Conclusie
Zaaknr. 08/04476
Mr. Huydecoper
Parket, 10 april 2009
Conclusie inzake
[Verzoeker]
verzoeker tot cassatie
1. Dit cassatieberoep is gericht tegen een beslissing waarbij het hof, met toepassing van art. 350 lid 3 sub f Fw, de in eerste aanleg uitgesproken tussentijdse beëindiging van een schuldsaneringsregeling die op de verzoeker tot cassatie, [verzoeker], van toepassing was, heeft bekrachtigd.
Hoewel de zaak zich volgens mij niet leent voor afdoening op de voet van art. 81 RO, kan daarin gezien de in cassatie aan de orde zijnde materie wel worden volstaan met een verkorte conclusie.
Ontvankelijkheid
2. Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest van 22 oktober 2008. Het is ingesteld bij een op 30 oktober 2008 - op de laatste dag van de cassatietermijn(1) - ingediend rekest.
Het cassatierekest vermeldt dat [verzoeker] wordt vertegenwoordigd door Mr. Aerts, advocaat te Gilze en Rijen. De (onleesbare) ondertekening is geplaatst boven de aanduiding "advocaat". Men mag daarom aannemen dat Mr. Aerts het rekest heeft getekend(2).
3. Het cassatierekest voldoet dus niet aan het in art. 426a lid 1 Rv. vermelde vereiste dat het door een advocaat bij de Hoge Raad is getekend(3). De Hoge Raad heeft herhaaldelijk geoordeeld dat niet-inachtneming van dit voorschrift tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep moet leiden(4).
Voor het geval het hier een verzuim zou betreffen dat zich voor herstel leent (wat blijkens de zojuist aangehaalde rechtspraak vermoedelijk niet het geval is) geldt nog dit:
4. Op 12 november 2008 is namens [verzoeker] een inhoudelijk gelijkluidend rekest ingediend, waarin Mr. M.I. Kleyn, advocaat kantoorhoudend in Den Haag, als cassatieadvocaat wordt vermeld, en dat ook aangeeft dat het door Mr. Kleyn is getekend. De indiening hiervan vond dus plaats 12 dagen na de oorspronkelijke indiening én na het verstrijken van de cassatietermijn. Dat is blijkens eerdere rechtspraak van de Hoge Raad over het ontbreken van de vereiste handtekening van een advocaat bij de Hoge Raad, te laat om nog tot herstel van het desbetreffende gebrek te kunnen leiden(5).
5. Dat brengt mij ertoe te concluderen dat [verzoeker] in zijn cassatieberoep niet kan worden ontvangen.
Met het oog op de mogelijkheid dat de Hoge Raad hierover anders oordeelt zal ik overigens ook - kort - ingaan op de drie aangevoerde cassatieklachten. Deze zijn volgens mij niet gegrond.
Bespreking van de middelen
6. Het eerste middel klaagt dat het hof de zaak heeft beoordeeld met toepassing van het "nieuwe" artikel 350 Fw, zoals dat luidt sedert de wetswijziging van 24 mei 2007, S. 192 (in werking getreden op 1 januari 2008). Volgens het middel had het "oude" recht moeten worden toegepast omdat dat nog gold toen het oorspronkelijke verzoek om toelating tot de schuldsanering werd gedaan.
7. De rechtsopvatting waar deze klacht op gebaseerd is, is onjuist. Zoals wordt besproken in alinea's 2.4 - 2.9 van de conclusie van A - G Langemeijer voor HR 26 september 2008, NJ 2008, 522 (waarnaar de Hoge Raad in dit arrest verwijst), strekt de overgangsbepaling bij de wijzigingswet van 24 mei 2007 ertoe dat de gehele nieuwe regeling onmiddellijke werking heeft, behalve in de in art. IV uitgezonderde gevallen. In de onderhavige zaak is geen beroep op een van de uitzonderingen gedaan (en niets wijst erop, dat daarop een beroep gedaan had kunnen worden(6)).
8. Middel 1 benadrukt dat de formulering van art. 350 lid 3 sub f Fw ("nieuw") zelf verwijst naar de situatie ten tijde van de indiening van het verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling, en verdedigt in verband daarmee dat (nu ten tijde van de indiening van dat verzoekschrift in deze zaak het "oude" recht nog gold) deze bepaling hier toepassing van het "oude" recht voorschrijft. Het lijkt mij echter (hoogst) onaannemelijk dat de hier gekozen formulering ertoe zou strekken dat voor dit geval een aparte regel van overgangsrecht wordt gegeven, die recht ingaat tegen wat overigens op het gebied van overgangsrecht is bepaald.
