Conclusie
Nr. 08/00157 P
Mr. Vellinga
Zitting: 21 april 2009
Conclusie inzake:
[De veroordeelde]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft het door de veroordeelde uit het "in de periode van 1 februari 2002 tot en met 9 juli 2002 medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" verkregen voordeel vastgesteld op € 135,-- en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 135,--.
2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening heeft gehouden met voordeel dat is verkregen door middel van soortgelijke feiten waarvoor het recht tot strafvordering door verjaring is vervallen.
4. Het bestreden arrest houdt in, voor zover hier van belang:
"Naar het oordeel van het hof heeft veroordeelde een voordeel behaald door middel van het plegen van soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door verdachte zijn begaan. Het betreft hier telkens de verkoop van hoeveelheden hennep en/of hashish van telkens minder dan 30 gram, welke feiten even zovele overtredingen opleveren.
Met betrekking tot de verjaring van strafbare feiten zijn een tweetal wetswijzigingen van belang:
de Wet van 16 november 2005 (Stb. 2005,595) bevat als bepaling van overgangsrecht, dat de wetswijziging geen gevolgen heeft voor feiten die voor haar inwerkingtreding (1 januari 2006) zijn verjaard. De wet van 5 juli 2006 (Stb. 2006, 310) bevat als bepaling van overgangsrecht, dat ten aanzien van overtredingen die op het tijdstip van inwerkingtreding van de wet (7 juli 2006) zijn verjaard, het tweede lid van artikel 72 Sr van toepassing blijft zoals deze luidde voor die inwerkingtreding. Het bovenstaande houdt in dat met betrekking tot alle overtredingen gepleegd vóór 7 juli 2002 het recht tot strafvordering wegens verjaring inmiddels is vervallen, hetgeen naar het oordeel van het hof dient in te houden dat het voordeel behaald uit de meerbedoelde soortgelijke feiten voor zover gepleegd voor 7 juli 2002 niet in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel mag meetellen."
5. De volgende wettelijke bepalingen zijn hier van belang.
Art. 36e Sr, voor zover luidende:
"1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2.De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan."
Art. 70 Sr, voor zover luidende:
"1. Het recht tot strafvordering vervalt door verjaring:"
6. Ontneming is alleen mogelijk als de verdachte wegens een strafbaar feit is veroordeeld (art. 36e, leden 1 en 3 Sr). Verjaring van het recht tot strafvordering ten aanzien van een misdrijf of overtreding leidt er dus toe dat daarmee ook de mogelijkheid tot ontneming komt te vervallen. Voor tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel bedraagt de termijn een derde meer dan die voor de strafvervolging (art. 76 Sr). De tenuitvoerlegging van een ontnemingsmaatregel is dus (opnieuw) afhankelijk van de verjaringstermijn voor het misdrijf of de overtreding op de veroordeling waarvan de ontneming is gebaseerd.
7. Noch de tekst van de verjaringsbepalingen noch de tekst van art. 36e, tweede lid, Sr sluit uit dat voordeel wordt ontnomen uit soortgelijke feiten ten aanzien waarvan het recht tot strafvordering door verjaring is vervallen. Laatstgenoemde bepaling eist immers enkel dat het gaat om voordeel dat is verkregen uit feiten die soortgelijk zijn aan het feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld en dat voldoende aanwijzingen bestaan dat betrokkene die soortgelijke feiten heeft begaan. Genoemde bepaling stelt geen enkele beperking ten aanzien van de periode waarin die soortgelijke feiten moeten hebben plaatsgevonden en houdt niet in dat ten aanzien van die feiten (nog) een recht tot strafvordering moet bestaan. In die zin staat de ontneming ter zake van soortgelijke, inmiddels verjaarde feiten gelijk aan strafbaarheid van witwassen van voorwerpen, afkomstig van inmiddels verjaarde misdrijven: die verjaring staat niet aan een veroordeling ter zake van witwassen in de weg.(1)
8. Bij de invoering van de mogelijkheid tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uit 'soortgelijke feiten' bij Wet van 10 december 1992, Stb. 1993/11 heeft de wetgever zich over de gevolgen van het tijdsverloop voor de toewijsbaarheid van een vordering ter zake van ontneming voor "soortgelijke feiten" niet uitgelaten. Dat is anders voor het bij die wet eveneens ingevoerde art. 36e lid 3 Sr. De wetsgeschiedenis ten aanzien van die bepaling houdt onder meer het volgende in:
"Met betrekking tot het bepaalde in artikel 36e, derde lid, Wetboek van strafrecht, zoals voorgesteld, vroegen de leden van de fractie van het CDA of (...) aan de verkrijging van mogelijk te ontnemen wederrechtelijk voordeel geen enkele tijdslimiet is gesteld.
