Conclusie
Nr. 07/12593
Mr Jörg
Zitting 14 april 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is wegens - kort gezegd - het meermalen plegen van ontucht en verkrachting veroordeeld tot een gevangenisstraf van 3 jaar. Voorts heeft het hof de teruggave gelast aan verzoeker van inbeslaggenomen voorwerpen, een en ander zoals in het arrest vermeld.
2. Namens verzoeker heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof heeft verzuimd te responderen op het uitdrukkelijk voorgedragen verweer dat de getuigeverklaring van [getuige 1] in strijd met het Protocol studioverhoor niet is opgenomen.
4. Het verweer ziet op het onder 1 bewezenverklaarde feit, het plegen van ontucht met de toentertijd 12-jarige [getuige 1].
5. Blijkens het proces-verbaal van 14 september 2006 heeft de verdediging in hoger beroep allereerst aangevoerd:
"In zijn algemeenheid valt op dat met name de aangiften van de meisjes inconsistent te noemen zijn en voor alle aangeefsters geldt dat zij meerdere keren slachtoffer zijn geworden van zedendelicten. Er zou dan ook heel wel sprake kunnen zijn van verwarring en/of projectie. Reden waarom de aangiftes/verklaringen en getuigen op hun betrouwbaarheid zouden moeten worden getoetst.
(...)
Conclusie
Vandaar dat ik Uw E.A. College verzoek de zaak aan te houden en te gelasten
1) Primair dat drie getuigen en hun verklaringen, te weten [getuige 2], [slachtoffer] en [getuige 3] door een deskundige worden onderzocht op betrouwbaarheid en derhalve een deskundige te benoemen met die opdracht, waarbij wordt gedacht aan de Landelijke Expertisegroep Bijzondere Zeden."
6. Dit verzoek is door het hof op diezelfde zitting afgewezen omdat het hof daartoe geen noodzaak aanwezig achtte.
7. Na aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting van 9 februari 2009 heeft de verdediging blijkens de aan het proces-verbaal gehechte pleitnotitie aangevoerd:
"Het feit dat de getuigeverklaring/aangifte van [getuige 1], in strijd met het protocol Studioverhoor niet is opgenomen, maakt dat sowieso met terughoudendheid moet worden omgegaan met deze verklaring en eigenlijk deze zelfs zou moeten worden uitgesloten als bewijsmiddel, althans tenminste moet met dit verzuim rekening worden gehouden in de strafmaat ex 359a Sv. Het betreft een vormverzuim, waardoor de belangen van de verdachten zijn geschonden. Immers, de verdediging, noch eventuele deskundigen hebben de verklaring kunnen toetsen op haar betrouwbaarheid. Het betreft een onherstelbaar verzuim. De schending is onvoldoende voor een niet-ontvankelijkheid, noch voor bewijsuitsluiting. Er moet dan ook rekening worden gehouden met deze schending in de eventuele strafmaat ex 359a lid 1 sub a jo lid 2. De afdoeningsmodaliteit van de enkele vaststelling van deze verzuimen doet geen recht aan de in deze voorliggende zaak vastgestelde feiten en omstandigheden zoals hierboven uiteengezet. Hiermee is sprake van een klassiek geval van art. 359a Sv."
8. Hieraan heeft de raadsvrouw nog aan toegevoegd:
"De afwijzing door het hof van het inroepen van een deskundige ten aanzien van [getuige 1] acht ik onterecht en daarom heb ik hierom wederom verzocht."
9. Blijkens het arrest is het hof niet in het kader van te bespreken vormverzuimen, noch in het kader van de strafmotivering nader gemotiveerd ingegaan op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd.
10. Een heel duidelijke koers heeft de raadsvrouw niet gevaren. Aanvankelijk heeft zij verzocht om een deskundige te benoemen die de verklaringen van de meisjes zou onderzoeken. Onder hen niet [getuige 1]. Kennelijk is er op dat moment volgens de verdediging geen aanleiding ook de verklaring van [getuige 1] te laten onderzoeken door een deskundige. In de ter zitting van 9 februari 2007 voorgedragen pleitnotitie richt de raadsvrouw zich specifiek op de verklaring van [getuige 1]. Stellig is wel het betoog dat het niet opnemen van het verhoor in strijd is met het Protocol studioverhoor en dat dit verzuim dient te leiden tot strafvermindering. De ter zitting gegeven nadere toelichting maakt overigens de verwarring weer groter nu de raadsvrouw zich ditmaal weer richt op het onderzoeken van de verklaring van [getuige 1] door een deskundige. Voor de duidelijkheid, een eerder verzoek hieromtrent is ten aanzien van [getuige 1] nooit gedaan en het hof heeft omtrent haar ook geen beslissing genomen.
