Conclusie
08/00773
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 17 april 2009
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Eiseres tot cassatie, [eiseres], heeft op 23 september 1998 een orderbevestiging voor de levering van drie matrijzen, respectievelijk voor een deksel, een potje hoog model en een potje laag model gezonden aan Re-Fles B.V., Re-fles, te Stadskanaal. Deze orderbevestiging is voor akkoord ondertekend door [betrokkene 1], namens Re-Fles.
1.2 In deze orderbevestiging is het volgende opgenomen:
"Verdere uitvoering zoals woensdag dd. 23 september jl. met [betrokkene 2] besproken.
Tevens worden er door ons opzettekeningen gemaakt van de matrijzen deze zullen op korte termijn klaar zijn zodat we e.e.a. samen kunnen doornemen om vervolgens de werktekeningen te gaan maken.
Levertijd: Deksel-matrijs en matrijs voor potje hoog ca. eind oktober (week 44). Matrijs voor potje laag, ca. 14 dagen na levering 1e twee matrijzen.
Totaalprijs : Hfl. 200.000,--
fakturering : Aan Re-fles b.v. te Stadskanaal
Betaling : Hfl. 50.000,-- bij opdracht d.m.v. wissels (2x f. 25.000,--). Restbedrag (6x wissel f. 25.000,--) te verdelen over 4 maanden ingaande de datum van opdracht, 22 september jl .
Opmerking: Overeengekomen is dat wij de wissels ontvangen via/van uw afnemer, Dethapak, [a-straat 1] te [plaats] en Dethapak, [verweerder 1], [b-straat 1] te [plaats]."
Op de orderbevestiging wordt verwezen naar de Smecoma-voorwaarden, die zijn gedeponeerd ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam.
1.3 De vennootschap onder firma Dethapak, hierna: Dethapak, waarvan verweerders in cassatie onder 1 en 2, [verweerder] c.s., beherend vennoten zijn, heeft eind oktober en begin december 1998 telkens DM 25.000,- door middel van een postwissel voldaan.
1.4 [Eiseres] heeft in de eerste week van december 1998 de dekselmatrijs aan Re-fles afgeleverd. Op 14 december 1998 is de 250-ml potmatrijs afgeleverd en op 14 januari 1999 de 100 ml-potmatrijs.
1.5 Op 14 december 1998 heeft de heer Netten, op briefpapier van Re-Fles, namens Re-Plast B.V. aan [eiseres] gemeld dat de matrijs voor het hoge potje een aantal gebreken vertoonde.
1.6 Op 23 maart 1999 is Re-Fles door de rechtbank Groningen in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. P. Rollingswier tot curator.
1.7 Bij brieven van 26 januari 1999, 29 januari 1999, 18 februari 1999, 16 mei 1999, 28 mei 1999, 8 juni 1999 en 16 juni 1999 heeft Dethapak zich bij [eiseres] beklaagd over de kwaliteit van de matrijzen en aangedrongen op een oplossing(3).
1.8 Bij brief van 24 juni 1999 heeft Dethapak de overeenkomst van 23 september 1998 buitengerechtelijk ontbonden, alsmede aanspraak gemaakt op schadevergoeding, door haar begroot op ƒ 488.757,--(4).
1.9 Dethapak heeft op 6 en 8 juli 1999 een aantal beslagen doen leggen op aan [eiseres] toebehorende zaken, krachtens een daartoe verleend verlof van de voorzieningrechter van de rechtbank Assen van 2 juli 1999.
1.10 Dethapak is op 13 februari 2002 failliet verklaard, welk faillissement op 31 maart 2004 is geëindigd door een akkoord met de schuldeisers(5).
1.11 Bij inleidende dagvaarding van 15 juli 1999 hebben [verweerder] c.s. [eiseres] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank Assen en daarbij - verkort weergegeven - gevorderd dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst tussen partijen tot het vervaardigen en leveren van een drietal matrijzen buitengerechtelijk is ontbonden per 24 juni 1999 en voorts dat [eiseres] wordt veroordeeld om aan Dethapak en [verweerder] c.s. te betalen (i) een bedrag van DM 50.000,- met wettelijke rente, althans de tegenwaarde hiervan in Nederlandse valuta, (ii) de buitengerechtelijke incassokosten van ƒ 7.134,62 en (iii) alle door Dethapak en [verweerder] c.s. geleden en/of nog te lijden schade met rente, op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet.