(...)
In overeenstemming met de veronderstelling die in de gestelde vraag ligt besloten, stelt het voorgestelde art. 36e, derde lid, inderdaad geen grens in de tijd aan het voordeel dat op grond van die bepaling voor ontneming in aanmerking kan worden gebracht. In theorie zou zich dus het in het verband van gestelde vraag gegeven voorbeeld kunnen voordoen. Dat geval en ook andere waarin zeer ver in het verleden zou worden teruggezocht naar wederrechtelijk verkregen voordeel is echter in hoge mate theoretisch. In de praktijk behoeft voor een dergelijke vorm van financiële archeologie niet te worden gevreesd. In de eerste plaats niet omdat mag worden verwacht dat bij de uitvoering van strafrechtelijke financiële onderzoeken ook prioriteiten zullen worden gesteld. In de tweede plaats dient te worden bedacht dat het onderzoek naar de financiële handel en wandel van de persoon tegen wie het strafrechtelijk financieel onderzoek is gericht, steeds sterker voor problemen zal stellen naarmate verder in het verleden wordt teruggegaan; dat is te meer het geval doordat na verloop van tijd niet meer kan worden verwacht of geëist dat relevante bescheiden worden bewaard.
De beide genoemde redenen waarom niet is te verwachten dat de aandacht in het bijzonder op een wat verder verleden zal worden gericht, klemmen te meer nu aan het strafrechtelijk financieel onderzoek wèl een duidelijke tijdslimiet is gesteld. Dit moet uiterlijk binnen twee jaren na de beslissing in eerste aanleg resulteren in het aanhangig maken van de vordering tot ontneming (vgl. voorgesteld art. 511b, eerste lid, Sv). Die grens zal, gegeven de complexiteit van het onderzoek waarom het gaat, een in de praktijk belangrijke waarborg tegen overdrijving blijken.
Uiteraard is er ook nog een uiterst belangrijke andere waarborg: de verplichting tot betaling van een geldbedrag indien aannemelijk is dat de veroordeelde op enigerlei andere wijze wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, wordt door de rechter opgelegd. Wanneer deze meent rekening te moeten houden met het tijdsverloop tussen de verkrijging van het voordeel en de instelling van de vordering tot ontneming, stelt hij het te betalen bedrag lager dan het geschatte voordeel, desgeraden op nul.
(...)
Naar mijn mening brengt het ontbreken van een tijdslimiet derhalve niet mee dat de veroordeelde in een onaanvaardbare ongunstige positie wordt gebracht, zodat er geen behoefte bestaat aan een, onvermijdelijk toch wat willekeurige beperking in de tijdspanne waarop het strafrechtelijk financieel onderzoek betrekking zou mogen hebben."(2)
Op toepasselijkheid van de verjaringsregeling op "soortgelijke feiten" wijst de parlementaire geschiedenis dus niet
9. De jurisprudentie ten aanzien van de vraag of voordeel kan worden ontnomen dat is verkregen uit soortgelijke feiten die zijn verjaard, is - voor zover ik dat kan overzien - beperkt tot één uitspraak van het Hof te 's-Hertogenbosch van 4 mei 2004 (NJ 2004, 379). Dat arrest houdt in, voor zover hier van belang:
"Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat de verjaring, zoals bedoeld in artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht, geen rol speelt bij de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel bij soortgelijke feiten. Het hof stelt vast dat de wet hierin niet voorziet. Voorts blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever met betrekking tot artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht, expliciet heeft overwogen dat er geen grens in de tijd is gesteld aan het voordeel dat op grond van die bepaling voor ontneming in aanmerking wordt gebracht. Dit is ook niet nodig, aldus de wetgever. Het hof citeert: 'Dat geval en ook andere waarin zeer ver in het verleden zou worden teruggezocht naar wederrechtelijk verkregen voordeel is in hoge mate theoretisch'. De wetgever ziet als belangrijke waarborg tegen overdrijving op dit punt dat de verplichting tot betaling van een geldbedrag, indien aannemelijk is dat de veroordeelde op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, door de rechter wordt opgelegd. Wanneer deze meent rekening te moeten houden met het tijdsverloop tussen de verkrijging van het voordeel en de instelling van de vordering, stelt hij het te betalen bedrag lager dan het geschatte voordeel, des geraden op nul. Met het gebruik van de zinsnede 'en ook andere' is het naar het oordeel van het hof duidelijk dat de wetgever niet alleen heeft gedoeld op de hiervoor omschreven situatie die betrekking heeft op artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht, maar ook op andere situaties waarin ver in het verleden wordt teruggezocht naar wederrechtelijk verkregen voordeel, waaronder ook de situatie bij een soortgelijk feit genoemd in het tweede lid van voornoemd artikel."
