Conclusie
08/02921
Mr L. Strikwerda
Parket, 10 april 2009
conclusie inzake
De Staat der Nederlanden
tegen
1. [De vader]
2. [De moeder]
optredend als ouders van hun minderjarige kinderen [de kinderen]
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft een verzoek tot vaststelling van het Nederlanderschap op de voet van art. 17 van de Rijkswet op het Nederlanderschap (RWN). Inzet is een vraag van uitleg van art. 3 lid 3 RWN in samenhang met art. 4 lid 1 RWN, zoals deze bepalingen luidden tot 1 april 2003 (toen de Rijkswet van 21 december 2000, Stb. 621, tot wijziging van de RWN in werking trad).
Tot 1 april 2003 luidde art. 3 lid 3:
"Nederlander is het kind van een ten tijde van zijn geboorte in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba wonende vader of moeder die zelf geboren is uit een in één van die landen wonende moeder."
Tot 1 april 2003 luidde art. 4 lid 1:
"Nederlander wordt de minderjarige vreemdeling die door een Nederlander wordt erkend."
De vraag die thans voorligt is of een kind dat vóór 1 april 2003 postnataal door een niet-Nederlandse man is erkend, het Nederlanderschap op grond van de bepaling van art. 3 lid 3 (oud) RWN kon verwerven.
2. De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan, treft men aan in r.o. 2.1 van de beschikking van de rechtbank. Zij komen op het volgende neer.
(i) [Kind 1] is geboren op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats] en [kind 2] op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats]. De moeder van [de kinderen], hierna: de kinderen, is [de moeder], thans verweerster in cassatie sub 2, hierna: de moeder. Zij heeft het gezag over de kinderen.
(ii) De moeder heeft de Moldavische nationaliteit en woont sinds 1997 in Nederland.
(iii) [De vader], thans verweerder in cassatie sub 1, hierna: de vader, heeft bij akte van 12 november 2002 te Rotterdam de kinderen als zijn kinderen erkend. De vader heeft de Turkse nationaliteit en is geboren en getogen in Nederland. Hij woont en werkt ook nu in Nederland. Hij is op [geboortedatum] 1974 te [geboorteplaats] geboren als zoon van destijds in Nederland wonende Turkse ouders.
(iv) De kinderen wonen en leven sinds hun geboorte met de moeder en de vader als gezin samen in Nederland. Zij bezoeken een Nederlandse basisschool en spreken evenals hun ouders de Nederlandse taal.
3. De vader en de moeder hebben in hun hoedanigheid van ouders van de kinderen op 17 mei 2005 op de voet van art. 17 RWN bij de rechtbank 's-Gravenhage een verzoekschrift ingediend strekkende tot de vaststelling van het Nederlanderschap van de kinderen. Zij hebben hun verzoek gebaseerd op art. 3 lid 3 (oud) in verbinding met art. 4 lid 1 (oud) RWN.
4. Thans verzoeker tot cassatie, hierna: de Staat, heeft verweer gevoerd tegen het verzoek en daartoe (onder meer) aangevoerd dat de vader ten tijde van de geboorte van de kinderen niet kon worden beschouwd als hun juridische vader in de zin van art. 3 lid 3 (oud) RWN jo. art. 1, aanhef en onder d, (oud) RWN, zodat de kinderen het Nederlanderschap niet op grond van art. 3 lid 3 (oud) RWN hebben verkregen.