Aan deze vordering hebben Dethapak en [verweerder] c.s. ten grondslag gelegd dat [eiseres] haar verplichtingen uit de overeenkomst van september 1998 niet is nagekomen.
1.12 Na verdere conclusiewisseling(6) heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 5 september 2000 geoordeeld dat zij uit de overgelegde bescheiden niet kan afleiden of de matrijzen ondeugdelijk waren en door Dethapak en [verweerder] c.s. ook na aanpassing niet deugdelijk te maken waren, zodat zij het geraden acht een deskundige te benoemen die de matrijzen onderzoekt en beoordeelt of deze aan de daaraan in redelijkheid te stellen eisen voldoen.
Bij vonnis van 23 januari(7) 2001 heeft de rechtbank een deskundigenbericht gelast.
1.13 Na nog een tussenvonnis (van 23 maart 2005) heeft de rechtbank bij eindvonnis van 6 juli 2005 in conventie de vordering van Dethapak en [verweerder] c.s. afgewezen.
1.14 [Verweerder] c.s. zijn van de vonnissen van de rechtbank van 5 september 2000, 30 januari 2001, 23 maart 2005 en 6 juli 2005 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden en hebben bij memorie van grieven elf grieven aangevoerd.
1.15 [Eiseres] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder] c.s., althans tot afwijzing van het beroep onder bekrachtiging van de (tussen)vonnissen van de rechtbank.
1.16 Na aktewisseling heeft het hof bij arrest van 4 april 2007 overwogen dat er thans voldoende grond is voor het feitelijk vermoeden dat de matrijzen niet beantwoordden aan de overeenkomst, nu de daarmee geproduceerde potjes qua maatvoering niet voldeden aan de tussen partijen overeengekomen specificaties, de potjes enigszins ovaal waren en de matrijzen problemen veroorzaakten met het lossen van de potjes (rov. 14). Vervolgens heeft het hof [eiseres] in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten of, en zo ja, hoe, zij tegenbewijs tegen dit feitelijk vermoeden wenst te leveren.
1.17 [Eiseres] heeft een akte genomen waarop [verweerder] c.s. hebben gereageerd.
Vervolgens heeft het hof bij arrest van 17 oktober 2007 het vonnis van de rechtbank van 6 juli 2005 en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen, voor zover deze dragende gronden bevatten voor het eindvonnis, vernietigd en opnieuw rechtdoende en uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaard dat de overeenkomst tussen [eiseres] en Dethapak ([verweerder] c.s.) van 23 september 1998 is ontbonden per 24 juni 1999 en [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] c.s. van het door hen betaalde bedrag van DM 50.000,- althans de tegenwaarde daarvan in euro's, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede tot vergoeding aan [verweerder] c.s. van alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van de tekortkoming van [eiseres] in de nakoming van overeenkomst, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
1.18 [Eiseres] heeft tegen de arresten van het hof van 4 april 2007 en 17 oktober 2007 tijdig(8) beroep in cassatie ingesteld.
[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht.
2 Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het cassatieberoep bevat vijf middelen.
2.2 Middel I, dat uit negen onderdelen bestaat, is gericht tegen rechtsoverweging 2 van het tussenarrest van 14 april 2007, waarin het hof - voor zover van belang - als volgt heeft geoordeeld:
"2.1. [Eiseres] heeft op 23 september 1998 een orderbevestiging gezonden aan de firma Re-Fles BV te Stadskanaal, voor de productie door [eiseres] van een drietal matrijzen voor achtereenvolgens een deksel, een pot van 100 ml en een pot van 250 ml, voor een totaalbedrag van ƒ 200.000,--. De levering van de matrijs voor het deksel en voor het hoge potje ('potje hoog') was bepaald op eind oktober 1998 (week 44). De matrijs voor het lage potje ('potje laag') zou twee weken later geleverd worden.
2.2. Dethapak heeft eind oktober 1998 en december 1998 een postwissel ten bedrage van elk DM 25.000,-- aan [eiseres] verstrekt. Pas in december 1998 heeft [eiseres] de wissels kunnen incasseren.
(...)
2.4. Van december 1998 tot mei 1999 is met de matrijzen proefgespoten, bij de bedrijven Re-Fles BV, Flex Moulding en E & O Kunststoffen BV. In die periode heeft [eiseres] diverse aanpassingen aan de matrijzen verricht.
(...)