10. De Hoge Raad heeft zich tot nu toe niet uitgelaten over de vraag of ontneming mogelijk is ten aanzien van soortgelijke feiten die zijn verjaard. Wel heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 26 oktober 1999 (NJ 2000, 56) onder ogen gezien of een verklaring als bedoeld in art. 36 Sv dat de zaak geëindigd is (welke verklaring ingevolge art. 255, eerste lid, Sv meebrengt dat de verdachte ter zake van dezelfde feiten niet weer in rechte kan worden betrokken tenzij nieuwe bezwaren bekend zijn geworden) ten aanzien van andere feiten dan het misdrijf ter zake waarvan betrokkene is veroordeeld, in de weg staat aan de vordering tot ontneming ten aanzien van die andere feiten. Dat arrest houdt onder meer in, voor zover hier van belang:
"Voorzover aan de beslissing van het Hof de opvatting ten grondslag ligt dat, gelet op de verklaring als bedoeld in art. 36 Sv, de daarin vermelde feiten niet bij de beoordeling van de vordering mogen worden betrokken, kan die opvatting, wegens strijd met het wettelijk systeem, niet als juist worden aanvaard. Voor wat betreft het opleggen van de in art. 36e Sr bedoelde verplichting is immers niet meer vereist dan dat een veroordeling is uit gesproken wegens een strafbaar feit; andere strafbare feiten kunnen dan zoals hiervoor onder 3.2 is overwogen in de beoordeling worden betrokken op de voet van het tweede en het derde lid van die bepaling.
Daaraan doet niet af dat op grond van de verklaring dat de zaak ten aanzien van die feiten is geëindigd, terzake in beginsel geen nieuwe strafvervolging mag worden ingesteld. Bedacht dient te worden dat de strafvervolging ter zake van een bepaald strafbaar feit kan zijn beëindigd omdat onvoldoende bewijs aanwezig is. Dat staat er onder omstandigheden niet aan in de weg dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene dat feit heeft begaan (art. 36e, tweede lid, Sr) of dat aannemelijk is dat bedoeld strafbaar feit, bij het begaan waarvan hij niet betrokken behoeft te zijn geweest, er op enigerlei wijze toe heeft geleid dat hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen (art. 36e, derde lid, Sr) (vgl. HR 14 september 1999 NJB 1999, blz. 1739, nr 135)."
11. De Hoge Raad ziet een verklaring dat de zaak geëindigd dus niet als beletsel voor ontneming ter zaken van soortgelijke feiten. Dat wijst er op dat ook andere gronden voor het ontbreken van een recht tot strafvordering ter zake van de soortgelijke feiten in de visie van de Hoge Raad niet aan ontneming van het met die feiten wederrechtelijk verkregen voordeel in de weg behoeven te staan.
12. Al het voorgaande wijst erop dat voor ontneming ter zake van uit "soortgelijke feiten" wederrechtelijk verkregen voordeel niet vereist is dat het recht tot strafvordering ter zake van deze feiten niet is verjaard. Daar komt nog bij dat aan het stellen van die eis belangrijke bezwaren zijn verbonden.
13. In de eerste plaats wijs ik erop dat de verjaring ter zake van "soortgelijke feiten" niet dan wel slechts in beperkte mate kan worden gestuit. Kenmerk van die soortgelijke feiten is immers dat ter zake van die feiten (uiteindelijk) niet wordt vervolgd, terwijl voor het stuiten van de verjaring juist een daad van vervolging vereist is (art. 72 lid 1 Sr). Inschakeling van de rechter-commissaris in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek (art. 126 Sv) kan dus de verjaring nog stuiten, de strafvervolging ter zake van de soortgelijke feiten vindt niet plaats en stuit dus de verjaring niet. Dan is het pas de vordering tot ontneming die als een daad van vervolging ter zake van de soortgelijke feiten kan worden gezien.
