ECLI:NL:PHR:2009:BI3452

Conclusie

Rolnr. 07/12729

mr. J. Spier

Zitting 24 april 2009

Conclusie inzake

British American Tobacco the Netherlands B.V.

(hierna: BAT)

tegen

De Staat der Nederlanden

(hierna: de Staat)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld door de Rechtbank 's-Gravenhage in rov. 1.1 t/m 1.48 van haar vonnis van 15 juni 2005. Ook het Hof 's-Gravenhage is daarvan blijkens rov. 3 van zijn in cassatie bestreden arrest uitgegaan.

1.2 Bij brief van 28 mei 1996 aan de Tweede Kamer heeft de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna de Minister), vooruitlopend op de nieuwe Tabakswet, een aantal maatregelen aangekondigd, die - onder meer - de tabaksverkoop aan jongeren moet beperken. Onder punt 4 (Beperking tabaksverkoop) is - onder meer - bepaald:

"De automatenbranche krijgt de gelegenheid om tijdig een zodanig technisch alternatief uit te werken, dat minderjarigen te zijner tijd geen sigaretten uit automaten zullen kunnen verkrijgen. Zonodig kan hierbij een overgangstermijn in acht worden genomen."

1.3 Op 10 april 1999 heeft de Minister een wetsvoorstel ingediend tot wijziging van de Tabakswet (Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26472). In art. 8 is een verbod opgenomen voor het verstrekken van tabaksproducten aan personen jonger dan 18 jaar. In art. 9 lid 4 is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur (AMvB) een verbod kan worden ingesteld op methoden voor het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van tabaksproducten aan particulieren zonder ter handstelling door tussenkomst van een verstrekkende persoon.

1.4 De MvT houdt - onder meer - in (TK 1998-1999, 26472, nr. 3, blz. 5) :

"Daarnaast is voorzien in een grondslag voor een algemene maatregel van bestuur ten einde verkoopmethoden, waarbij er géén sprake is van het persoonlijk door de verstrekker ter hand stellen van een tabaksproduct aan de klant, zoals middels tabaksautomaten, te kunnen verbieden. In het voorjaar van 1996 heeft de regering aan de automatenbranche meegedeeld dat, indien men er niet in mocht slagen om tijdig (voorafgaande aan de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel) een technisch alternatief voor de huidige tabaksautomaat op de markt te brengen ten einde te waarborgen dat minderjarigen bij inwerkingtreding van de leeftijdsgrens geen sigaretten uit automaten zullen kunnen verkrijgen, dan tabaksautomaten zullen worden verboden. (...) Het te zijner tijd al dan niet hanteren van deze grondslag hangt dan af van het antwoord op de vraag of de automatenbranche erin is geslaagd de automaten zodanig te veranderen dat men bediening door personen onder de 18 jaar effectief tegengaat."

1.5 Bij brief van 22 november 1999 heeft de Landelijke Belangenvereniging van Tabaksdistributeurs ("LBT") de leden van de vaste commissie voor VWS van de Tweede Kamer geïnformeerd over de stappen, die de automatenbranche naar aanleiding van het wetsvoorstel inmiddels heeft ondernomen.

1.6 Bij brief van 16 december 1999 heeft LBT de Minister meegedeeld dat de branche bereid en in staat is om gelijktijdig met de aanpassingen aan haar automaten als gevolg van de invoering van de euro, zodanige aanpassingen daaraan door te voeren dat leeftijdsidentificatie met tussenkomst van een derde mogelijk is. Volgens LBT zou de branche echter zelf een voorkeur hebben voor het plaatsen van automaten met elektronische leeftijdsidentificatie door een persoonsgebonden leeftijdskaart, waarmee een objectieve leeftijdscontrole zou kunnen plaatsvinden. LBT en haar leden hebben zich in die brief bereid en in staat verklaard om uiterlijk op 31 januari 2003 leeftijdsidentificatie door een persoonsgebonden leeftijdskaart op al hun automaten te garanderen. Bij deze brief heeft LBT gevoegd een "position paper" van december 1999: "Leeftijdsidentificatie bij tabaksverkopen middels automaten in het kader van het Voorstel tot Wijziging van de Tabakswet (Tabakswet 1)". In deze "position paper" staat - onder meer:

"In nauw overleg met LBT heeft één van de leden vooruitlopend op het aanbrengen van een leeftijdsindicatie op de Chipper/Chipknip bij wijze van proef in en rond Den Haag dan ook een honderdtal automaten geschikt voor chipcardtechnologie geplaatst.(...) " (vgl. blz. 3); en

"De leden van LBT en de overige ondernemers in de branche ontwikkelen en bouwen zelf geen automaten. Zij zijn daarvoor afhankelijk van derden veelal in het buitenland gevestigde bedrijven. Deze bedrijven zijn momenteel intensief bezig met technische aanpassingen vanwege de komst van de euro.