2.6. Na een laatste proefspuiting bij Flex Moulding BV heeft [eiseres] de matrijzen meegenomen en onder haar gehouden.
(...)
2.8. Dethapak is op 13 februari 2002 failliet verklaard. Het faillissement is op 31 maart 2004 geëindigd door een a[kk]oord met de schuldeisers
2.9 Re-Fles BV is op 23 maart 1999 failliet verklaard."
2.3 Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof in rechtsoverweging 2.1 ten onrechte en op onbegrijpelijke gronden de opdrachtbevestiging heeft gedenatureerd door tot tweemaal toe het woord "circa" bij de daarin vermelde levertijd weg te laten.
Onderdeel 1.3 verwijt het hof dat het in rechtsoverweging 2.2. heeft verzuimd de betalingsconditie van de overeenkomst in zijn beschouwingen te betrekken, hetgeen van belang is omdat de betalingen over september 1998 en oktober 1998 zijn uitgebleven nu de uitgegeven (twee) wissels oninbaar bleken.
Volgens onderdeel 1.4 waren de in rechtsoverweging 2.4 genoemde bedrijven allen werkzaam ten behoeve van [verweerder] c.s., nu [eiseres] enkel de matrijzen leverde.
Onderdeel 1.5 betoogt dat de rechtsoverwegingen 2.8 en 2.9 zouden moeten worden omgedraaid, omdat na en naar aanleiding van het faillissement van Re-Fles op verzoek van [verweerder] c.s. de (verdere) spuitgietwerkzaamheden zijn uitbesteed aan en uitgevoerd door E & O Kunststoffen.
Onderdeel 1.6 klaagt dat het hof niet onder rechtsoverweging 2.6 heeft vermeld dat Flex Moulding bij een door haar uitgevoerde proefspuiting geen mankementen of onvolkomenheden heeft aangetroffen.
Onderdeel 1.8 ten slotte acht het gebruik van de naam Dethapak in rechtsoverweging 3 en 4 van het tussenarrest van 4 april 2007 verwarrend, nu uitsluitend [verweerder] c.s. appellanten zijn.
2.4 Voor zover het middel klachten bevat (onderdeel 1.1 behelst een inleiding, onderdeel 1.4 een aanvulling, onderdeel 1.5 een suggestie, onderdeel 1.7 informatie over de (her)inschrijving van Dethapak in het handelsregister en onderdeel 1.9 een samenvatting) stuit het af op de omstandigheid dat het middel zich richt tegen onderdelen van de door het hof gegeven samenvatting van de feiten en niet tegen de (meer omvattende) vaststelling van de feiten(9).
2.5 Daarenboven falen de klachten bij gebrek aan belang.
Voor zover de aanvulling op de feiten van de onderdelen 1.2 en 1.3 betrekking heeft op de vraag op welk moment [eiseres] in verzuim was, heeft het hof zich in rechtsoverweging 6 van het tussenarrest - in cassatie onbestreden - bij de beslissing van de rechtbank aangesloten dat [verweerder] c.s. pas eind december 1998 ƒ 50.000,- hebben voldaan zodat [eiseres] vóór die datum niet in verzuim kon geraken omdat [verweerder] c.s. reeds in verzuim waren(10). Voor zover de onderdelen op iets anders betrekking hebben, voldoen ze niet aan art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat niet duidelijk is gemaakt waarop dat dan zou zijn.
De in onderdeel 1.6 bedoelde brief van Flex Moulding waarin deze vermeldt dat bij de door haar uitgevoerde proefspuiting geen mankementen of onvolkomenheden zijn aangetroffen, laat onverlet dat blijkens de rechtsoverwegingen 12 en 13 van het tussenarrest door anderen is vastgesteld dat de maatvoering van de potjes niet voldeed aan de door partijen overeengekomen specificatie.
Onderdeel 1.8 ten slotte gaat eraan voorbij dat in rechtsoverweging 3 door het hof wordt gerefereerd aan de procedure in eerste aanleg, waarin Dethapak partij was en onder die naam de vennootschap onder firma én haar vennoten werden begrepen. Rechtsoverweging 4 bevat n.m.m. een verschrijving nu daarin ook [verweerder] c.s. worden genoemd.