14. Of een vordering tot ontneming met betrekking tot uit "soortgelijke feiten" verkregen voordeel ten aanzien van die feiten als een daad van vervolging kan worden gezien is overigens de vraag. De vordering tot ontneming moet worden opgevat als een afzonderlijk onderdeel dan wel voortzetting van dezelfde vervolging als die welke kan leiden tot veroordeling tot straf.(3) De vervolging heeft niet op "soortgelijke feiten" betrekking en vormt dus geen daad van vervolging ten aanzien van die feiten. Zou dan de als sequeel van die strafvervolging geldende ontnemingsprocedure ten aanzien van die "soortgelijke feiten" wel als een daad van vervolging aangemerkt kunnen worden? En, om nog een stap verder te gaan, strookt het aannemen van een afzonderlijk verjaringsregime voor de vordering tot ontneming wel met de vordering tot ontneming als sequeel van de strafvervolging? Zou dat afzonderlijke verjaringsregime worden aangenomen dan zou zich de met de plaats van de ontnemingsvordering als een afzonderlijk onderdeel dan wel voortzetting van de strafvervolging moeilijk te verenigen situatie kunnen voordoen dat bijvoorbeeld wel een veroordeling kan plaats vinden ter zake van overtredingen, maar dat een binnen twee jaar na de uitspraak in eerste aanleg aanhangig gemaakte vordering tot ontnemen afstuit op de absolute verjaringstermijn van art. 72 lid 2 Sr.
15. Ten tweede lijkt met de omstandigheid dat de ontnemingsprocedure geldt als een afzonderlijk onderdeel dan wel voortzetting van dezelfde vervolging als die welke kan leiden tot veroordeling tot straf niet goed verenigbaar dat de ontnemingsprocedure ten dele afstuit op een vervolgingsbeletsel dat los staat van de strafprocedure en de daarop steunende ontnemingsprocedure. Wordt een afzonderlijk verjaringsregime aanvaard ten aanzien van 'soortgelijke feiten" dan wordt in zoverre immers de samenhang tussen de strafprocedure en de ontnemingsprocedure verbroken.
16. In de derde plaats is van belang dat de wetgever voor de ontnemingsprocedure niet een langere verjaringstermijn heeft bepaald dan voor de strafvervolging, hoewel deze als sequeel van de strafprocedure in een aantal gevallen pas kan worden voltooid na afloop van de strafprocedure en er dan sinds het plegen van het strafbaar feit uit de aard der zaak meer tijd zal zijn verlopen dan tussen het plegen van het strafbaar feit en het voltooien van de strafprocedure. Weliswaar rust op recente verjaringswetgeving niet steeds de zegen van doordachtheid(4), feit blijft dat in een afzonderlijke verjaringsregeling voor de vordering tot ontneming niet is voorzien hoewel, zou de verjaring zich ook uitstrekken tot de vordering tot ontneming, gelet op vorenomschreven tijdsverloop een afzonderlijke regeling voor de hand zou liggen.
17. Mijn slotsom is dus dat in wet en rechtspraak geen aanknopingspunten zijn te vinden voor verjaring van "soortgelijke feiten" als beletsel voor het ontnemen van ter zake van die feiten wederrechtelijk verkregen voordeel, terwijl tegen het (niettemin) aannemen van dat beletsel belangrijke bezwaren bestaan.
18. Het middel slaagt. Dat neemt niet weg dat de rechter, zoals in de hiervoor weergegeven parlementaire geschiedenis aan de orde is geweest, bij de bepaling van het terug te betalen bedrag heel wel rekening kan houden met de tijd die sinds de verkrijging van het voordeel is verstreken. Het argument van de verjaring is, zoals hiervoor is uiteengezet, daarvoor echter niet zonder meer dragend. Onredelijk lijkt dat tegenover de veroordeelde niet omdat deze bij het requisitoir in de strafzaak reeds op het voornemen tot het instellen van een ontnemingsvordering wordt gewezen (art. 311 lid 1 Sv) en hij dus maatregelen kan treffen, met het oog op zowel het te betalen bedrag als de verdediging tegen de te verwachten vordering.
19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van het terug te betalen bedrag en terugwijzing dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 9 december 2008, LJN BF5557, NJ 2009, 147, m.nt. M.J. Borgers, rov. 3.2
2 Kamerstukken II 1990-1991, 21 504, nr. 5, p. 13-14.
3 HR 5 december 1995, NJ 1996, 411, rov. 6.1
4 Zie de noodzaak tot reparatie bij Wet van 5 juli 2006, Stb. 310, in werking getreden op 7 juli 2006.