Conclusie
Nr. 08/04927
Mr. L. Timmerman
Parket 24 april 2009
Conclusie inzake
[Verzoeker]
(hierna: [verzoeker])
1. Feiten en procesverloop
1.1. Op 11 februari 2004 heeft de rechtbank 's-Gravenhage de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken ten aanzien van [verzoeker].(1) Blijkens de Verklaring schuldsanering (art. 285, lid 1 sub e F) bedroegen de schulden van [verzoeker] € 52.665,60.(2)
1.2. Op 14 mei 2004 is namens [A]/De Nederlanden van 1845 (hierna: [A]) een vordering van € 80.170,32 ter verificatie bij de bewindvoerder ingediend (hierna: de [A]-vordering).(3) Deze vordering vond haar basis in een vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen (zittingsplaats Curaçao) (hierna: GEA) van 27 mei 2002.(4) Dit vonnis is 'vrij kort' na toelating tot de schuldsaneringsregeling ter kennis van de bewindvoerder gekomen.(5) Deze heeft op de inhoud daarvan geen acht geslagen en om die reden geen verzoek tot tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling gedaan.(6) Vanaf 15 oktober 2004 is de [A]-vordering wel verwerkt in de verslagen ex art. 318 F.(7)
1.3. Op 7 december 2004 heeft de bewindvoerder aan [verzoeker] verzocht informatie te verschaffen met betrekking tot de [A]-vordering.(8) Op 14 december 2004 heeft [verzoeker] aan de bewindvoerder geschreven:(9)
"De vordering van 80.170.32 euro betreft in grote lijnen een vordering die reeds is verrekend doordat [A] Nederlanden mijn pas afgebouwde woonhuis op Curacao in beslag had genomen na mijn echtscheiding in oktober 1999 ter vereffening van genoemde vordering. Maar graag zou ik een afspraak met u willen maken om genoemde zaak persoonlijk toe te lichten."
1.4. Op 15 januari 2007 heeft de bewindvoerder de rechtbank verzocht een datum vast te stellen voor een eindzitting ex art. 352 lid Pro 1 F om te komen tot een beëindiging van deze schuldsaneringsregeling.(10) Volgens de bewindvoerder heeft [verzoeker] in 2006 niet aantoonbaar gesolliciteerd, reden waarom hij de rechtbank adviseert de schone lei te onthouden, behoudens indien [verzoeker] aantoont dat in 2006 actief op zoek te zijn geweest naar een baan. De bewindvoerder stelt dat [verzoeker] heeft voldaan aan zijn informatieplicht en dat hij een correcte boedelafdracht heeft geleverd, terwijl de bewindvoerder niet bekend is met nieuwe schulden.
1.5. Op 16 maart 2007 is een "schone lei" zitting gehouden.(11) De rechtbank heeft nadere informatie aan de bewindvoerder gevraagd over de [A]-vordering, aangezien de rechtbank niet over de onderliggende stukken van de vordering beschikte. De rechtbank heeft gesuggereerd dat wellicht een pro forma-verificatievergadering dient plaats te vinden, opdat de bewindvoerder de vordering eventueel kan betwisten. Bij vonnis van 16 maart 2007 heeft de rechtbank een schone lei verleend omdat hij gedurende het eerste half jaar van 2006 een reïntegratietraject heeft gevolgd, veelvuldig heeft gesolliciteerd en een baan bij HTM heeft gekregen. Volgens de rechtbank heeft hij naar behoren voldaan aan zijn verplichtingen die voortvloeien uit de schuldsaneringsregeling.(12)
1.6. Op 25 april 2007 heeft de bewindvoerder de rechtbank verzocht om de verlening van schone lei op grond van art. 358a F te herroepen. De bewindvoerder:
"Nadere bestudering van de ter verificatie ingediende vorderingen leert dat een aanzienlijke vordering ad € 80.170,32 afkomstig van ING [A], ongemeld is gelaten op de schuldsaneringsverklaring ex art. 285 Fw Pro van 7 november 2003 (...) Evenmin is voornoemde vordering gemeld ten tijde van de toelatingsbehandeling op 11 februari 2004. Derhalve is sprake van benadeling van schuldeisers."