5. De rechtbank heeft bij beschikking van 8 april 2008 het verzoek van de vader en de moeder toewijsbaar geoordeeld en vastgesteld dat de kinderen vanaf 12 november 2002 van rechtswege de Nederlandse nationaliteit bezitten. De rechtbank, die te kennen gaf zich aan te sluiten bij de hierna te bespreken opvatting van prof. mr. G.R. de Groot omtrent de uitleg van art. 3 lid 3 (oud) RWN in verband met art. 4 lid 1 (oud) RWN (r.o. 2.7), overwoog kort weergegeven het volgende. De vader is pas sinds de erkenning op 12 november 2002 de juridische vader van de kinderen, aangezien de erkenning ingevolge art. 1:203 lid 2 BW géén terugwerkende kracht heeft. Pas sindsdien is voldaan aan de letterlijke vereisten voor toepassing van art. 3 lid 3 (oud) RWN op de kinderen (r.o. 2.6). Niettemin brengt een redelijke wetsuitleg in de gegeven omstandigheden van dit geval met zich mee dat moet worden geoordeeld dat de kinderen op de voet van art. 3 lid 3 (oud) én art. 4 lid 1 (oud) RWN het Nederlanderschap (niet vanaf hun geboorte, maar wel vanaf de datum van hun erkenning door de vader) hebben verkregen (r.o. 2.10). De kinderen voldoen immers aan de ratio van art. 3 lid 3 (oud) RWN dat de derde in Nederland wonende generatie van rechtswege het Nederlanderschap behoort te verkrijgen, omdat die derde generatie in Nederland wonende kinderen van vreemdelingen geacht wordt per definitie een sterke band met Nederland te hebben (r.o. 2.8). Ook blijkt uit niets dat de wetgever voor de verkrijging van het Nederlanderschap door geboorte en erkenning destijds een absoluut onderscheid heeft willen maken tussen prenataal en postnataal erkende derde generatie kinderen, absoluut in die zin dat prenataal erkende kinderen van de derde generatie altijd direct, maar postnataal erkende kinderen nooit van rechtswege het Nederlanderschap zouden kunnen verkrijgen. Een dergelijk absoluut onderscheid is in ieder geval jegens de kinderen en de vader en de moeder in de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd. Wel gerechtvaardigd is een onderscheid in tijdstip van verkrijging van het Nederlanderschap, omdat dat tijdstip van erkenning in de risicosfeer en binnen de mogelijkheden van de (aanstaande) ouders ligt (r.o. 2.9).
6. De Staat is tegen de beschikking van de rechtbank op de voet van art. 18 lid 2 RWN (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel. De vader en de moeder hebben geen verweerschrift in cassatie ingediend.
7. Het middel voert als centrale klacht aan dat het oordeel van de rechtbank dat, hoewel aan de letterlijke vereisten voor een geslaagd beroep op art. 3 lid 3 (oud) RWN niet is voldaan, de kinderen toch geacht moeten worden daaraan het Nederlanderschap te kunnen ontlenen, rechtens onjuist is, althans niet naar behoren is gemotiveerd. Deze centrale klacht wordt in zes onderdelen nader uitgewerkt.
8. In de literatuur (rechtspraak heb ik niet aangetroffen) waren twee opvattingen in omloop omtrent de door het middel aan de orde gestelde vraag van uitleg van art. 3 lid 3 (oud) RWN.
9. Volgens de ene opvatting, de enge opvatting, kan een postnatale erkenning van een niet-Nederlands kind door een niet-Nederlandse man niet ertoe leiden dat dit kind via de weg van art. 3 lid 3 (oud) RWN Nederlander wordt. Aangezien erkenning nationaliteitsrechtelijk niet terugwerkt, is ten tijde van de geboorte van het kind geen sprake van een 'vader' die aan de in art. 3 lid 3 (oud) RWN gestelde vereiste voldoet. Het kind kan derhalve niet via de weg van deze bepaling het Nederlanderschap hebben verworven. In deze zin J. Dekker, Burgerzaken 1984, blz. 85.