Momenteel zijn twee redelijk effectieve mogelijkheden bekend waarmee het mogelijk is om het gebruik van tabaksautomaten te combineren met een leeftijdscontrole:

1. automaten met tussenkomst van een derde (afstandsbediening of ontgrendelingsmunt)

2. automaten met elektronische leeftijdsidentificatie

Bij de eerste oplossing wordt de automaat vergrendeld en kan deze alleen ontsloten worden door tussenkomst van een derde. (...) Deze derde persoon kan aldus een leeftijdscontrole uitvoeren en bij jongeren besluiten de automaat niet te ontgrendelen. (...) " (vgl. blz. 4); en

"De tweede oplossing (...) verschaft, wanneer op de Chipper/Chipknip ook de leeftijd van (de) eigenaar van de kaart vermeld staat, een objectievere leeftijdscontrole dan controle door tussenkomst van derden. (...) Alhoewel, deze toepassing technisch probleemloos kan worden toegepast zijn op dit moment noch Chipper of Chipknip of enig ander vergelijkbaar elektronisch publiek medium van een leeftijdsvermelding voorzien. (...) De betaalpasjes waarop de Chipper/Chipknip zijn aangebracht zijn persoonsgebonden en vervalsing is praktisch onmogelijk. (...) Er zijn wel een aantal barrières van meer uitvoerende aard. Zo is de branche afhankelijk van derden - Easychip en/of de afzonderlijke banken - voor de leeftijdsvermelding op de chips. Daarnaast is het systeem aanmerkelijk duurder (...) dan andere methodieken en is de acceptatiegraad van elektronisch betalen met 2 tot 4% vooralsnog erg laag. Echter, aangezien een dergelijk systeem de branche zicht biedt op een totaaloplossing voor zowel de leeftijdscontrole als de consequenties van de invoering van de euro en veiligheid voor haar personeel is zij bereid (...) hierin te investeren. (...) " (vgl. blz. 5); en

"Er kan echter niet van de branche worden verwacht dat zij nu gedwongen wordt voor een bepaald systeem te kiezen dat binnen de kortst mogelijke tijd, als gevolg van de komst van de euro, al weer vervangen moet worden. (...) Indien de branche wordt gedwongen om binnen korte tijd tweemaal te investeren in allereerst leeftijdsidentificerende maatregelen en vervolgens technische aanpassingen voor de acceptatie van de euro dan staat het voorbestaan van een groot aantal bedrijven op het spel.

LBT en haar leden hebben een sterke voorkeur voor het plaatsen van automaten met elektronische leeftijdsidentificatie middels een persoonsgebonden leeftijdskaart boven in gebruik nemen van automaten met tussenkomst van een derde. (...) " (vgl. blz. 5/6).

1.7 In de Nota naar aanleiding van het verslag (TK 1999-2000, 26472, nr. 6) staat onder meer:

"De leden van de fractie van de PvdA wijzen terecht met enige klem op de motie Oudkerk (...). Daarin is de regering gevraagd te bevorderen dat alle tabaksautomaten binnen één jaar worden verwijderd uit horecagelegenheden waar veel jongeren komen. (...) De regering heeft in de memorie van toelichting in het algemeen verwezen naar de maatregelen die de automatenbranche zelf zou nemen om de verkoop van tabak aan jongeren beneden de vereiste leeftijd tegen te gaan. (...) Net als deze leden ben ik de opvatting toegedaan dat de aangehouden motie niets van zijn actualiteitswaarde heeft verloren. Dit onderwerp verdient inderdaad voorrang, nu de sector plannen maakt om automaten om te bouwen voor de invoering van de Euro. (...) De regering heeft al in de winter van 1996-1997 (...) aan de branche gemeld dat dit eraan zit te komen. (...) De voorstellen die de automatenbranche tot nu toe heeft gedaan, acht ik in elk geval nog niet toereikend. Het hanteren van een afstandsbediening of van een speciale (persoonsgebonden) munt voor een ontgrendelingsmechanisme is te gevoelig voor misbruik en de invoering van een aparte leeftijdsindicator op een landelijke chipknip of een draagbare telefoon is - naar ik van de automatenbranche heb begrepen - niet snel genoeg te verwezenlijken.

