Conclusie
07/13361
Mr L. Strikwerda
Zt. 30 jan. 2009
conclusie inzake
1. [Eiseres 1]
2. [Eiser 2]
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerster 2]
3. [Verweerder 3]
4. [Verweerster 4]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het tijdig door eisers tot cassatie, hierna: [eiser] c.s., ingestelde cassatieberoep is gericht tegen een arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 augustus 2007, gewezen tussen verweerders in cassatie, hierna: [verweerder] c.s., als appellanten en [eiser] c.s. als geïntimeerden. Bij dit arrest heeft het hof, met vernietiging van het in conventie gewezen vonnis van de rechtbank Haarlem van 6 juli 2005, [eiser] c.s. veroordeeld tot storting van een bedrag van Euro 182.750,90 op een door de notaris van wijlen [betrokkene 1] te openen "erven rekening", opdat gelden uit de nalatenschap van [betrokkene 1] over de erven kunnen worden verdeeld.
2. Het cassatieberoep berust op een uit vier onderdelen opgebouwd middel.
3. [Verweerder] c.s., hebben het middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
4. De in het middel aangevoerde klachten kunnen naar mijn oordeel niet tot cassatie leiden en nopen niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, zodat het cassatieberoep zich leent voor verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro. De zaak komt daarom in aanmerking voor een verkorte conclusie.
5. Onderdeel A van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof - in r.o. 2.21 - dat de in r.o. 2.19 getrokken voorlopige conclusies tevens de definitieve zijn, omdat [eiser] c.s. in hoger beroep geen bewijsaanbod hebben gedaan. Naar ik begrijp klaagt het onderdeel dat het hof ten onrechte de bewijslast heeft omgekeerd en dat het hof niet tot zijn voorlopige conclusies had mogen komen zonder uit de gedingstukken blijkende "contra-indicaties" in aanmerking te nemen dan wel [eiser] c.s. in de gelegenheid te stellen daarop te reageren.
6. De eerste klacht van het onderdeel faalt omdat zij berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft de bewijslast niet omgekeerd (zie ook r.o. 2.13), doch heeft geoordeeld dat de bedoelde stellingen van [verweerder] c.s. voorshands, tot op door [eiser] c.s. te leveren tegenbewijs, als vaststaand kunnen worden aangemerkt.
7. De tweede klacht van het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het middel niet met vermelding van vindplaatsen in de gedingstukken aangeeft op welke "contra-indicaties" wordt gedoeld. De klacht voldoet daarom niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro aan een cassatieklacht te stellen eisen. Voor zover de klacht strekt ten betoge dat het hof [eiser] c.s. ambtshalve tot tegenbewijs had behoren toe te laten, kan zij evenmin doel treffen; ook tegenbewijs moet worden aangeboden (vgl. W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 48).
8. Onderdeel B van het middel berust op dezelfde verkeerde lezing van het bestreden arrest als de eerste klacht van onderdeel A, namelijk dat het hof de bewijslast heeft omgekeerd. Onderdeel B strandt derhalve, evenals de eerste klacht van onderdeel A, op gebrek aan feitelijke grondslag.
9. Onderdeel C van het middel klaagt dat het (voorlopige) oordeel van het hof - in r.o. 2.19 - dat [eiser] c.s. konden beschikken over de van de bedoelde bankrekening afkomstige contanten en deze zich hebben toegeëigend, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, nu met name [verweerster 2] (bedoeld is kennelijk [verweerster 2]) regelmatig bij haar stiefmoeder op bezoek kwam en in de gelegenheid is geweest het huis te doorzoeken of geld in ontvangst te nemen.
10. Uit de gedingstukken blijkt niet (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat [eiser] c.s. aan hun stelling dat [verweerster 2] regelmatig bij haar stiefmoeder op bezoek kwam, als gevolgtrekking de stelling hebben verbonden dat [verweerster 2] in de gelegenheid is geweest het huis te doorzoeken dan wel gelden in contanten van haar stiefmoeder te ontvangen. Onderdeel C berust derhalve op een ontoelaatbaar novum in cassatie en kan daarom geen doel treffen.
11. Onderdeel D van het middel klaagt over één van de gronden (de grond bedoeld in r.o. 2.18) waarop het hof is gekomen tot zijn voorlopige, in r.o. 2.19 getrokken conclusies. Het onderdeel betoogt dat deze grond die conclusies niet kan dragen.
12. Het onderdeel kan geen doel treffen. Het oordeel van het hof dat de in r.o. 2.18 bedoelde omstandigheden grond kan bieden voor de in r.o. 2.19 getrokken voorlopige conclusies, berust op een aan het hof voorbehouden waardering van feitelijke aard en is niet onbegrijpelijk. Het oordeel kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden met de stelling dat het hof tot een andere waardering had moeten komen.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,