10. Volgens de andere opvatting, de ruime opvatting, kan de postnatale erkenning wel ertoe leiden dat het kind via de weg van art. 3 lid 3 (oud) het Nederlanderschap verwerft. De redenering is als volgt (ik citeer G.R. de Groot, in: Kluwers Personen- en familierecht, losbl., Nationaliteitsrecht, Rijkswet op het Nederlanderschap, Art. 4, aant. 4.3):
"Als wij even afzien van de vondelingenregeling van lid 2 van art. 3 Rw Ned bevatte art. 3 Rw Ned in de versie van het oorspronkelijk wetsontwerp 16 947 een regeling krachten welke het Nederlanderschap iure sanguinis van een Nederlandse vader of moeder op het ogenblik van de geboorte werd afgeleid. Art. 4 en 5 Rw Ned beoogden nauw bij deze ius-sanguinisregeling aan te sluiten door te bepalen dat als gedurende de minderjarigheid van een kind door erkenning, wettiging of adoptie juridische afstamming van een Nederlander werd gecreëerd, het Nederlanderschap eveneens werd verworven. De verwerving van het Nederlanderschap krachten art. 4 en 5 Rw Ned was dus geheel analoog aan die van art. 3 Rw Ned, zij het, dat het Nederlanderschap om begrijpelijke redenen niet ex tunc (de geboorte), maar ex nunc werd verworven. Vervolgens gaf het parlement door een daartoe strekkend amendement aan te nemen te kennen de verwerving van het Nederlanderschap niet slechts te willen verbinden aan de afstamming van een Nederlander, maar ook aan de afstamming van een vreemdeling, die zelf geboren was uit een ten tijde van de geboorte in Nederland wonende vader of moeder, die zelf ook geboren was uit een in Nederland wonende moeder (art. 3 lid 3). Art. 3 Rw Ned (oud) heeft daardoor een substantiële wijziging ondergaan, die redelijkerwijze ook consequenties diende te hebben voor de bepalingen, die aan art. 3 Rw Ned parallel liepen, te weten art. 4 (oud) en 5 (oud) Rw Ned. Het parlement heeft dit vergeten te expliciteren, hetgeen de hier gesignaleerde lacune veroorzaakte. Deze lacune moest door middel van een redelijke interpretatie van art. 4 en 5 Rw Ned worden opgevuld. Zo'n interpretatie bracht in het licht van art. 3 lid 3 Rw Ned met zich mee, dat ook Nederlander werd de minderjarige vreemdeling die werd erkend door een vreemdeling, die voldeed aan de eisen van art. 3 lid 3 Rw Ned. Het Nederlanderschap werd in zo'n geval echter mijns inziens in afwijking van art. 3 lid 3 Rw Ned overeenkomstig de strekking van art. 4 lid 1 (oud) Rw Ned in combinatie met art. 2 Rw Ned door de erkenning ex nunc verworven. In deze zin ook F.Th. Zilverentant, in: Nationaliteitswetgeving, p. G 19, alsmede Koens, in: Pitlo/Van der Burght/Rood-de Boer, p. 11, 12."
Zie ook G.R. de Groot, in: Kluwers Personen- en familierecht, losbl., Nationaliteitsrecht, Rijkswet op het Nederlanderschap, Art. 3, aant. 8; dez., Nationaliteitsrechtelijke perikelen rond prenatale en postnatale erkenningen, in: Aan de grenzen van het Nederlanderschap, Zilverentant-bundel, 1998, blz. 89 e.v., blz. 95-96; dez., Handboek Nieuw Nationaliteitsrecht, 2003, blz. 198; dez., Achtentwintig Nederlanders. Bewerkte adviezen en casus over de toepassing van de Nederlandse nationaliteitswetgeving, 2007, blz. 137-138. Zie voorts G.R. de Groot en M. Tratnik, Nederlands nationaliteitsrecht, 2e dr. 1998, blz. 92-95, 3e dr. 2002, blz. 97. Zie nader over het amendement dat ertoe leidde dat de derde generatie-regel, die ook reeds was opgenomen in de Wet op het Nederlanderschap en het ingezetenschap van 12 december 1892, Stb. 268 (art. 2 sub a), alsnog aan art. 3 RWN werd toegevoegd, E.J.M. Heijs, Van vreemdeling tot Nederlander, diss. 1995, blz. 185-187.