2.6 Middel II is gericht tegen rechtsoverweging 10 van het eindarrest van 17 oktober 2007, waarin het hof - voor zover van belang - als volgt heeft geoordeeld:
"Hoewel [verweerder] c.s. in het petitum van de memorie van grieven geen verklaring voor recht hebben gevorderd dat de overeenkomst (per die datum) ontbonden is, begrijpt het hof uit enerzijds hun stellingen in de memorie van grieven, waar zij steeds reppen over ontbinding van de overeenkomst, en anderzijds het petit[u]m van de appeldagvaarding, waarin gevorderd wordt toewijzing van 'de vordering' van appellante - waarmee kennelijk wordt gedoeld op de oorspronkelijke vorderingen als vermeld in de inleidende dagvaarding, waarbij ook is gevorderd ontbinding van de overeenkomst -, terwijl bovendien in de memorie van grieven (punt 4.10.1) melding wordt gemaakt van vermeerdering van de vordering, hetgeen impliceert dat hetgeen oorspronkelijk is gevorderd wordt gehandhaafd, dat [verweerder] c.s. beogen ook in hoger beroep nog een verklaring voor recht te vorderen dat de overeenkomst is ontbonden."
2.7 Het middel klaagt dat dit oordeel onjuist althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk is nu het hof in zijn tussenarrest onder 4 in een bindende eindbeslissing heeft vastgesteld dat [verweerder] c.s. in hoger beroep geen vernietigingsdeclaratoir meer vorderen, en evenmin meer ongedaanmaking, zodat derhalve in hoger beroep nog slechts de vordering van [verweerder] c.s. tot schadevergoeding en een voorschot op die schade van € 100.000,-, aan de orde is, op welke beslissing het hof volgens het middel niet meer mocht terugkomen behoudens bijzondere omstandigheden, die het hof niet heeft vastgesteld, terwijl van een juridische misslag niet kan worden gesproken.
2.8 [Verweerder] c.s. hebben in het petitum van hun appeldagvaarding gevorderd dat het hof, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van 5 september 2000, 30 januari 2001, 23 maart 2005 en 6 juli 2005 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende geïntimeerde alsnog zal veroordelen bij arrest en "de vordering van appellante" (curs. W-vG) zal toewijzen. In hun memorie van grieven hebben zij eveneens vernietiging van genoemde vonnissen gevorderd en geconcludeerd (i) dat het hof, opnieuw rechtdoende, de oorspronkelijk toegewezen vordering van [eiseres] zal afwijzen, (ii) [eiseres] zal veroordelen tot voldoening aan [verweerder] c.s. van een voorschot op de vergoeding van de door hen geleden schade van € 100.000,-, althans van een zodanig bedrag als het hof in goede justitie vermeent te behoren en (iii) [eiseres] zal veroordelen tot vergoeding van de door hen geleden en nog te lijden schade op te maken bij staat, althans een bedrag als het hof in goede justitie rechtvaardig acht.
2.9 Het hof heeft in zijn tussenarrest van 4 april 2007 in rechtsoverweging 4 vastgesteld dat [verweerder] c.s. in hoger beroep geen vernietigingsdeclaratoir meer vorderen, en evenmin meer ongedaanmaking, zodat derhalve in hoger beroep nog slechts de vordering van [verweerder] c.s. tot schadevergoeding en een voorschot op die schade van € 100.000,-, aan de orde is.
Het gebruik van het begrip "vernietigingsdeclaratoir" is m.i. een vergissing en wordt de verklaring voor recht dat de overeenkomst is ontbonden bedoeld. In ieder geval mag m.i. aan het gebruik van het woord "vernietigingsdeclaratoir" geen doorslaggevende betekenis worden toegekend(11).
2.10 Vervolgens heeft het hof in zijn eindarrest de in zijn tussenarrest reeds beoordeelde petita van de appeldagvaarding en van de memorie van grieven herbeoordeeld en daaraan een andere uitleg gegeven.
Hoewel de uitleg van de gedingstukken aan de feitenrechter is voorbehouden, heeft het hof m.i. door de herinterpretatie van de petita een andere uitleg aan de rechtsstrijd gegeven dan het in het tussenarrest al bindend had bepaald.
2.11 Weliswaar is de leer van de bindende eindbeslissing inmiddels belangrijk afgezwakt, niettemin zal de rechter die wil terugkomen op hetgeen hij in een tussenuitspraak ondubbelzinnig en zonder voorbehoud heeft beslist, in beginsel(12) een nieuwe tussenuitspraak dienen te doen waarin hij partijen van zijn voornemen op de hoogte stelt onder vermelding van de reden daarvoor, en hen gelegenheid geeft op die gewijzigde situatie te reageren(13).
