Conclusie
Zaaknr. 08/02677
Mr. Huydecoper
Zitting van 10 april 2009
Conclusie inzake
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
Rohecom Automatisering B.V.
verweerster in cassatie
1. Het gaat hier om een zaak die, volgens mij, voor afdoening op de voet van art. 81 RO Pro in aanmerking komt; en waarin de cassatieklachten van dien aard zijn dat met een (enigszins) verkorte conclusie kan worden volstaan.
Feiten(1) en procesverloop
2. De eiser tot cassatie, [eiser], heeft met de verweerster in cassatie, Rohecom, in oktober 1998 een licentie- en onderhoudsovereenkomst gesloten betreffende computersoftware. [Eiser] heeft na ruim zes jaar aangegeven de overeenkomst te willen beëindigen, en heeft de vergoeding voor een aantal maanden in 2005 niet voldaan.
3. Rohecom vordert in deze zaak betaling van de onbetaald gebleven vergoedingen(2), met de gebruikelijke nevenvorderingen. [Eiser] verweerde zich met een beroep op redenen waarom de relatie zou zijn beëindigd of voor beëindiging in aanmerking kwam, en vorderde op (ongeveer) dezelfde gronden in reconventie schadevergoeding.
4. In de eerste aanleg werd de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen. Dragend voor die beslissing was vooral het oordeel, dat [eiser] er niet in was geslaagd de verschillende stellingen die hij aan zijn verweer en tegenvordering ten grondslag legde, te bewijzen.
In hoger beroep werd het vonnis van de eerste aanleg bekrachtigd (met dien verstande dat de vordering van Rohecom, die in appel was vermeerderd, dienovereenkomstig werd toegewezen).
5. Namens [eiser] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(3). Rohecom is in cassatie niet verschenen. De zaak is van de kant van [eiser] schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
6. De belangrijkste klacht van het eerste middelonderdeel komt hierop neer: het hof heeft geoordeeld dat op [eiser], die zich er vooral op had beroepen dat de door Rohecom geleverde prestaties gebrekkig waren (waaraan zowel in conventie als in reconventie gevolgen werden verbonden), de bewijslast van deze door Rohecom betwiste stelling rustte.
De klacht komt erop neer dat de bewijslast bij Rohecom had moeten worden gelegd.
7. Deze klacht gaat, althans wat de zaak in conventie betreft, recht in tegen wat voor de bewijslast ten aanzien van een zogenaamd "bevrijdend verweer" pleegt te worden aanvaard. Het gaat dan om een verweer dat niet bestaat in directe betwisting van het namens de wederpartij aangevoerde, maar in het aanvoeren van redenen waarom, ook bij juistheid van de stellingen van die wederpartij, de met die stellingen verbonden rechtsgevolgen niet intreden(4).
8. "Vertaald" naar de feiten van de onderhavige zaak: de namens Rohecom gestelde grondslag van de licentieovereenkomst en de daaruit voortvloeiende betalingsverplichting werd(en) niet "frontaal" tegengesproken; maar er werd een reden aangevoerd waarom Rohecom in weerwil van het bestaan van die grondslag geen aanspraak (meer) zou kunnen maken op hetgeen zij vorderde, namelijk: gebrekkigheid van het van de kant van Rohecom gepresteerde. Dat levert inderdaad een "bevrijdend verweer" van de zo-even bedoelde soort op. De bewijslast rust dan op degeen die dat verweer aanvoert.
9. In de reconventie ligt het nog wat eenvoudiger: daar grondde [eiser] zijn vordering op de stelling dat Rohecom gebrekkig zou hebben gepresteerd (en betwistte Rohecom dat). Hier betreft het dus geen bevrijdend verweer, maar "gewoon" de grondslag van het door [eiser] gevorderde. De bewijslast rust dan om die reden op [eiser].
Alle argumenten van het middel betreffende de bewijslastverdeling, stuiten hierop af.
10. In nr. 1.1 van het middel (tweede subalinea) wordt verder geklaagd dat niet zou zijn aangegeven waarom de betwisting van Rohecom (door het hof) als voldoende werd aangemerkt. Hier word een eis aan de motivering van een rechterlijke beslissing gesuggereerd die aanmerkelijk verder gaan dan wat rechtens - en wat mij betreft: geheel terecht - in werkelijkheid vereist is.
11. In de vijfde subalinea wordt nog geklaagd over het oordeel van het hof betreffende (het ontbreken van een) ingebrekestelling van Rohecom.