11. Wat er ook van zij, het hiervoor weergegeven verweer moet mijns inziens worden beschouwd als een uitdrukkelijk voorgedragen verweer namelijk dat er een onherstelbaar vormverzuim heeft plaatsgevonden hetgeen dient te leiden tot strafvermindering.
12. In 's hofs arrest moet worden besloten geacht dat het hof het verweer heeft verworpen. Een motivering daarvan ontbreekt echter. Tot cassatie behoeft dit mijns inziens niet te leiden. Het hof had het verweer namelijk slechts kunnen verwerpen, en wel op grond van het volgende.
13. De verdediging heeft zich beroepen op het Protocol studioverhoor. Dit Protocol vormt een bijlage bij de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik. Op 1 januari 2009 is in werking getreden de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik met registratienummer 2008A031. Deze Aanwijzing vervangt de gelijkluidende Aanwijzing met registratienummer 2005A001 die op 15 februari 2005 in werking was getreden. Het is deze aanwijzing die gold toen [getuige 1] werd verhoord. De Aanwijzing houdt in dat een slachtoffer tussen vier en twaalf jaar, of een ouder persoon bij wie sprake is van een achterstand in de ontwikkeling, dient te worden gehoord volgens het Protocol studioverhoor. Het als bijlage 5 bij de Aanwijzing behorende Protocol studioverhoor houdt onder "2.2 Criteria en voorwaarden" nauwkeurig in dat het Protocol betrekking heeft op kinderen vanaf vier jaar en onder twaalf jaar oud. [getuige 1] was op het moment dat zij werd verhoord twaalf jaar oud. Het Protocol is derhalve in haar geval niet van toepassing. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
14. Het tweede middel houdt in dat het hof heeft verzuimd te responderen op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ten aanzien van feit 2, te weten dat hij een alibi heeft en een bepaald bericht juist op verzoek van aangeefster heeft verzonden.
15. De bewezenverklaring van feit 2 houdt in dat:
"hij [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1992 (in de periode van 1 november 2004 tot en met 1 februari 2005) die de leeftijd van twaalf, maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd die mede hebben bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers heeft hij, verdachte, voornoemde [slachtoffer] over de borsten gewreven/gestreeld en zijn tong in de mond van voornoemde [slachtoffer] geduwd/gebracht."
16. Tot het bewijs is gebezigd de verklaring van [slachtoffer] inhoudende dat zij verzoeker na hem via MSN te hebben ontmoet, op een avond heeft ontmoet. Dat zij geen seks wilde en [verdachte] (verzoeker, NJ) wel en dat hij haar heeft gedwongen seks met hem te hebben. Voorts is tot het bewijs gebezigd de inhoud van een chatgesprek tussen verzoeker (zich bedienende van de naam [...]) en aangeefster, inhoudende:
"[19:12:42] [...]@h: [slachtoffer] de seks was cool vanmiddag:)
[19:13:58] [...]@h: en lekker]
17. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verzoeker aangevoerd dat hij [slachtoffer] nog nooit heeft gezien en enkel met haar heeft gechat. Zijn bericht was slechts ingegeven om een andere jongen weg te jagen. Door de opneming van de verklaring van [slachtoffer] voor het bewijs ligt in 's hofs arrest besloten dat het hof geen geloof heeft gehecht aan de verklaring van verzoeker dat hij [slachtoffer] nooit heeft ontmoet. De weerlegging van het verweer kan daarmee worden gevonden in de gebezigde bewijsmiddelen.
18. Voorts heeft het hof bewezenverklaard dat het feit heeft plaatsgevonden in de periode van 1 november 2004 tot en met 1 februari 2005). Door die ruime tijdsaanduiding ontvalt de kracht aan het verweer dat verzoeker op een bepaalde datum aan het werk was en is in de bewezenverklaring het antwoord van het hof op het ingenomen standpunt te lezen.
19. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G