Deze eis vloeit voort uit het beginsel van hoor en wederhoor en dient ervoor dat de rechter geen verrassingsbeslissing geeft.
Een nieuwe tussenuitspraak en het partijen in de gelegenheid stellen om te reageren kan achterwege worden gelaten indien het gewijzigde inzicht van de rechter voortvloeit uit een reeds tussen partijen met het oog daarop gevoerd debat. Dat is in deze zaak niet het geval.
2.12 M.i. zou het hof in de onderhavige zaak het aan partijen voorleggen van zijn nieuwe beoordeling van de omvang van de rechtsstrijd alleen achterwege hebben kunnen laten indien het zou hebben vastgesteld dat partijen en met name [eiseres] zich voldoende over de uitgebreide(re) rechtsstrijd hebben uitgelaten(14). Het oordeel van het hof dat [eiseres] door de "explicitering van hetgeen feitelijk reeds in de stellingen van [verweerder] c.s. ligt besloten geen in rechte te respecteren materieel of procedureel belang wordt getroffen" acht ik daartoe onvoldoende (begrijpelijk gemotiveerd). Daar komt nog bij dat [verweerder] c.s. in hun na het tussenarrest genomen akte van 24 mei 2006 geen woord hebben gewijd aan de beperkte uitleg door het hof van hun vordering in hoger beroep.
Middel II slaagt mitsdien.
2.13 Middel III, dat uit drie onderdelen bestaat, richt zich tegen rechtsoverweging 11 van het tussenarrest van 4 april 2007, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"Naar het oordeel van het hof beklagen [verweerder] c.s. zich in meerdere opzichten terecht over de inhoud en de wijze van totstandkoming van het deskundigenbericht. In de eerste plaats heeft de deskundige niet evenwichtig gehandeld, door vóór de totstandkoming van het bericht (a) zich met partij [eiseres] te verstaan, buiten [verweerder] c.s. om; (b) zich ook in een later stadium niet met [verweerder] c.s. te verstaan, en bovendien (c) partijen niet in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de concept-rapportage.
Voorts stelt het hof vast dat de deskundige niet alle vragen die de rechtbank hem had voorgelegd, op duidelijke wijze heeft beantwoord. Sommige vragen zijn in het geheel niet beantwoord.
Tenslotte heeft de deskundige nieuwe argumenten ten voordele van partij [eiseres] bij zijn beschouwingen betrokken, die door deze partij nimmer zijn aangevoerd, en - zo begrijpt het hof uit de memorie van antwoord - ook thans niet door haar verdedigd worden. Het hof noemt hier met name het argument dat Dethapak voor de prijs van ƒ 200.000,-- geen - in alle opzichten - deugdelijke matrijzen kon verwachten.
Voor zover in de grieven geklaagd wordt over deze tekortkomingen in het deskundigenbericht, slagen zij."
2.14 Het middel klaagt onder 3.2 en 3.3 dat het hof zich schuldig maakt aan een verboden aanvulling van de feiten en/of de verweermiddelen van [verweerder] c.s., dan wel zijn oordeel daaromtrent onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd nu [verweerder] c.s. niets hebben gesteld omtrent de inhoud en de wijze van totstandkoming van het deskundigenbericht, noch hebben geklaagd over tekortkomingen daarin.
Onderdeel 3.4 klaagt dat alleen een uitdrukkelijk voorgedragen grief voor beoordeling in aanmerking komt.
2.15 De onderdelen 3.2 en 3.3 missen feitelijke grondslag. Zowel in eerste aanleg(15) als in de memorie van grieven is de inhoud(16) en de wijze van totstandkoming van het deskundigenbericht(17) door [verweerder] c.s. aan de orde gesteld. Tegen de vaststelling van de rechtbank dat de deskundige de vragen die de rechtbank heeft gesteld niet als zodanig heeft beantwoord en dat uit het rapport niet blijkt dat de deskundige het voorschrift van art. 223 Rv Pro. (oud) heeft nageleefd, is geen grief gericht(18). [eiseres] heeft voorts in de memorie van antwoord op de opmerkingen van [verweerder] c.s. betreffende het deskundigenrapport gereageerd(19).
