Conclusie
Rolnummer: 07/10598
Mr. Wuisman
Rolzitting: 10 april 2009
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. R.T.R.F. Carli;
tegen
DE LAGE LANDEN FINANCIAL SERVICES B.V.,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) was in september 2000 en daarna tot 1 januari 2002 enig bestuurder en enig aandeelhouder van [A] B.V. (hierna: [A]). De vennootschap exploiteerde een taxibedrijf.
(ii) Op 15 september 2000 heeft [eiser] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [A] met verweerster in cassatie (hierna: DLL) een 'geldleninglease' gesloten. Tevens is hij op dezelfde datum en in dezelfde hoedanigheid een 'huurlease' met DLL aangegaan. Bovendien heeft [eiser] ook op 15 september 2000 zich persoonlijk jegens DLL borg gesteld voor de betaling van al hetgeen DLL en de Rabobank Nedersticht U.A. in Vleuten-de Meern van [A] te vorderen hebben en/of te vorderen zullen krijgen, zij het tot een maximumbedrag van fl. 250.000,-- (€ 113.445,05).
(iii) De geldleninglease betreft een uitsluitend voor de aanschaf van acht auto's - (door partijen, rechtbank en hof ook aangeduid als "objecten") - verstrekte geldlening, welke lening [A], vermeerderd met rente, aan DLL diende terug te betalen in 36 maandelijkse termijnen van € 3.741,87. Het totale aan DLL verschuldigde bedrag bedroeg € 134.707,37. Op de auto's is een hoogst gerangschikt pandrecht ten gunste van DLL gevestigd.
(iv) Uit hoofde van de huurlease verkocht en leverde [A] tien auto's aan DLL voor een bedrag van € 206.470,00, welke auto's vervolgens door [A] werden gehuurd voor een periode van 36 maanden voor een bedrag van € 5.917,52 excl. BTW per maand.
(v) Er zijn verschillende, door DLL gehanteerde, algemene voorwaarden van toepassing op de tussen [eiser] en DLL gesloten overeenkomsten, te weten:
- Algemene Voorwaarden Financiële Lease 1992;
- Algemene voorwaarden Huur en Verhuur;
- Algemene Voorwaarden voor Borgtocht van de Rabobankorganisatie 1992;
- Algemene bankvoorwaarden geldend in het verkeer tussen de Coöperatieve Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. casu quo de bij haar aangesloten banken en haar cliënten.
(vi) In artikel 9 van Pro de Algemene Voorwaarden Financiële Lease is bepaald:"(...)Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van DLL is het cliënt niet toegestaan het object te vervreemden(...)". Uit artikel 18 van Pro de Algemene Voorwaarden Huur en Verhuur volgt onder meer: "(...)Het is huurder niet toegestaan het Object te vervreemden(...)".
(vii) Per 1 januari 2002 heeft [eiser] alle door hem gehouden aandelen in [A] overgedragen aan [B] B.V., waarvan mr. A.P. Flinterman enig aandeelhouder en bestuurder is.
(viii) DLL heeft, toen naar haar zeggen bleek dat vijf van de aan DLL verpande auto's en twee van de aan DLL in eigendom toebehorende auto's zonder haar instemming aan derden waren vervreemd, bij brief van 15 januari 2003 de overeenkomsten met [A] met onmiddellijke ingang opgezegd, en [A] gesommeerd om uiterlijk op 10 februari 2003 zorg te hebben gedragen voor betaling van al hetgeen zij uit hoofde van de overeenkomsten jegens haar verschuldigd was. Betaling door [A] binnen deze gestelde termijn is uitgebleven.
(ix) Op 31 januari 2003 heeft DLL conservatoir beslag doen leggen op aan [eiser] toebehorende zaken. Op 13 februari 2003 heeft DLL [eiser] gesommeerd om binnen vijf dagen tot betaling over te gaan. Aan die sommatie is geen gehoor gegeven.
(x) De echtgenote van [eiser] heeft op 30 december 2003 bij een aan DLL gerichte brief op de voet van de artikelen 1: 88 en 1:89 BW de vernietiging van de borgstelling van [eiser] ingeroepen.