11. De ruime opvatting - de opvatting van De Groot die door de rechtbank wordt gedeeld - lijkt mij de juiste opvatting. Door de (her)introductie van de derde generatie-regel in art. 3 lid 3 (oud) RWN is een verschil ontstaan tussen de op het afstammingsbeginsel (ius sanguinis) gebaseerde verkrijging van het Nederlanderschap krachtens geboorte (art. 3) en die krachtens erkenning, wettiging of adoptie (art. 4 en 5): de verkrijging krachtens geboorte vindt plaats indien de ouder een Nederlander is of een niet-Nederlander die voldoet aan de voorwaarden van art. 3 lid 3 (oud) RWN, de verkrijging krachtens erkenning, wettiging of adoptie vindt uitsluitend plaats indien de ouder een Nederlander is. Daarmee is een verschil in behandeling ontstaan tussen in en buiten het huwelijk geboren kinderen dat - naar moet worden aangenomen - niet is bedoeld en ook niet goed gerechtvaardigd kan worden. Dit verschil in behandeling kan worden weggenomen (of zo men wil: deze wettelijke lacune kan worden opgevuld) door te aanvaarden dat de op het afstammingsbeginsel berustende verkrijging van het Nederlanderschap krachtens erkenning, wettiging of adoptie, evenals die krachtens geboorte, niet alleen plaatsvindt indien de ouder een Nederlander is, maar ook indien de ouder een niet-Nederlander is die voldoet aan de voorwaarden van art. 3 lid 3 (oud) RWN.
12. Uit het vorenstaande volgt dat het oordeel van de rechtbank dat, hoewel aan de letterlijke vereisten voor een geslaagd beroep op art. 3 lid 3 (oud) RWN niet is voldaan, de kinderen toch geacht moeten worden daaraan (ex nunc, dat wil zeggen vanaf het tijdstip van de erkenning) het Nederlanderschap te kunnen ontlenen, mij juist lijkt, wat er ook zij van de gronden waarop de rechtbank tot haar oordeel is gekomen, en dat derhalve de centrale klacht van het middel naar mijn oordeel moet falen. Ik loop de onderdelen van het middel waarin de centrale klacht nader wordt uitgewerkt kort na.
13. Onderdeel 1 van het middel, dat de rechtbank verwijt te hebben miskend dat de ratio van art. 3 lid 3 (oud) RWN niet is dat vreemdelingen die een sterke band met Nederland hebben van rechtswege het Nederlanderschap behoren te krijgen, maar is dat staatloosheid van kinderen wordt tegengegaan en dat het bewijs van Nederlanderschap wordt vereenvoudigd, verliest uit het oog dat, ongeacht welke ratio aan de bepaling van art. 3 lid 3 (oud) RWN moet worden toegeschreven, de bepaling ertoe strekt te bewerkstelligen dat de verkrijging van het Nederlanderschap niet alleen ten deel valt aan het kind van een Nederlandse vader of moeder, maar ook aan het kind van een niet-Nederlandse vader of moeder die voldoet aan de in de bepaling gestelde voorwaarden van binding met Nederland. Ter vermijding van een niet te rechtvaardigen verschil in behandeling tussen de verkrijging van het Nederlanderschap krachtens geboorte en die krachtens erkenning, wettiging of geboorte, moet worden aangenomen dat art. 3 lid 3 (oud) RWN geldt bij beide vormen van op het afstammingsbeginsel berustende vormen van verkrijging van het Nederlanderschap.
14. Het verwijt dat onderdeel 2 de rechtbank maakt, te weten dat de rechtbank eraan heeft voorbijgezien dat terugwerkende kracht in art. 4 lid 1 (oud) RWN aan de erkenning door de wetgever nu juist bewust is ontzegd, mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft niet miskend dat de erkenning nationaliteitsrechtelijk geen terugwerkende kracht heeft. De rechtbank heeft immers geoordeeld dat de kinderen het Nederlanderschap hebben verkregen niet vanaf hun geboorte, maar vanaf de datum van erkenning door de vader. Voor zover het onderdeel wil betogen dat het feit dat de erkenning nationaliteitsrechtelijk geen terugwerkende kracht heeft, meebrengt dat de bepaling van art. 3 lid 3 (oud) RWN geen toepassing kan vinden, berust het kennelijk op de enge opvatting omtrent die bepaling. Deze opvatting kan, zoals hierboven is betoogd, niet als juist worden aanvaard.