2.16 Onderdeel 3.4 miskent dat grieven niet aan bepaalde vormvereisten behoeven te voldoen en dat uit de memorie van grieven slechts voldoende duidelijk dient te blijken op welke gronden appellant van mening is dat het bestreden oordeel onjuist is(20).
Middel III faalt mitsdien.
2.17 Middel IV, dat uit negen onderdelen bestaat, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 12, 12.3 en 13 van het tussenarrest van 4 april 2007, waarin het hof - voor zover van belang - als volgt heeft geoordeeld:
"12. Voorts stelt het hof vast dat uit de hiervoor aangehaalde passages uit het deskundigenbericht de volgende bevindingen blijken:
- de maatvoering van de met de matrijzen geproduceerde potjes voldeden niet aan de specificaties die partijen overeengekomen waren;
(...).
12.3 (...) Voorts staat ook vast dat [eiseres] na levering van de matrijzen nog verschillende werkzaamheden daaraan heeft verricht, in verband waarmee zij immers een meerwerkvordering ter hoogte van ƒ 131.013,-- jegens [verweerder] c.s. heeft ingesteld (die overigens in hoger beroep niet meer aan de orde is). [Eiseres] stelt weliswaar thans dat deze werkzaamheden noodzakelijk waren doordat de matrijzen na de proefspuitingen vervuild en beschadigd waren, en de matrijzen aangepast dienden te worden aan de apparatuur van de nieuwe spuiter van [verweerder] c.s., E & O, doch deze stelling vindt geen bevestiging in de in het dossier aanwezige correspondentie.
13. (...) Overigens heeft het hof bij de processtukken de bedoelde specificaties, waarover de deskundige kennelijk heeft beschikt en waarmee ook partijen kennelijk bekend zijn - niet aangetroffen bij de stukken. Indien partijen het wenselijk achten dat het hof daarover alsnog de beschikking krijgt, dienen zij deze stukken alsnog bij akte of door middel van een depot in het geding te brengen. (...)"
2.18 Onderdeel 4.6 - dat wordt voorafgegaan door een algemene klacht onder 4.1 en een toelichting in de onderdelen 4.2-4.5 - bevat de klacht dat anders dan het hof heeft geoordeeld de deskundige niet heeft vastgesteld dat de maatvoering van de met de matrijzen geproduceerde potjes niet voldeden aan de specificaties die partijen waren overeengekomen en behelst zijn rapport daaromtrent geen enkel onderzoek en dus ook geen bevinding. Volgens het onderdeel is het rapport van TNO daarvoor niet bruikbaar zolang er geen vergelijking met de tekening van de matrijzen heeft plaatsgehad, terwijl voorts heeft te gelden dat de door het hof aangehaalde brief van de Duitse afnemer nu juist vermeldt dat de buitenmaat van het potje is veranderd, hetgeen alleen kan worden onderzocht door vergelijking van de producttekeningen met de matrijstekeningen, hetgeen TNO niet heeft gedaan en de deskundige niet heeft uitgevoerd. Ook onderdeel 4.8 klaagt dat zal moeten worden vastgesteld of de producttekeningen overeenstemmen met de matrijstekeningen, welk onderzoek tot heden niet heeft plaatsgehad.
2.19 De klacht dat het hof in rechtsoverweging 12, eerste liggende streepje, de verkeerde conclusie uit de bevindingen van de deskundige heeft getrokken nu de deskundige niet heeft vastgesteld dat de maatvoering van de met de matrijzen geproduceerde potjes niet voldeden aan de specificaties die partijen waren overeengekomen, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat de deskundige dit heeft vastgesteld, maar heeft vastgesteld dat een en ander uit het deskundigenbericht blijkt. De interpretatie en waardering van het deskundigenbericht is volgens vaste rechtspraak voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, waarbij de rechter een grote mate van vrijheid heeft(21). Het onderdeel motiveert niet waarom dit oordeel onbegrijpelijk zou zijn.
2.20 Met betrekking tot het TNO-rapport van 26 september 2000(22) heeft het hof onder 12.1 en 12.2 onbestreden geoordeeld dat daarin is vastgesteld dat de maatvoering van de potjes en deksels niet voldoen aan de maatvoeringen op de productietekeningen en voorts dat deze gebreken ook in de brief van de Duitse afnemer Glancos zijn geconstateerd.
2.21 In rechtsoverweging 14 van zijn tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat er voldoende grond is voor het feitelijk vermoeden dat de matrijzen niet beantwoordden aan de overeenkomst en heeft het hof [eiseres] in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten hoe, en op welke wijze, zij tegenbewijs wenste te leveren.