1.2 Op 14 februari 2003 is DLL een procedure tegen [eiser] gestart voor de rechtbank Utrecht. Zij vordert een veroordeling van [eiser] tot betaling van een bedrag van € 195.934,69 vermeerderd met rente en kosten. Aan die vordering legt DLL ten grondslag dat haar vordering op [A] ten bedrage van € 195.934,69 onbetaald is gebleven en dat [eiser] uit hoofde van borgtocht gehouden is tot betaling van het gemaximeerde bedrag van € 113.445,05. Daarnaast vordert DLL een bedrag ten titel van schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen van [eiser] jegens haar. [Eiser] heeft immers, zo stelt DLL, meerdere van de aan DLL in eigendom toebehorende objecten alsook objecten waarop ten behoeve van DLL een pandrecht is gevestigd, tijdens het bestuur van [eiser] over [A] aan een derde verkocht en geleverd, zonder dat DLL als eigenaar resp. pandhouder de vereiste toestemming daarvoor heeft gegeven en zonder dat de opbrengst van de verkoop is aangewend ter aflossing van de bij DLL openstaande schuld.
[Eiser] heeft de vorderingen bestreden en in voorwaardelijke reconventie tegenvorderingen ingesteld.
1.3 Bij vonnis van 2 juni 2004 wijst de rechtbank, na eerst een aantal verweren van [eiser] te hebben verworpen, de vorderingen van DLL toch af. De rechtbank is van oordeel dat DLL onvoldoende inzicht in de opbouw van haar vorderingen heeft gegeven.
1.4 DLL komt bij het hof Amsterdam van genoemd vonnis van de rechtbank in beroep en voert tegen dat vonnis twee grieven aan. Met deze grieven beoogt DLL alsnog een nadere toelichting op haar vorderingen uit borgtocht en onrechtmatige daad te geven.
[Eiser] bestrijdt een en ander in zijn memorie van antwoord en stelt voorwaardelijk incidenteel appel in tegen de afwijzing door de rechtbank van de door hem gevoerde verweren. Die verweren licht hij nader toe en vult hij aan.
1.5 In zijn op 15 maart 2007 uitgesproken arrest oordeelt het hof het principaal beroep van DLL gegrond en het incidenteel beroep van [eiser] ongegrond. Het hof vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank en veroordeelt [eiser] alsnog tot betaling van een bedrag van € 163.587,74 te vermeerderen met wettelijke rente aan DLL.
1.6 Bij exploot van 15 juni 2007 stelt [eiser] cassatieberoep in van het arrest van het hof. Nadat DLL voor antwoord tot verwerping heeft geconcludeerd, hebben beide partijen in cassatie hun standpunt schriftelijk doen toelichten, is van de zijde van [eiser] nog gerepliceerd en hebben beide partijen ten slotte arrest gevraagd onder overlegging van de procesdossiers.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 [Eiser] voert 14 middelen van cassatie aan. Deze laten zich als volgt groeperen:
- de middelen 1 t/m 3 richten zich tegen de vaststelling door het hof van de omvang van de vorderingen van DLL op [A] uit hoofde van de geldleninglease en huurlease en tegen de vaststelling van de omvang van de vordering van DLL op [eiser] uit hoofde van onrechtmatige daad (rov. 4.5 t/m 4.11);
- de middelen 4, 5 en 6 hebben betrekking op de beoordeling van het hof van de (vordering uit) borgtocht, waarop DLL zich heeft beroepen (rov. 4.13 t/m 4.17);
- de middelen 7 tot en met 13 houden een bestrijding in van de beoordeling van het hof van de door DLL gestelde onrechtmatige daad van [eiser] (rov. 4.18 t/m 4.24);
- middel 14 komt op tegen het passeren van het bewijsaanbod door het hof (rov. 4.27).
2.2 middelen 1 t/m 3: omvang van de vorderingen van DLL
2.2.1 In middel 1, onderdeel 1a, wordt het hof verweten zijn arrest niet naar behoren te hebben gemotiveerd doordat het niet op wezenlijke stellingen van [eiser] is ingegaan. Gewezen wordt op stellingen die betrekking hebben op de vraag hoeveel auto's DLL na de opzegging van de overeenkomsten op 15 januari 2003 heeft teruggehaald, hetgeen relevant is omdat de vordering van DLL op [A] dient te worden verminderd met de waarde van die teruggehaalde auto's.