1.7. Op 1 mei 2007 heeft [verzoeker] de verificatielijst getekend. Deze lijst bevat onder andere de [A]-vordering.(13) Op 11 mei 2007 heeft de pro forma-verificatievergadering plaatsgevonden. De r-c heeft de niet betwiste vorderingen overgebracht op de lijst van erkende schuldenaren.(14)
1.8. Op 19 mei 2007 heeft een eerste zitting ex art. 358a F plaatsgevonden. In haar vonnis van 6 december 2007 oordeelt de rechtbank dat zich feiten en omstandigheden hebben voorgedaan, die grond zouden hebben opgeleverd voor een tussentijdse beëindiging ex art. 350 lid 3 sub Pro e F.(15) Zij overweegt daartoe als volgt:
"-op de artikel 285 Fw Pro. verklaring bij het schuldsaneringsverzoek heeft de vordering van [A] ontbroken. Toen de vordering van [A] naderhand in oktober 2004 bij de bewindvoerder was ingediend, heeft schuldenaar, bij brief d.d. 14 december 2004, aan bewindvoerder geantwoord, dat de vordering tengevolge van verrekening niet meer bestond. Bij deze brief heeft de schuldenaar geen nader bewijs hiervan aan de bewindvoerder overgelegd, hetgeen op zijn weg had gelegen.
- na de "schone lei" zitting op 16 maart 2007 heeft de rechtbank geoordeeld en schuldenaar een "schone lei" verleend zonder evenwel over de onderliggende stukken te beschikken, doch het blijft de verantwoordelijkheid van de schuldenaar aan de rechtbank een compleet beeld te verschaffen, hetgeen hij niet heeft gedaan;
- op 11 mei 2007 heeft een verificatievergadering, weliswaar pro forma, plaats gevonden, waarbij noch de bewindvoerder noch de schuldenaar de vordering van [A] heeft betwist. Het komt de rechtbank niet begrijpelijk voor, dat in het bijzonder de schuldenaar deze betwisting heeft nagelaten, aangezien hij eerder het standpunt had ingenomen, dat deze vordering was verrekend;
- de schuldenaar heeft ter zitting ex artikel 358a Fw. verklaard eerst relatief kort geleden van het vonnis, dat ten grondslag ligt aan de vordering van [A], te hebben kunnen kennis nemen. De rechtbank vindt zulks eveneens niet aannemelijk, daar het hier een officieel rechtsgeding heeft betroffen, waarbij ook diverse conservatoire beslagen zijn gelegd, die hem niet onbekend kunnen zijn gebleven;
- de bewindvoerder heeft ter zitting ex artikel 358a Fw. erop gewezen, dat de vordering van [A] bovendien niet te goeder trouw is ontstaan, daar deze berust op onrechtmatige ontvreemding van verzekeringspremies door schuldenaar, welk oordeel de rechtbank deelt."
De rechtbank heeft bepaald dat de rechtsgevolgen ex art. 358 lid Pro 1 F verder geen toepassing hebben.
1.9. Blijkens het tussenarrest van 24 april 2008, rov. 4 heeft [verzoeker] in appèl primair verzocht hem de schone lei niet te onthouden. Subsidiair heeft hij aanhouding verzocht om in Curaçao nader onderzoek te kunnen (laten) doen teneinde aannemelijk te maken dat het verwijt van het GEA onterecht was. Het hof 's-Gravenhage stelt [verzoeker] in dat arrest in de gelegenheid om aan te tonen dat dit vonnis op onjuiste aannames is gebaseerd. Het hof vervolgt:
"5 (...) Vervolgens zal de bewindvoerder het hof schriftelijk adviseren over de onttrekking van de "schone lei" ten aanzien van [verzoeker]. (...) Het hof zal alsdan beslissen of arrest zal worden gewezen, dan wel dat een voortzetting van de mondelinge behandeling gewenst is."
1.10. In zijn eindarrest van 18 november 2008 overweegt het hof:
"1. Bij brieven van 5 en 9 september 2008 heeft [verzoeker] - zonder enige toelichting - een brief van het OM op de Nederlandse Antillen van 20 augustus 2008, een brief van mr. R.A. Gonet (de advocaat van [verzoeker] op de Nederlandse Antillen aan het OM van 24 juli 2008, een brief van mr. Gonet gericht aan [A] (zonder datum) en een brief van [A] (...) aan mr. Gonet van 3 september 2008 aan het hof toegezonden.