(...) dat de regering van plan is de wettelijke grondslag voor een besluit inzake een verbod op tabaksautomaten te hanteren als de automatenbranche er niet in slaagt een zodanige automaat te ontwikkelen dat het voor jongeren onder de 18 jaar onmogelijk is hiervan gebruik te maken. Dat is juist. De automatenbranche is hier tot nu toe - meer dan drie jaar na de parlementaire behandeling van de Tabaksnota - nog niet in geslaagd; daarom zullen de tabaksautomaten wellicht moeten verdwijnen, behalve op die plaatsen waar jongeren onder de 18 jaar niet mogen komen. " (vgl. blz. 26): en

"(...) de regering de automatenbranche al sedert het voorjaar van 1996, toen de Tabaksnota verscheen, de tijd heeft gegund om de tabaksverkoop aan minderjarigen effectief tegen te gaan. Zoals eerder aangegeven, is de automatenbranche daarmee niet opgeschoten en daarom zie ik mij na de openbare behandeling van dit wetsvoorstel door de Tweede Kamer genoodzaakt om een algemene maatregel van bestuur te gaan opstellen ten einde tabaksautomaten te verbieden. In dit perspectief bezien, vraag ook ik mij af of nog langer de verwachting gerechtvaardigd is dat het voor de sector zin heeft en rendabel is om de tabaksautomaten om te gaan bouwen met het oog op de invoering van de Euro met ingang van 1 januari 2002" (vgl. blz. 27).

1.8 Bij brief van 26 juni 2000 heeft BAT de Minister meegedeeld aan Cap Gemini Ernst & Young opdracht te hebben gegeven om door middel van een studie uitsluitsel te geven omtrent de haalbaarheid van technische voorstellen die er toe moeten leiden dat jongeren niet langer toegang zullen hebben tot sigarettenautomaten zonder dat legitieme verkoop aan volwassenen in met name de horeca onmogelijk wordt.

1.9 Bij brief van 17 juli 2000 heeft de Minister LBT bericht dat, nu de tabaksautomatenbranche er tot nu toe niet in is geslaagd om een nieuwe automaat te ontwikkelen waarmee wél zou kunnen worden vastgesteld of de vereiste leeftijd is bereikt, het met het oog op een goede naleving van de voorgestelde wettelijke consumentenleeftijdsgrens van 18 jaar voor de tabaksverkoop onontkoombaar is dat de tabaksautomaten verdwijnen.

1.10 Bij brief van 19 juli 2000 heeft de Minister BAT dienovereenkomstig bericht.

1.11 Bij brief van 4 augustus 2000 heeft BAT de Minister gemeld de kosten van het haalbaarheidsonderzoek voor haar rekening te nemen en de Minister verzocht de uitkomsten van het (haalbaarheids)onderzoek aan haar te mogen presenteren, opdat de bewindsvrouw daarmee in haar overwegingen en beleidsvoornemens rekening zou kunnen houden.

1.12 Bij brief van 17 april 2001 heeft LBT de Minister bericht dat LBT en haar leden op grond van de uitkomsten van de haalbaarheidsstudie de Minister voorstellen om de leeftijdsvaststelling voor de tabaksverkoop te bewerkstelligen door middel van een bancaire chipkaart, welke leeftijdsverificatie binnen anderhalfjaar na de inwerkingtreding van de wet tot wijziging van de Tabakswet zal kunnen worden gerealiseerd. Daarbij heeft LBT overgelegd een zogenaamd "position paper", waarin nader wordt ingegaan op de methode van leeftijdsidentificatie bij tabaksverkopen door middel van een bancaire chipkaart. In dat "position paper" is aangegeven dat:

