Conclusie
08/00253
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 10 april 2009
Conclusie inzake:
Friesland Direct B.V.
tegen
[Verweerder]
Deze zaak leent zich voor een verkorte conclusie.
1.1 In deze zaak heeft eiseres tot cassatie, Friesland Direct, kort gezegd, veroordeling gevorderd van verweerder in cassatie, [verweerder], tot betaling aan haar van een bedrag van € 6.510,- te vermeerderen met rente en kosten.
1.2 Aan deze vorderingen heeft Friesland Direct ten grondslag gelegd dat zij aan [verweerder] op basis van een overeenkomst van geldlening een bedrag van € 6.600,- heeft uitbetaald, waarvan € 90,- is kwijtgescholden, en dat tussen partijen is afgesproken dat [verweerder] dit bedrag in een keer zou terugbetalen in januari 2004.
Friesland Direct heeft ter adstructie van haar stellingen een schuldbekentenis van 7 februari 2003 overgelegd die mede door [verweerder] is ondertekend.
1.3 De rechtbank Rotterdam heeft deze vordering bij vonnis van 27 april 2005 toegewezen.
Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft dit vonnis in zoverre vernietigd en opnieuw rechtdoende de vordering bij arrest van 12 oktober 2007 afgewezen. Het hof heeft daartoe overwogen dat het bestaan van een geldlening niet is komen vast te staan.
1.4 Het tijdig(1) tegen voormeld arrest ingestelde cassatieberoep bevat één middel, dat uiteen valt in twee onderdelen.
1.5 Middelonderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de akte van geldlening geen dwingend bewijs oplevert in de zin van art. 178 Rv Pro. en dat het hof had moeten oordelen dat in beginsel door Friesland Direct voldoende bewijs is bijgebracht dat de akte van geldlening door beide partijen is ondertekend en daarmee als dwingend bewijs heeft te gelden.
1.7 De klacht stuit af op het bepaalde in de eerste volzin van art. 159 lid 2 Rv Pro. waarin is bepaald dat een onderhandse akte waarvan de ondertekening door de partij, tegen welke zij dwingend bewijs zou leveren, stellig wordt ontkend, geen bewijs oplevert zolang niet bewezen is van wie de ondertekening afkomstig is.
Het hof heeft in rechtsoverweging 4.1 geoordeeld dat [verweerder] gemotiveerd ontkent dat de handtekening onder de schriftelijk opgestelde overeenkomst van geldlening, gedateerd 7 februari 2003, van hem afkomstig is, nu hij de door Friesland Direct opgestelde overeenkomst niet wilde tekenen omdat daarin een terugbetalingsverplichting was opgenomen en geen melding werd gemaakt van de overeengekomen kwijtschelding, zodat dit schriftelijk stuk de dwingende bewijskracht die wettelijk aan akten worden verbonden, ontbeert. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Vervolgens heeft het hof in rechtsoverweging 4.3 beoordeeld of sprake is van een overeenkomst van geldlening.
1.8 Het tweede onderdeel klaagt ten eerste dat het hof ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat tussen partijen een schijnovereenkomst is gesloten.
1.9 Deze klacht faalt omdat het berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.2 de stellingen van partijen geschetst, te weten de stelling van Friesland Direct dat partijen een overeenkomst van geldlening hebben gesloten, hetgeen [verweerder] ter comparitie heeft erkend en het verweer van [verweerder] dat de door Friesland Direct betaalde bedragen verkapt salaris zijn. In rechtsoverweging 4.3 omschrijft het hof de strekking van dit verweer van [verweerder] als het sluiten van een schijnovereenkomst. Dit is echter niet de conclusie van het hof.
1.10 In de tweede plaats klaagt het onderdeel dat het hof ten onrechte de bewijslast heeft omgekeerd en Friesland Direct met het bewijs heeft belast dat er wel sprake is van een geldleningsovereenkomst alsmede dat het hof ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat Friesland Direct geen bewijs van haar stellingen heeft aangeboden.
1.11 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.3 de door Friesland Direct gestelde erkenning door [verweerder] van het bestaan van een geldleningsovereenkomst ter gelegenheid van de op 19 april 2005 door de rechtbank gehouden comparitie van partijen beoordeeld. Naar het oordeel van het hof heeft [verweerder] weliswaar erkend dat partijen een geldleningsovereenkomst hebben gesloten, maar heeft hij hieraan toegvoegd dat hij niet behoefde terug te betalen, hetgeen naar het oordeel van het hof een zo wezenlijk onderdeel is van een geldlening dat zonder die terugbetalingsverplichting geen sprake is van een overeenkomst van geldlening.
Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.
1.12 Bovendien past voormelde tekst, aldus het hof, in het verweer van [verweerder], te weten dat hij met Friesland Direct is overeengekomen dat zij ten voordele van beide partijen (vermijding van sociale werkgeverslasten en verhoging van het netto salaris van [verweerder]) zogenaamd een geldleningsovereenkomst zouden sluiten, waarbij wel het bedrag van € 6.600,- in maandelijkse porties aan [verweerder] zou worden uitgekeerd, maar hij het ontvangen bedrag niet behoefde terug te betalen. Ook dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden, terecht nu het hof vrijelijk aan ieder feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht kan hechten die hem goeddunkt(3) - bewijzen gebeurt met behulp van bewijsmiddelen en dat kunnen in beginsel alle middelen zijn die daarvoor in aanmerking komen (art. 152 lid 1 Rv Pro.)(4) - terwijl daarnaast de waardering van het bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt (art. 152 lid 2 Rv Pro.).
1.13 Aan deze oordelen heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat het bestaan van een (overeenkomst van) geldlening, ondanks de door [verweerder] ontvangen bedragen met de vermelding dat het om een voorschot van een geldlening ging, niet tot uitgangspunt kan worden genomen, hetgeen meebrengt dat de bewijslast van het bestaan van de geldleningsovereenkomst op Friesland Direct rust.
Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
1.14 Nu de geldleningsovereenkomst niet is komen vast te staan en dit wel door Friesland Direct is gesteld, rust de bewijslast van die stelling conform de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. op Friesland Direct. Van een omkering van de bewijslast is dus geen sprake.
1.15 Het oordeel van het hof in de voorlaatste zin van rechtsoverweging 4.3 dat Friesland Direct noch in eerste aanleg noch in hoger beroep bewijs heeft aangeboden, is feitelijk. De daartegen gerichte klacht faalt nu het enkele overleggen van stukken nog geen aan de eisen voldoend bewijsaanbod is, voldoet voorts niet aan art. 407 lid 2 Rv Pro. en bevat ten slotte een in cassatie ontoelaatbaar novum waar wordt gesteld dat de overeenkomst op het kantoor is getekend in het bijzijn van mensen van Friesland Direct. Friesland Direct had in hoger beroep kunnen aanbieden deze personen als getuige te doen horen maar heeft dit nagelaten. Het tweede onderdeel faalt mitsdien in zijn geheel.
1.16 Nu in deze zaak geen vragen worden opgeworpen die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven, kan het cassatieberoep worden verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro.
2. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De cassatiedagvaarding is op 10 januari 2008 uitgebracht.
2 [Verweerder] houdt het op art. 158 Rv Pro., zie zijn s.t. onder 3.
3 HR 5 januari 2001, NJ 2001, 612.
4 W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, p. 31.