2. De bewindvoerder heeft in haar faxbericht van 16 september 2008 gesteld dat de door [verzoeker] overgelegde correspondentie van het OM van de Nederlandse Antillen geen gegevens oplevert, die de verklaringen (...) in het vonnis van 27 mei 2002 van het Gerecht van eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, weerleggen. Zij is van mening dat [verzoeker] niet heeft kunnen aantonen dat hij geen gelden, bestemd voor premies aan ING, heeft onttrokken.
(...)
"5. Op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof met de rechtbank van oordeel dat zich feiten en omstandigheden hebben voorgedaan, die grond zouden hebben opgeleverd voor een tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling wegens benadeling van schuldeisers. Daartoe wordt overwogen dat niet uit de door [verzoeker] overgelegde stukken is gebleken dat hij geen gelden, bestemd voor premies aan ING, heeft onttrokken. Het hof moet derhalve vaststellen dat de schuld aan ING [A] niet te goeder trouw is ontstaan. Nu [verzoeker] bij zijn toelatingsverzoek geen melding van deze schuld heeft gemaakt, moet worden vastgesteld dat hij niet aan zijn informatieverplichting heeft voldaan met als gevolg dat de rechtbank niet in de gelegenheid is gesteld om zijn verzoek ten volle op zijn merites te beoordelen. Bij bekendheid met deze schuld op de toelatingszitting zou [verzoeker] - mede gelet op de omvang van de schuld ten opzichte van de totale schuldenlast - niet zijn toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Door de rechtbank niet juist, althans onvolledig in te lichten, heeft [verzoeker] getracht zijn schuldeisers te benadelen. De door [verzoeker] aangevoerde omstandigheid dat hij pas na de eindzitting in 2007 kennis heeft genomen van de inhoud van voornoemd vonnis, acht het hof niet aannemelijk. Het betrof immers een formele rechtsprocedure waarbij eveneens conservatoire beslagen zijn gelegd."
1.11. [Verzoeker] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatieberoep is aangevuld na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep.
2. Behandeling van het cassatieberoep
2.1. Het cassatieberoep bestaat uit een inleiding die geen klachten bevat (onderdeel 1 - 4), gevolgd door twee middelen. Middel 1 richt zich tegen rov. 3 - 5 van het eindarrest. Het bevat een algemene klacht die wordt uitgewerkt in de onderdelen 5 - 13. In onderdeel 5 - 10 kan ik geen klachten ontwaren. Onderdeel 11 stelt dat geen sprake was van kwade trouw ten aanzien van het ontstaan van de [A]-vordering. Voorts wordt daarin gesteld dat [verzoeker] heeft voldaan aan zijn informatieplicht, omdat hij gerechtvaardigd in de veronderstelling verkeerde dat de schuld aan ING [A] (in hoedanigheid van hypotheekbank) was afgelost uit de executieverkoop.
2.2. Deze stelling mist feitelijke grondslag, omdat het hof juist vaststelt dat de [A]-vordering niet te goeder trouw is ontstaan. Voor zover het middel een klacht beoogt op te werpen dat het andersluidende oordeel van het hof onbegrijpelijk is, faalt deze. Het oordeel van het hof is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk gezien het vonnis van het GEA en de stukken die [verzoeker] in het geding heeft gebracht.
2.3. Volgens onderdeel 12(16) miskent het hof dat de [A]-vordering reeds in 2004 bij de bewindvoerder bekend was en dat de bewindvoerder reeds toen het vonnis van het GEA had gekregen. Nu het niet gaat om nieuwe feiten, kan de schone lei niet op grond van art. 358a F worden ontnomen. De klacht verwijst bij wijze van analogie naar HR 12 februari 2008, NJ 2008, 112 waarin het ging om herroeping wegens bedrog. De Hoge Raad overwoog daarin dat een vordering tot herroeping niet met succes kan worden ingesteld tegen een uitspraak die mede berust op door de wederpartij gepleegd bedrog, indien het bedrog reeds tijdens de voorafgaande procedure is ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt. Zo nodig had het hof door ambtshalve aanvulling van rechtsgronden tot dit oordeel moeten komen (onderdeel 13).