15. Onderdeel 3, dat betoogt dat het oordeel van de rechtbank neerkomt op een verboden rechterlijke toetsing van wetgeving in formele zin, mist feitelijke grondslag. Het oordeel van de rechtbank berust niet op toetsing van wetgeving in formele zin, maar berust op een uitleg van de bepalingen van art. 3 lid 3 (oud) en art. 4 lid 1 (oud) RWN.
16. De klacht van onderdeel 4 dat de rechtbank heeft miskend dat het bij de vraag of een persoon aan een artikel van de RWN het Nederlanderschap kan ontlenen, niet gaat om 'de omstandigheden van het geval', maar om de voorwaarden die het betreffende wetsartikel stelt, berust m.i. op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking. De rechtbank heeft haar oordeel dat de kinderen op de voet van art. 3 lid 3 (oud) en art. 4 lid 1 (oud) RWN het Nederlanderschap hebben verkregen, getoetst aan de voorwaarden die deze bepalingen naar haar oordeel stellen. Daarbij heeft de rechtbank - terecht - rekening gehouden met de omstandigheden van het geval, zoals deze door haar zijn vastgesteld in r.o. 2.1 van de beschikking. Voor zover het onderdeel wil betogen dat de rechtbank zich uitsluitend heeft laten leiden door de omstandigheden van het geval, mist het feitelijke grondslag.
17. Onderdeel 5 mist eveneens feitelijke grondslag. In de bestreden beschikking is geen steun te vinden voor de veronderstelling dat het oordeel van de rechtbank berust op strijd van art. 3 lid 3 (oud) RWN met art. 26 IVBPR en/of art. 8 EVRM. De rechtbank heeft haar oordeel gebaseerd op haar uitleg van art. 3 lid 3 (oud) RWN in verbinding met art. 4 lid 1 (oud) RWN in het licht van de strekking van deze bepalingen.
18. Onderdeel 6, dat met een beroep HR 26 januari 2007, NJ 2007, 73 betoogt dat, indien het oordeel van de rechtbank dat aan een postnatale erkenning in het kader van art. 3 lid 3 (oud) RWN nationaliteitsrechtelijke gevolgen kunnen worden toegekend al juist zou zijn, dan in elk geval gerechtelijk bewijs van verwekkerschap vereist is, kan geen doel treffen. Het onderdeel verliest uit het oog dat de bedoelde uitspraak van de Hoge Raad betrekking heeft op een vraag van uitleg van het huidige art. 4 RWN. Dit artikel verbindt nationaliteitsgevolg aan gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, maar niet meer aan (postnatale) erkenning. Omdat voor gerechtelijke vaststelling van het vaderschap de eis van verwekkerschap wordt gesteld, is de vraag gerezen of onder omstandigheden een postnatale erkenning in combinatie met gerechtelijk bewijs van verwekkerschap met het oog op de toepassing van het huidige art. 4 RWN mag worden gelijkgesteld met een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. In het licht van het doel van het gewijzigde art. 4 RWN (een dam opwerpen tegen zgn. schijnerkenningen) heeft de Hoge Raad de vraag in bevestigende zin beantwoord. In de onderhavige zaak is een andere vraag aan de orde, namelijk de vraag of onder 'vader' in de zin van art. 3 lid 3 (oud) RWN ook verstaan mag worden de man die het kind postnataal heeft erkend. Daarbij gaat het om de vraag of het juridisch vaderschap dat het gevolg is van de postnatale erkenning gelijkgesteld mag worden met het juridisch vaderschap dat reeds bij de geboorte van het kind bestond. Verwekkerschap is daarbij niet van belang, tenzij sprake is van een geval waarin het rechtsstelsel dat volgens de regels van internationaal privaatrecht op de postnatale erkenning van toepassing is, verwekkerschap als voorwaarde voor erkenning stelt. Van dat geval is hier geen sprake, nu de rechtbank kennelijk - en onbestreden in cassatie - ervan is uitgegaan dat Nederlands recht van toepassing is op de onderhavige erkenning (zie r.o. 2.6).
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,