Dit verwijt mist feitelijke grondslag. De stellingen waarnaar wordt verwezen, zijn in aanmerking genomen in rov. 4.9 waar het hof overweegt: "Anders voorts dan [eiser] meent, behoeft DLL niet op te geven of zij (vanaf 1 januari 2002) auto's bij [A] heeft teruggehaald en, zo ja, welke. [eiser] stelt niet (voldoende duidelijk) dat DLL enige auto heeft teruggehaald en in DLL's stellingen ligt besloten dat dit ook niet is gebeurd. Dat het gebruikelijk is dat een leasemaatschappij in een geval als het onderhavige de geleasde auto's terughaalt, is geen toereikende betwisting daarvan."
2.2.2 Middel 1, onderdeel 1b, stelt dat, voorzover het hof in rov. 4.7, vierde en vijfde volzin, niet slechts stellingen van DLL weergeeft maar daar ook als zijn mening/oordeel geeft dat vanaf 1 januari 2002, de datum waarop [eiser] zijn aandelen [A] aan Mr. Flinterman heeft overgedragen, "DLL geen moeite hoefde te doen om die (vijf of zes) aan haar in eigendom toebehorende auto's weer onder zich te krijgen", dit onbegrijpelijk is gezien de uit de goede trouw voortvloeiende gehoudenheid van DLL jegens de borg om de aan [A] verhuurde auto's zo snel mogelijk veilig te stellen.
Lezing van de genoemde volzinnen en van rov. 4.7 in zijn geheel maakt duidelijk, dat het Hof daar alleen weergeeft stellingen van DLL en wat deze stellingen verder in feitelijk opzicht impliceren. Het als onbegrijpelijk aangemerkte oordeel treft men daar niet aan. De klacht in onderdeel 1b mist derhalve feitelijke grondslag.
2.2.3 In middel 2 wordt aangenomen dat aan [eiser] wordt aangerekend dat de verkoopwaarde door DLL van vijf/zes nog vanaf 1 januari 2002 onder de huurlease vallende auto's niet is terugontvangen. Vervolgens wordt erover geklaagd dat het hof onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom het zojuist genoemde feit aan [eiser] mag worden aangerekend.
Ook voor deze klacht geldt dat zij feitelijke grondslag mist. Aan het slot van rov. 4.7 vermeldt het hof immers, dat DLL [eiser] niet aansprakelijk houdt ten aanzien van de vervreemdingen na afloop van 2001, toen [eiser] niet langer bestuurder van [A] was.
2.2.4 Middel 3 richt zich tegen de derde volzin van rov. 4.9, die hierboven onder 2.2.1 is geciteerd. Hetgeen het hof aldaar overweegt wordt onbegrijpelijk en/of onjuist beschouwd. Als DLL vergt, zo wordt gesteld, dat [eiser] haar de schade vergoedt die bestaat uit het ontbreken van de zes gehuurde auto's, dan zou zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet begrepen kunnen worden waarom de eisende partij niet zou hoeven uit te leggen waarom zij niet de moeite heeft genomen om die auto's terug te nemen of terug te halen.
Ook hier wordt miskend dat, zoals hiervoor in 2.2.3 opgemerkt, DLL [eiser] niet aansprakelijk houdt voor de vervreemdingen na afloop van 2001, toen [eiser] niet langer bestuurder van [A] was.
2.3 middelen 4 t/m 6: borgtocht
2.3.1 Met middel 4 wordt opgekomen tegen rov. 4.13, tweede en derde volzin, van het hof. Het hof is daar, aldus het middel, ten onrechte voorbij gegaan aan stellingen van [eiser] en heeft ten onrechte niet de rechtsgronden (artikelen 6:2, 6:248 en 6:258 BW) aangevuld of deze artikelen niet goed toegepast. Dit alles wordt hiermee toegelicht, kort weergegeven, dat het hof, gelet op het feit dat [eiser] na de aandelenoverdracht per 1 januari 2002 niet langer bestuurder en aandeelhouder van [A] was, niet heeft kunnen oordelen dat [eiser] na genoemde datum nog als borg voor de schulden van die vennootschap kon worden aangesproken.
Voor zover geklaagd wordt over voorbijgaan aan stellingen van [eiser], strandt de klacht op het gegeven dat niet dan wel onvoldoende specifiek wordt aangegeven aan welke stellingen het hof ten onrechte is voorbijgegaan.