9. Het tweede middel bouwt op het eerste voort, en is in zoverre om dezelfde redenen ondeugdelijk.
De klacht van het middel miskent bovendien dat het hof in rov. 4.4.2 zoals ik die overweging begrijp, zijn(7) oordeel over de gronden die tot afwijzing van het verzoek om toelating zouden hebben moeten leiden niet alleen laat steunen op het feit dat aan [verzoeker] een veroordeling tot schadevergoeding in een strafzaak blijkt te zijn opgelegd, maar ook - en in belangrijke mate - op het feit dat [verzoeker], hoewel reeds vanaf ongeveer 13 november 2007 van dit gegeven op de hoogte, daarvan zowel ten opzichte van de rechter (het hof, dat maanden later over de toelating tot de schuldsanering besliste) alsook ten opzichte van de toen benoemde bewindvoerder, geen melding heeft gemaakt. Dat gegeven kán geredelijk zo worden opgevat dat het het laakbare van de handelwijze van [verzoeker] nader accent geeft, en daarmee ook de noodzaak om de schuldsanering alsnog te beëindigen accentueert. Door dat gegeven naar voren te halen heeft het hof (voldoende duidelijk) aangegeven waarom aan de namens [verzoeker] aangevoerde "verzachtende omstandigheden" voorbij werd gegaan (waarbij in het midden kon blijven, in hoeverre art. 288 Fw, en dan met name lid 2 sub c van die bepaling, ruimte voor een beroep op dergelijke "verzachtende omstandigheden" laat).
10. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte (in rov. 4.4.3) zou hebben geoordeeld dat art. 354 lid 2 Fw in een geval als het onderhavige niet van toepassing is. Die klacht faalt omdat 's hofs oordeel juist is. Art. 354 Fw is van toepassing als het gaat om de beoordeling van de "reguliere" beëindiging van een schuldsanering na verloop van de termijn waarvoor de schuldsanering van toepassing was, en dan met name als het gaat om de vraag van de verlening van de zogenaamde "schone lei". Overeenkomstige toepassing van deze bepaling in gevallen waarin art. 350 Fw wordt ingeroepen komt niet in aanmerking.
11. Overigens kan bij de toepassing van art. 350 Fw wel van belang zijn in hoeverre, en ook: hoe "zwaar", de feiten die in dat verband worden ingeroepen aan de schuldenaar zijn toe te rekenen. Dit gegeven komt tot gelding als, wanneer het om toepassing van art. 350 lid 3 sub f Fw gaat, moet worden beoordeeld of de nader gebleken feiten bij de aanvankelijke beoordeling hadden moeten leiden tot afwijzing van het verzoek om toelating. Als dat wél het geval blijkt te zijn, impliceert dat dat het niet gaat om feiten die zo onbeduidend zijn dat het niet aangaat om daaraan jegens de schuldenaar sancties te verbinden. Een hernieuwd onderzoek van wat in wezen dezelfde vraag is, op de voet van art. 354 lid 2 Fw, is dan overbodig.
12. Volledigheidshalve merk ik nog op dat uit rov. 4.4.2 voldoende duidelijk blijkt dat het hof de aan [verzoeker] toegerekende nieuwe feiten niet als "onvoldoende gewichtig" heeft beoordeeld én waarom het hof die feiten als (betrekkelijk) "zwaar" heeft aangerekend.
Conclusie
Ik concludeer dat de verzoeker tot cassatie in het onderhavige verzoek niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 De cassatietermijn is blijkens art. 351 lid 5 Fw acht dagen.
2 Voor zoveel nodig wordt dat nog eens bevestigd in de brief van Mr. Aerts aan de Hoge Raad van 12 november 2008 die zich in het dossier bevindt.
3 (Alleen) advocaten die kantoor houden in het arrondissement Den Haag zijn advocaten bij de Hoge Raad, art. 12 lid 2 Advocatenwet zoals gewijzigd bij de wet van 20 maart 2008, S. 100. Gilze en Rijen bevindt zich niet in het arrondissement Den Haag.
4 Zie bijvoorbeeld HR 19 december 2008, RvdW 2009, 96, rov. 3.2 en HR 26 januari 2007, RvdW 2007, 126, rov. 3.2.
5 HR 11 februari 2005, JBPr 2005, 34 m.nt. De Koning, rov. 3.2; HR 11 juli 2003, NJ 2003, 565, rov. 3.2.
6 Dat is al daarom het geval omdat tot de op [verzoeker] toepasselijk verklaarde schuldsanering is besloten bij arrest van het hof Den Bosch van 4 maart 2008 (zie rov. 4.1 van het bestreden arrest). De schuldsaneringsbeslissing waarom het bij het thans in cassatie bestreden oordeel ging, dateert dus zelf van na de inwerkingtreding van de nieuwe wet. Dat op beëindiging gerichte initiatieven dan ook naar het nieuwe recht moeten worden beoordeeld, dringt zich in uitgesproken mate op.
7 Zoals tegenwoordig helaas regelmatig moet worden vastgesteld, kent het middel het hof grammaticaal de verkeerde kunne toe.