2.4. De parallel met HR 12 februari 2008 gaat m.i. niet op. In die zaak was de benadeelde (de bedrogene) rechtstreeks partij en had deze kennelijk nagelaten tijdig een beroep op het bedrog te doen. In de onderhavige procedure heeft niet alleen [A] haar vordering tijdig ter verificatie ingediend, maar staan vooral ook de belangen van andere crediteuren op het spel. Deze crediteuren zijn niet op gelijke wijze in het geding betrokken als de bedrogene in de herroepingszaak. Een vergelijkbare risicotoedeling lijkt mij daarom niet gerechtvaardigd.
2.5. Hieruit volgt nog niet zonder meer dat op grond van art. 358a F een schone lei kan worden ingetrokken in een geval als het onderhavige. Art. 358a F schept deze mogelijkheid indien na de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling blijkt dat, kort gezegd, sprake is geweest van benadeling van schuldeisers. In de Parl.Gesch. bij art. 358a wordt opgemerkt (curs. LT): "Het onderhavige artikel 358a geeft een aanvullende regeling voor het geval van een handelen, nalaten of verzwijgen en dergelijke door de schuldenaar pas blijkt nà de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling."(17)
2.6. De vraag is welke feiten kunnen worden geacht pas te zijn gebleken na deze beëindiging. Niet nieuw is het feit dat de vordering in 2004 is ingediend. Evenmin nieuw is het vonnis van het GEA; de bewindvoerder heeft verklaard dit vonnis eveneens in 2004 te hebben ontvangen. Wel nieuw is, zo ligt in het oordeel van het hof besloten, dat [verzoeker] door de erkenning van de [A]-vordering zijn eerdere verklaring dat de [A]-vordering door verrekening is teniet gegaan in wezen heeft ingetrokken.(18)
2.7. Als gevolg van dat nieuwe feit wordt, zo blijkt uit rov. 5 van het tussenarrest en rov. 5 van het eindarrest, na beëindiging van de schuldsanering alsnog relevant of het vonnis op onjuiste aannames is gebaseerd en of [verzoeker] bij het ontstaan ervan te goeder trouw was. Weliswaar acht het hof(19) gezien de overgelegde stukken (waarmee onmiskenbaar wordt gedoeld op het vonnis van het GEA) voorshands aannemelijk dat [verzoeker] niet te goeder trouw was, en kan in zoverre niet gesproken worden van een nieuw feit, maar deze kwestie miste relevantie tot na beëindiging van de schuldsaneringsregeling omdat [verzoeker] had gesteld dat de vordering door verrekening teniet was gegaan. Nu [verzoeker] na de beëindiging van de schuldsanering enerzijds de vordering niet betwistte en anderzijds naar het oordeel van het hof niet aannemelijk wist te maken dat het vonnis van het GEA berustte op onjuiste aannames, kan het oordeel van het hof dat de [A]-vordering niet te goeder trouw is ontstaan worden aangemerkt als een nieuw feit. Hieruit vloeit voort dat de vaststelling dat [verzoeker] niet aan zijn informatieverplichting heeft voldaan en dat hij heeft getracht schuldeisers te benadelen de kwalificatie van nieuw feit eveneens kan dragen. Het eerste middel is daarmee tevergeefs voorgedragen.
2.8. Middel 2 werpt klachten op tegen rov. 5 van het tussenarrest en 3 - 5 van het eindarrest. Volgens het middel is onjuist, althans onbegrijpelijk dat (i) het aan [verzoeker] is om aan te tonen dat het vonnis van het GEA op onjuiste gronden berust en (ii) dat [verzoeker] in deze bewijsopdracht niet geslaagd is. Dit middel wordt uitgewerkt in de onderdelen 14 - 17. In onderdeel 14 wordt erover geklaagd dat [verzoeker] de reactie van de bewindvoerder op de door hem verzamelde stukken (nog steeds) niet heeft ontvangen en dat hij niet in de gelegenheid is geweest zich hierover uit te laten. Het hof zou het beginsel van hoor en wederhoor niet in acht hebben genomen.