Afgezien daarvan, valt niet in te zien waarom reeds een door [eiser] zelf geïnitieerde overdracht van de aandelen in [A] en beëindiging van het bestuurderschap bij deze vennootschap zouden meebrengen dat DLL niet langer nakoming van de eerder rechtsgeldig en niet voor vernietiging vatbare borgtocht zou mogen vorderen. [eiser] kon weten dat hij als borg risico's bleef lopen in verband met [A]. Hij had derhalve voldoende reden om in verband met de risico's uit de borgtocht afspraken te maken. Het nalaten van het maken afspraken omtrent de risico's, die hij in verband met de borgtocht zou blijven lopen, bij gelegenheid van de overdracht van de aandelen komt in de verhouding tot DLL voor zijn rekening en risico.
2.3.2 Middel 5 is gericht tegen rov. 4.15 van het hof, waarin het hof, evenals de rechtbank in rov. 4.6 van haar vonnis d.d. 2 juni 2004, van oordeel is dat met artikel 3 lid 3 uit Pro de Algemene Voorwaarden voor Borgtocht wordt afgeweken van het vereiste in artikel 7:855 lid 2 BW Pro dat een crediteur, die de hoofdschuldenaar in gebreke stelt, daarvan tegelijkertijd de borg in kennis stelt. Aan dit oordeel kleeft, zo wordt betoogd, een motiveringsgebrek. Wat dat gebrek inhoudt wordt in middel 5 niet op een erg duidelijke wijze uit de doeken gedaan. Maar wat daarvan ook zij, uit artikel 3 lid 3 van Pro de Algemene Voorwaarden voor Borgtocht kan een afwijking van het 'tegelijkertijd-vereiste' in artikel 7:855 lid 2 BW Pro worden afgeleid. Artikel 3 lid 3 laat Pro toe de borg aan te spreken, zonder dat de crediteur de hoofdschuldenaar in gebreke heeft gesteld. Dan is er ook ruimte voor het mindere, nl. dat de crediteur de borg ook kan aanspreken na een ingebrekestelling van de hoofdschuldenaar, waarvan hij de borg pas op een later tijdstip in kennis stelt.
2.3.3 Met middel 6 wordt opgekomen tegen rov. 4.16, waar het hof oordeelt dat in een bijzonder geval de eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat op de crediteur de verplichting rust om de borg in te lichten over betalingsachterstand van de debiteur, maar dat de door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden niet een dergelijk geval opleveren.
Mede vanwege het subsidiaire karakter van de verplichting van de borg tegenover de crediteur, is deze laatste uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid, die ingevolge artikel 6:248 lid 1 BW Pro hun rechtsverhouding ook beheersen, tegenover de borg gehouden met de belangen van de borg rekening te houden((2)). Het antwoord op de vraag wanneer de crediteur in verband daarmee welke stappen in de richting van de borg dient te ondernemen, valt niet in het algemeen aan te geven maar hangt af van de omstandigheden van het geval. Dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de crediteur de borg steeds van iedere betalingsachterstand bij de hoofdschuldenaar in kennis stelt, kan niet worden aangenomen. In het hiervoor al ter sprake gekomen lid 2 van artikel 7:855 BW Pro is bepaald dat, indien de crediteur de hoofdschuldenaar in gebreke stelt, hij de borg daarvan tegelijkertijd in kennis dient te stellen. In die bepaling, waarvan bovendien in casu was afgeweken, ligt besloten dat niet het enkele feit van het ontstaan van een betalingsachterstand reeds een plicht tot waarschuwen meebrengt. Daartoe zal als regel pas aanleiding bestaan, indien de crediteur onderkent of in redelijkheid behoort te onderkennen dat de belangen van de borg zelf ook werkelijk door die betalingsachterstand bij de hoofdschuldenaar dreigen te worden geschaad.((3)) Bij de vaststelling hiervan zal mede in aanmerking mogen worden genomen, in hoeverre de crediteur in redelijkheid mag aannemen dat de borg zelf ervoor heeft gezorgd dat hij zicht houdt op het betalingsgedrag van de hoofdschuldenaar, en/of andere maatregelen ter waarborging van zijn belangen heeft getroffen. In dit verband speelt in de onderhavige zaak een rol dat [eiser], toen hij op eigen initiatief op 1 januari 2002 de aandelen in [A] overdroeg en tevens het bestuurderschap bij die vennootschap beëindigde, heeft kunnen beseffen dat hij belang hield bij het reilen en zeilen van [A] en dat, nu hij naar zijn zeggen de controle over dat reilen en zeilen verloor, het gerade was om tegenover [A] maatregelen ter waarborging van zijn belangen als borg te treffen. Tegen deze achtergrond bezien, heeft het hof kunnen oordelen dat ook de feiten en omstandigheden, die in middel 6 worden genoemd, niet een geval opleveren waarin de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de crediteur de borg al in kennis stelt van het enkele feit van het ontstaan van betalingsachterstanden bij de hoofdschuldenaar.