Het gaat hier om een nadere onderbouwing van 's hofs oordeel, terwijl dat oordeel al gedragen wordt door de bevindingen met betrekking tot het niet-vaststaan van tekortkomingen in Rohecoms prestatie. Als die bevindingen (zoals ik zojuist heb verdedigd) in cassatie tevergeefs worden bestreden heeft [eiser] bij de onderhavige klacht geen belang, omdat die toch niet tot een betere uitkomst voor [eiser] kan leiden.
12. De klacht lijkt mij overigens ongegrond. Er wordt verwezen naar art. 6:83 BW Pro; maar waarom het in dat artikel bepaalde hier zou meebrengen dat ingebrekestelling niet (meer) vereist was wordt met geen woord verduidelijkt, terwijl die verduidelijking bepaald wél nodig is. De klacht voldoet daarmee niet aan de maatstaf die uit art. 407 lid 2 Rv Pro. voortvloeit.
13. Onderdeel 2 van het middel herhaalt de klacht over de bewijslastverdeling en de klacht over de (ontbrekende) ingebrekestelling, opnieuw met verwijzing naar art. 6:83 BW Pro. Er wordt verder niets aan het eerder betoogde toegevoegd. Ook ik verwijs dan maar naar wat ik eerder betoogd heb.
14. Verder wordt in dit onderdeel aangevoerd dat namens [eiser] wél zou zijn aangegeven welke tekortkomingen de prestaties van Rohecom vertoonden, en dat ook gespecificeerd zou zijn aangeboden die tekortkomingen te bewijzen. Er wordt echter niet meegedeeld waar de desbetreffende stellingen te vinden zijn (wat aan de hand van de in art. 407 lid 2 Rv Pro. tot uitdrukking komende maatstaf wel zou moeten); en volledigheidshalve merk ik op dat ik in de (betrekkelijk summiere) stukken die namens [eiser] in appel zijn "ingebracht" ook geen concrete vermelding van tekortkomingen en geen specificatie van hetgeen te bewijzen werd aangeboden, heb aangetroffen. Er staan wel vage toespelingen op problemen met en klachten over de producten van Rohecom, maar geen concrete gegevens over aard en inhoud van de bedoelde problemen of klachten. De stellingen die dit middelonderdeel noemt, zijn in de in appel ingebrachte stukken niet genoemd.
15. Voor hetgeen in dit middelonderdeel met betrekking tot art. 6:89 BW Pro wordt aangevoerd geldt mutatis mutandis hetzelfde: in het middel wordt aangevoerd dat er van de kant van [eiser] relevante stellingen over dit onderwerp zouden zijn ingebracht; maar er wordt niet aangegeven waar dat zou zijn gebeurd (en ook niet wat er dan wel precies gesteld zou zijn); terwijl ik geen terzake doende stellingen in de stukken in appel heb aangetroffen. Al daarom - of: ook daarom, want het in alinea 11 gezegde is hier eveneens van toepassing - mist ook deze klacht doel.
16. Voor zover onderdeel 3 al een klacht bevat, lijkt mij zonder nadere uitleg duidelijk waarom die geen doel kan treffen.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan de vonnissen uit de eerste aanleg van 28 augustus en 11 december 2006 en het eindarrest van 6 maart 2008 (i.h.b. rov. 3).
2 In de inleidende dagvaarding wordt de vergoeding over de genoemde periode gevorderd. In hoger beroep is de vordering (aanzienlijk) vermeerderd.
3 Het arrest a quo is van 6 maart 2008. Er is op 6 juli 2008 cassatieberoep ingesteld.
Ik vermeld volledigheidshalve dat in deze zaak op 25 oktober 2007 een incidenteel arrest is gewezen, betreffende een vordering tot schorsing van de executie van het vonnis van de eerste aanleg; en op 10 januari 2008 een herstelarrest, waarbij enkele kleine onzuiverheden in het incidentele arrest zijn verbeterd. Beide beslissingen spelen in cassatie geen rol.
4 Ik haak graag aan bij de beeldende omschrijving die door A - G Langemeijer is geïntroduceerd: een rechtstreeks verweer kan men samenvatten als "nee, immers...", en een bevrijdend verweer komt neer op "ja, maar...". Zie bijvoorbeeld HR 27 juni 2008, RvdW 2008, 693, rov. 3.6; HR 18 november 2005, NJ 2006, 151, rov. 3.3; HR 8 oktober 2004, NJ 2006, 478 m.nt. Hijma, rov. 3.5.