kon aan de onder (i) vermelde stelling voorbijgaan, nu niet duidelijk wordt waarom het hier gaat om een essentiële stelling; immers er wordt niet vermeld hoe deze stelling verband houdt met de schadebeperkingsplicht van Eurocommerce. De onder (ii) vermelde stelling verwijst o.a. naar CvD, nr. 26, waarin [eiser] c.s. stellen dat van hen 'in redelijkheid niet [kon] worden verlangd ter fine van verdere stortingen in een bodemloze put financiering (tegen zekerheid) van [Eurocommerce] te aanvaarden; het zou geheel of grotendeels weggegooid geld zijn geweest.' Bij een dergelijke opstelling van de 'partner' kon moeilijk van Eurocommerce worden verlangd om reddingsoperaties te gaan onderzoeken. Het hof behoefde op deze niet essentiële stelling niet nader in te gaan.
3.25. Over de onder (iii) bedoelde stelling merk ik op dat deze het verband met de schadebeperkingsplicht niet duidelijk maakt. In de vindplaatsen waarnaar het onderdeel wordt bovendien niet gesteld dat Fortis het in art. 4 lid 1 bedoelde Pro bedrag niet van Vista te vorderen had, laat staan dat wordt gesteld dat (een gedeelte van) het bedrag is betwist door de curator van Vista. Het hof mocht deze stelling daarom passeren met de overweging dat [eiseres 2] en [eiser 1] geen begin hebben gemaakt uiteen te zetten waarom het in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen bedrag niet zou overeenstemmen met hetgeen waarop Fortis zonder die overeenkomst uit hoofde van de KIV jegens Eurocommerce aanspraak zou kunnen maken.
3.26. Uit het bovenstaande moge volgen dat ook onderdeel 4.3 vruchteloos wordt voorgedragen.
4. Behandeling van het incidentele cassatieberoep
4.1. Het incidentele cassatieberoep richt zich tegen rov. 2.17. Het hof geeft twee redenen voor de afwijzing van de vordering van Eurocommerce Holding. Ten eerste zou de vordering uitsluitend zijn gebaseerd op een verklaring van [betrokkene 4] die is afgelegd tijdens een voorlopig getuigenverhoor dat is geëntameerd op verzoek van de curator van Vista tegen [eiseres 2] en Eurocommerce III. Deze verklaring moet volgens het hof ingevolge art. 192 lid 2 Rv Pro buiten beschouwing blijven. Ten tweede heeft Eurocommerce Holding haar stelling dat de gebruikelijke kortingen 50 - 55% beliepen, niet nader onderbouwd en evenmin voldoende bewijs van deze stelling aangeboden. Daarom kan volgens het hof de stelling dat het verlenen van 20% korting impliceerde dat [eiser 1] en [eiseres 2] in strijd met art. 2:8 BW Pro hebben gehandeld, buiten bespreking worden gelaten. Hetzelfde geldt voor de stelling dat [eiseres 2] wanprestatie heeft gepleegd en onrechtmatig heeft gehandeld. Beide redenen zijn zelfstandig dragend voor het oordeel van het hof.
4.2. De inleiding van het cassatieberoep geeft een overzicht van de over en weer betrokken stellingen maar bevat geen klachten. Onderdeel 2.1 - 2.3 hebben betrekking op de eerstgenoemde reden van afwijzing. Onderdeel 2.1 bevat slechts een algemene klacht die in onderdeel 2.2 en 2.3 wordt uitgewerkt. Volgens onderdeel 2.2 is het oordeel dat Eurocommerce Holding deze vordering uitsluitend heeft gebaseerd op de verklaring van [betrokkene 4] onbegrijpelijk. Eurocommerce Holding zou haar vordering mede hebben gebaseerd op door [eiser] c.s. overgelegde brieven en facturen. Het onderdeel verwijst naar de akte uitlating producties tevens vermindering van eis van 10 december 2003, sub 2 en naar haar stellingen in hoger beroep.
4.3. Het onderdeel faalt, nu het hof in rov. 2.17 overweegt waarom het de stellingen die zijn betrokken in bedoelde akte buiten bespreking kan laten, terwijl het hof in de memorie van grieven (het onderdeel verwijst hiernaar in algemene zin; blijkens voetnoot 12 is kennelijk par. 20 bedoeld) geen nieuwe grondslag behoefde te ontwaren.
4.4. Onderdeel 2.3 richt zich tegen de overweging dat de verklaring van [betrokkene 4] ingevolge art. 192 lid 2 Rv Pro buiten beschouwing moet worden gelaten. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat het hier een discretionaire bevoegdheid van de rechter betreft en dat het hof had moeten motiveren waarom de verklaring van [betrokkene 4] buiten beschouwing kon worden gehouden. Het onderdeel wijst in dit verband op de nauwe band die bestaat tussen de partijen in het onderhavige geding en in het voorlopig getuigenverhoor waarin [betrokkene 4] zijn verklaring heeft afgelegd.