2.4 middelen 7 tot en met 13: onrechtmatig handelen van [eiser]
2.4.1 In rov. 4.19, dat in cassatie onbestreden is gebleven, heeft het hof vastgesteld dat vijf aan DLL verpande auto's en twee aan DLL in eigendom toebehorende auto's in de periode dat [eiser] enig bestuurder van [A] was, zonder toestemming van DLL, aan derden zijn vervreemd. Het hof beoordeelt vervolgens of [eiser], hoewel als bestuurder opgetreden, daarvoor persoonlijk uit onrechtmatige daad kan worden aangesproken. Dat is naar het oordeel van het hof het geval, indien [eiser] ter zake van de vervreemding van de zeven auto's een verwijt treft dat ernstig genoeg is. Dit door het hof aangelegde criterium voor het aanvaarden van persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser] is in cassatie niet bestreden en kan derhalve worden aangehouden.
2.4.2 In rov. 4.22 somt het hof de naar zijn oordeel onbestreden en daarmee vaststaande omstandigheden op, die het van belang acht voor de beoordeling of [eiser] een voldoende ernstig verwijt is te maken. In de 6e volzin van deze rechtsoverweging vermeldt het hof: "Het was voor [eiser] mogelijk de onderhavige vervreemdingen tegen te houden en hij behoorde dat ook te doen." In middel 7 wordt hiertegen opgekomen. In onderdeel 7a bestrijdt [eiser] dat hij niet zou hebben bestreden dat hij de vervreemdingen zou hebben kunnen tegenhouden, en in onderdeel 7b verwijt hij het hof dat het hof niet heeft verduidelijkt hoe hij de vervreemdingen had behoren tegen te houden
2.4.3 Gelet op wat [eiser] onder 5 van zijn conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie stelt, wordt op zichzelf in onderdeel 7a terecht aangevoerd dat het hof ten onrechte als onbestreden heeft aangemerkt dat het voor [eiser] mogelijk was de onderhavige vervreemdingen tegen te houden. Maar de klacht treft niettemin bij gebrek aan belang geen doel. In rov. 4.23 zet het hof uiteen dat en waarom moet worden aangenomen dat [eiser] nauw bij de vervreemding van de auto's betrokken moet zijn geweest. De tegen deze rechtsoverweging gerichte klachten in de middelen 8 t/m 13 treffen, zoals hierna zal worden toegelicht, geen doel, zodat van een nauwe betrokkenheid van [eiser] bij de litigieuze vervreemding kan worden uitgegaan.
Die nauwe betrokkenheid impliceert tevens dat het voor [eiser], mede gelet op zijn positie in [A], mogelijk moet zijn geweest om het vervreemden van de auto's te verhin-deren. Hierop strandt onderdeel 7b.
2.4.4 Zoals zojuist opgemerkt, zet het hof in rov. 4.23 uiteen dat en waarom het er voor moet worden gehouden dat [eiser] nauw betrokken is geweest bij de vervreemdingen van zeven auto's vóór 1 januari 2002. Hetgeen het hof in rov. 4.23 overweegt en beslist, vormt een feitelijk oordeel. Cassatie kan slechts volgen indien het oordeel onbegrijpelijk is. De middelen 8 t/m 12 bestrijden onderdelen van rov. 4.23. Dat wat ter onderbouwing van de klachten in die middelen wordt aangevoerd, vermag niet de onbegrijpelijkheid aan te tonen van 's hofs slotsom dat [eiser] bij de vervreemding van de zeven auto's nauw betrokken is geweest. Ofwel stoelen de klachten op beweringen en stellingen, die te weinig specifiek zijn om 's hofs slotsom te kunnen ontkrachten (de klachten in de middelen 8 en 9) of het karakter van een woordenspel hebben (de klachten in middel 10), ofwel bouwen de klachten voort op eerdere klachten, waarvan ten onrechte wordt aangenomen dat zij doel treffen (de klachten in de middelen 11 en 12). Anders gezegd, de klachten in de middelen 8 t/m 12 treffen geen doel.