2.9. Bij de beoordeling van deze klacht ga ik er veronderstellenderwijs van uit dat [verzoeker] inderdaad niet de reactie van de bewindvoerder heeft ontvangen. De klacht kan niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. In rov. 5 van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat [verzoeker] in de gelegenheid wordt gesteld om aan te tonen dat het vonnis op onjuiste aannames berust en dat hij geen gelden heeft onttrokken. Vervolgens zal de bewindvoerder het hof schriftelijk adviseren over de onttrekking van de schone lei, waarna het hof zal beslissen of het arrest zal wijzen dan wel dat een voortzetting van de mondelinge behandeling gewenst is. Hieruit blijkt dat bij voorbaat vaststond dat [verzoeker] niet in de gelegenheid zou worden gesteld te reageren op de reactie van de bewindvoerder - tenzij wellicht het hof alsnog een mondelinge behandeling zou gelasten, hetgeen het niet heeft gedaan. Bovendien blijkt uit rov. 2 van het eindarrest dat het bewuste faxbericht niet veel meer moet hebben behelst dan dat de door [verzoeker] overgelegde documenten geen gegevens oplevert die de verklaringen zoals weergegeven in het vonnis van het GEA zouden weerleggen en dat [verzoeker] niet heeft kunnen aantonen dat hij geen gelden heeft onttrokken. Tot slot heeft het hof zijn beslissing blijkens rov. 5 van het eindarrest niet op de fax van de bewindhebber gebaseerd. Hoewel buiten kijf staat dat de bewindvoerder een kopie van haar reactie aan (de advocaat van [verzoeker]) had moeten sturen, ontbeert de klacht belang.
2.10. Onderdeel 15 stelt dat het hof onvoldoende motiveert op welke wijze de schending van de informatieverplichting relevant is voor de vraag of de schone lei moet worden ingetrokken. Deze klacht faalt. In rov. 5 overweegt het hof dat [verzoeker] niet zou zijn toegelaten tot de schuldsaneringsregeling indien de rechtbank bekend zou zijn geweest met de [A]-vordering. Door de rechtbank onvolledig in te lichten heeft [verzoeker] getracht zijn schuldeisers te benadelen. Dit oordeel is volkomen begrijpelijk. De schuldsaneringsregeling is immers gericht op het verkrijgen van een schone lei, welke deze schone lei tot gevolg heeft dat schuldeisers (het restant van) hun vordering niet meer op de debiteur kunnen verhalen.
2.11. Onderdeel 16 richt zich tegen waarderingen van feitelijke aard en bouwt overigens voort op onderdeel 14.
2.12. Onderdeel 17 richt klachten tegen de feitelijke vaststelling van het hof dat niet aannemelijk is dat [verzoeker] pas na de eindzitting in 2007 kennis heeft genomen van de inhoud van het vonnis. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van de overweging dat het ging om een formele rechtsprocedure waarbij eveneens conservatoire beslagen zijn gericht. In dit oordeel ligt een voldoende begrijpelijke verwerping van de stellingen van [verzoeker] besloten.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Stukken eerste aanleg, prod. 1.
2 Stukken eerste aanleg, prod. 6, bijlage II.
3 Stukken eerste aanleg, prod. 2.
4 Stukken in appèl, bijlage 4.
5 PV hof 's-Gravenhage 17 april 2008.
6 Idem.
7 Stukken in appèl, bijlage 5.
8 Stukken eerste aanleg, prod. 3.
9 Stukken eerste aanleg, prod. 4.
10 Stukken in appèl, bijlage 5, laatste blz.
11 Beroepschrift 7 december 2007, prod. 1.
12 Stukken eerste aanleg, prod 5.
13 Stukken in appèl, bijlage 3
14 Stukken eerste aanleg, prod. 7
15 Beroepschrift ex art. 351 F d.d. 7 december 2007, prod. I.
16 Gelezen in samenhang met par. 3 aanvulling beroepschrift.
17 TK 1993-1994, 22969, nr. 7, p. 4 (NvW, waarin art. 385a F voor het eerst wordt voorgesteld).
18 De rechtbank hield er tijdens de schone lei-zitting ernstig rekening mee dat de vordering was verrekend; anders valt geen goede zin te ontlenen aan de suggestie dat geen pro forma-verificatievergadering dient plaats te vinden, opdat de bewindvoerder de vordering eventueel kan betwisten.
19 Rov. 5 tussenarrest.