4.5. De bewuste passage moet m.i. aldus worden begrepen dat de verklaring van [betrokkene 4] met toepassing van art. 192 lid 2 in Pro het onderhavige geval buiten toepassing moet worden gelaten. Het hof heeft daarmee gebruik gemaakt van zijn discretionaire bevoegdheid. Voor zover het onderdeel berust op de lezing dat een dergelijke verklaring te allen tijde buiten beschouwing moet worden gelaten, berust het m.i. op een onjuiste lezing. Aan de uitoefening van deze bevoegdheid worden n.m.m. geen bijzondere motiveringseisen gesteld, ook niet indien dezelfde personen bij het voorlopig getuigenverhoor betrokken zijn geweest. Het hof heeft zijn oordeel voldoende toegelicht door erop te wijzen dat de vordering is gebaseerd op een verklaring die is afgelegd in een voorlopig getuigenverhoor dat tegen [eiseres 2] en Eurocommerce III is geëntameerd op verzoek van de curator in het faillissement van Vista. Hieruit blijkt o.a. dat het initiatief tot het houden van het getuigenverhoor is genomen door een partij die in deze procedure niet betrokken is.
4.6. Onderdeel 2.4 richt een motiveringsklacht tegen de laatste twee zinnen van rov. 2.17. Het hof zou niet hebben gerespondeerd op de volgende stellingen:
(i) uit de door [eiser] c.s overgelegde producties volgt dat [C] bereid was een korting te verlenen ad 48%;
(ii) een dergelijk kortingspercentage sluit aan op de verklaring van [betrokkene 4];
(iii) uit de overgelegde producties blijkt dat deze 48% niet aan Vista ten goede is gekomen, maar slechts een korting van 20%, waardoor Vista een korting derfde van 28%;
(iv) de resterende korting ad 20% is in ieder geval niet marktconform, hetgeen blijkt uit het feit dat [C] een korting verleende van 48%.
4.7. Het oordeel van het hof dat Eurocommerce Holding haar stelling omtrent de gebruikelijke korting niet nader heeft onderbouwd acht ik niet onbegrijpelijk. Immers behoeft uit een voorbeeld van een andere bestelling en een verklaring van [betrokkene 4] allerminst te volgen dat het hier zou gaan om een marktconforme korting. Het oordeel van het hof dat Eurocommerce Holding haar stellingen beter had moeten onderbouwen acht ik niet onbegrijpelijk. Het hof behoefde daarom niet nader in te gaan op stellingen (i), (ii) en (iv). Op stelling (iii) behoefde het hof niet in te gaan, nu deze niet kan leiden tot de conclusie dat een korting van 50 - 55% gebruikelijk is.
4.8. Onderdeel 2.5 mist zelfstandige betekenis.
Conclusie
Deze in zowel het principale als het incidentele cassatieberoep strekt tot verwerping.
Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 4.3 van het tussenarrest en rov. 1.2- 1.23 van het eindvonnis van de rechtbank. Blijkens rov. 3 van het tussenarrest moet van deze feiten worden uitgegaan nu tegen deze rov. geen grieven zijn aangevoerd.
2 Productie 3 bij de inleidende dagvaarding.
3 Productie 4 bij de inleidende dagvaarding.
4 Productie 5 bij de inleidende dagvaarding.
5 Productie 6 bij de inleidende dagvaarding.
6 Productie 7 bij de inleidende dagvaarding.
7 Productie 8 bij de inleidende dagvaarding.
8 Productie 11 bij de inleidende dagvaarding.
9 Productie 12 bij de inleidende dagvaarding.
10 HR 6 oktober 1989, 1990, 286.
11 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286
12 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 m.nt. Ma en sindsdien vaste rechtspraak.
13 HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 m.nt. Ma.
14 HR 8 december 2006, NJ 2006, 659.
15 S.t. mrs. Schenck en Van Geuns, nr. 5.6.
16 S.t. mrs. Schenck en Van Geuns, nr. 5.8.
17 S.t. mrs. Schenck en Van Geuns, nr. 5.1: "[het hof] heeft niet beoordeeld of [eiseres 2] en [eiser 1] dit ("subjectief") wisten of redelijkerwijs behoorde[n] te begrijpen." Zie voorts nr. 5.6, 5.10, 5.16 en 6.2.
18 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360.
19 Nadere conclusie tevens houdende vermeerdering van eis (stuk nr. 6), bijlage 8 bij productie 20.
20 Het aangehechte bestand wordt genoemd 'liquiditeitsoverzicht 18-09-01.xls' hetgeen doet vermoeden dat de op 21 december 2001 verzonden prognose op dat moment ruim drie maanden oud was.
21 Nadere conclusie tevens houdende vermeerdering van eis (stuk nr. 6), bijlage 8 bij productie 20. Bedragen zijn omgerekend in euro's.
22 CvA (stuk nr. 2), productie 4.