2.4.5 Middel 13 keert zich tegen de conclusie van het hof in rov. 4.24, dat bij de in de rov. 4.22 en 4.23 gebleken concrete omstandigheden het verwijt dat [eiser] treft - het niet verhinderd hebben van de vervreemding van zeven auto's zonder toestemming van DLL - ernstig genoeg is om hem persoonlijk uit onrechtmatige daad aansprakelijk te houden.
2.4.6 Bij de klacht in onderdeel 13a wordt ervan uitgegaan dat het hof gehouden was te verklaren wanneer en waarom een gevolgtrekking of een verzameling gevolgtrekkingen verandert in een 'concrete omstandigheid'. De klacht is onvoldoende duidelijk. Zo wordt niet aangegeven, waaruit de beweerde gehoudenheid van het hof tot verklaren voortvloeit. Daarop strandt het onderdeel reeds.
2.4.7 De klacht in onderdeel 13b stoelt op de veronderstelling dat rov. 4.23 met succes wordt bestreden. Dat is echter niet het geval. Onderdeel 13b treft derhalve geen doel wegens gebrek aan een deugdelijk fundament.
2.4.8 In onderdeel 13c wordt erover geklaagd dat de vaststelling dat [eiser] nauw bij de vervreemdingen betrokken was, te vaag is om daarop persoonlijke aansprakelijkheid te baseren wegens een ernstig genoeg tekortschieten. Zelfs de vraag van de toerekenbaarheid van het tekortschieten aan [eiser] wordt, zo wordt gesteld, door het hof niet beantwoord.
Hier wordt uit het oog verloren dat de vaststelling van de nauwe betrokkenheid het antwoord vormt op de vraag van de toerekenbaarheid van het tekortschieten van [eiser], dat bestaat uit het niet verhinderen van de vervreemding zonder toestemming van DLL. Tevens geeft die vaststelling aan dat [eiser] van het tekortschieten een ernstig verwijt is te maken. Daarin heeft het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting aanleiding kunnen vinden om het tekortschieten van [eiser] ernstig genoeg te achten om hem daarvoor persoonlijk aansprakelijk te kunnen houden.
2.5 middel 14: bewijsaanbod
2.5.1 In middel 14 wordt aan het hof verweten het bewijsaanbod van [eiser] ten onrechte te hebben gepasseerd. Dat wordt toegelicht met het vermelden van drie onderwerpen waarvan de waarheid of onwaarheid nu niet onderzocht is.
2.5.2 Het hof overweegt in rov. 4.27 dat voor zover bewijs in het algemeen is aangeboden, die aanbiedingen al daarom worden gepasseerd en dat voor het overige het bewijsaanbod stellingen betreft die, ook al zouden die stellingen worden bewezen, niet tot een andere beslissing zouden leiden. Anders gezegd, het bewijsaanbod wordt als te vaag en als niet ter zake dienende gepasseerd. Op zichzelf vormen de door het hof gebezigde gronden een genoegzame basis voor het passeren van een bewijsaanbod. In middel 14 wordt onvoldoende concreet aangegeven waarom de door hof gebezigde gronden in casu ongenoegzaam voor het passeren van het bewijsaanbod van [eiser] zijn. Die ongenoegzaamheid volgt niet reeds uit de vermelding van onderwerpen, waarvan de (on)waarheid ten onrechte niet onderzocht is.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. De feiten zijn m.n. ontleend aan het eindvonnis van de rechtbank Utrecht d.d. 2 juni 2004 onder 2. en de aanvullingen daarop van het hof gegeven in zijn arrest van 15 maart 2007 onder 3.
2. Zie: J.W.H. Blomkwist, Borgtocht, Mon. Nieuw BW B-78, 2006, nr. 23 en Asser-Van Schaick, Bijzondere Overeenkomsten IV, 2004, nr. 203. Op beide plaatsen wordt ook rechtspraak vermeld.
3. Zie in dit verband bijvoorbeeld HR 11 januari 1974, NJ 1974, 179, in welk arrest de Hoge Raad als voldoende onderbouwd in stand laat het oordeel van het hof dat de bank haar waarschuwingsplicht jegens de borg niet verzaakte, zolang zij mocht aannemen dat het aan de hoofdschuldenaar verleende krediet gedekt was door andere zekerheid en derhalve de borg niet zou hoeven te worden aangesproken, ondanks overdracht door de hoofdschuldenaar van zijn bedrijf en diens slechte financiële omstandigheden.