Eerst in die akte heeft [eiseres] een beroep gedaan op de maatvoering van de matrijstekening en de producttekening. Dienaangaande heeft het hof onbestreden in rechtsoverweging 4 van zijn eindarrest - kort gezegd -geoordeeld dat dit verweer pas na het tussenarrest is opgeworpen en dient te worden aangemerkt als een onaanvaardbare koerswijziging, omdat dit niet in overeenstemming is met haar beweringen in eerdere processtukken dat de potjes en deksels voldeden aan de specificaties.
De klacht over de vergelijking van de producttekeningen en matrijstekeningen stuit op het voorgaande af en op het feit dat de oordelen van het hof in de rechtsoverwegingen 4.3, 4.4, 4.5, 5, 6 en 7 van zijn eindarrest in cassatie niet worden bestreden.
2.22 Onderdeel 4.7 voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. en onderdeel 4.9 mist zelfstandige betekenis.
2.23 Middel IV faalt mitsdien.
2.24 Middel V neemt onder 5.2 tot uitgangspunt dat middel IV gegrond wordt bevonden. Nu dat niet het geval is, laat ik een bespreking van het middel achterwege.
2.25 Nu middel II slaagt, dient vernietiging en verwijzing te volgen. De overige middelen werpen geen vragen op die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven en kunnen derhalve worden verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het vonnis van de rb. Assen van 5 september 2000 onder 2.1-2.7, van welke feiten ook het hof is uitgegaan blijkens zijn arrest van 4 april 2007 onder 1. Zie voorts hierna de bespreking van middel I.
2 Voor zover thans van belang.
3 Zie rov. 2.5 van het bestreden tussenarrest van 4 april 2007, waartegen geen cassatieklacht is gericht.
4 Zie rov. 2.7 van het bestreden tussenarrest van 4 april 2007, waartegen geen cassatieklacht is gericht.
5 Zie rov. 2.8 van het bestreden tussenarrest van 4 april 2007 en de bespreking hierna van middel I.
6 [Eiseres] heeft een voorwaardelijke reconventionele vordering ingesteld, doch deze speelt in cassatie geen rol meer.
7 In de aanhef staat de datum van 30 januari 2001 vermeld, in het vonnis zelf staat dat het op 23 januari 2001 is gewezen.
8 De cassatiedagvaarding is op 17 januari 2008 uitgebracht.
9 Zie het bestreden tussenarrest onder 1 (p. 3).
10 Zie ook het tussenvonnis van de rechtbank van 5 september 2000 onder 8.5, p. 6.
11 Anders de s.t. van [verweerder] c.s. onder 10.
12 Zie HR 25 april 2008, NJ 2008, 553 m.nt. HJS.
13 Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 158 en de noot van Vranken onder HR 30 juni 1989, NJ 1990, 382.
14 Zie hiervoor HR 14 maart 2008, RvdW 2008, 317 (rov. 3.6.3).
15 Zie o.m. de pleitnotitie van mr. H.G.M. van Zutphen van 11 november 2004, waarin wordt gesteld dat de deskundige na eenzijdig overleg met [eiseres] en zonder tegenspraak van Dethapak concludeert dat bepaalde technische gebreken niet aan [eiseres] kunnen worden toegerekend (p. 5) en dat de deskundige ten onrechte een juridische kwalificatie geeft (p. 6). Zie voorts het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van de rechtbank op 11 november 2004 waaruit blijkt dat mr. Van Zutphen heeft gesteld dat de deskundige geen contact heeft opgenomen met Dethapak.
16 Zie o.m. de mvgr. onder 4.2.1.2.3; 4.2.1.2.8; 4.2.1.2.10.
17 Zie o.a. de noot op p. 13 van de mvgr, waarin is opgemerkt dat de deskundige niet met Dethapak heeft gesproken en derhalve geen hoor en wederhoor heeft toegepast.
18 Vonnis van 23 maart 2005 onder 3.2.
19 Zie o.m. mva onder 58-61, 88 en 101-102.
20 Zie Asser Procesrecht, a.w., § 6.4.
21 Vgl. o.m. HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 98; HR 5 december 2003, NJ 2004, 74; HR 30 juni 2006, RvdW 2006, 680.
22 Prod. 2 bij akte van 17 oktober 2000.