"het onmogelijk blijkt te zijn om gelijktijdig met aanpassing aan de euro de tabaksautomaten ook met leeftijdsverificatie uit te rusten. Ook als geen besluit omtrent de wettelijke minimumleeftijd wordt genomen, zal LBT-Nederland deze leeftijdsverificatie middels de bancaire chipkaart binnen het kader van de reeds aangegane zelfregulering implementeren. (...) Als ultieme stap in hun streven het voortbestaan van de branche mogelijk te maken en daardoor verder bij te dragen aan het terugdringen van het jeugdroken, hebben de leden van LBT-Nederland - na bestudering van verschillende onafhankelijke onderzoeken onlangs besloten tot implementatie van leeftijdsverificatie middels een bancaire chipkaart op de door hen geëxploiteerde automaten, ondanks de (...) hoge investeringen en verwachte omzetval. (...) BAT, nauw betrokken bij de gerealiseerde studies en plan van aanpak, stelt zich op het standpunt dat roken een weloverwogen keuze van volwassenen dient te zijn. Om die reden heeft zij besloten tot medewerking aan de installatie van leeftijdsverificatiesystemen op tabaksautomaten."

1.13 Op 27 april 2001 heeft LBT aan de Minister een herziene versie van laatstgenoemd paper toegezonden. In dat "position paper van LBT" van april 2001 is door LBT - onder meer - het volgende aangegeven:

"LBT-Nederland is zeer verheugd te kunnen melden dat zij er (...) in is geslaagd een methode te ontwikkelen, die de door de Tweede Kamer en de minister gewenste waarborg kan geven.

(...) Daarom verzoekt LBT-Nederland de Kamer er bij de regering op aan te dringen - zonodig middels het indienen van moties en amendementen - dat:

• de regering de bancaire chipkaart conform paragraaf 4. artikel 8 lid 2 van het Voorstel tot Wijziging van de Tabakswet (Kamerstuk 26472) aanwijst al document ter leeftijdsvaststelling bij tabaksverkopen;

• tabaksautomaten die binnen anderhalfjaar na inwerkingtreding van de wetswijziging niet zijn uitgerust met leeftijdsverificatie middels bancaire chipkaart te verbieden, behalve daar waar zij zijn geplaatst in gelegenheden waar toegang uitsluitend is voorbehouden aan personen vanaf de wettelijk vast te stellen minimumleeftijd voor verkoop van tabaksproducten.

(...) kan LBT-Nederland (...) aankondigen haar automaten voortaan zo uit te kunnen rusten dat het binnen afzienbare termijn voor jeugdigen onmogelijk zal zijn om tabaksproducten uit automaten te verkrijgen. (...) Ook als geen besluit omtrent wettelijke minimumleeftijd wordt genomen zijn de leden van LBT-Nederland voornemens de leeftijdsverificatie middels de bancaire chipkaart binnen het kader van de reeds aangegane zelfregulering te implementeren. (...). "

1.14 Bij brief van 18 mei 2001 heeft LBT aan het ministerie van VWS en aan de VVD Tweede Kamerfractie toegezonden het verslag van een op 8 mei 2001 gehouden bijeenkomst, waarbij een prototype tabaksautomaat met leeftijdsverificatie door bancaire chipkaart is gedemonstreerd aan - onder meer - vertegenwoordigers van dat ministerie en het ministerie van Economische Zaken, de Keuringsdienst van Waren, LBT en BAT.

1.15 Op 31 mei 2001 is het wetsvoorstel tot wijziging van de Tabakswet in de Tweede Kamer behandeld. Daarbij heeft het kamerlid Oudkerk (PvdA) een motie ingediend met betrekking tot de introductie van de betaalmogelijkheid via de chip met leeftijdsidentificatie voor andere verkooppunten (tabaksautomaten). De Minister heeft geantwoord (Hand. II. 82-5213):

"Een belangrijk aspect van de verkoopbeperkende maatregelen betreft de automaten. Ik kan daar duidelijk over zijn: voor de regering zullen tabaksautomaten die niet aan de waarborgen voldoen voor leeftijdsidentificatie moeten worden verboden, want anders ondergraaf je inderdaad je eigen leeftijdsgrens. Het is waar dat men op dit ogenblik met die bankchipkaart een oplossing schijnt te hebben gevonden die ook is gedemonstreerd. Wij gaan daar dan ook maar van uit. ",

alsmede (82-5235): "Ik wil deze sympathieke motie daarom meenemen om de uitvoerbaarheid te bekijken en ruggespraak te houden in het kabinet. (...). "

1.16 Bij brief van 15 augustus 2001 heeft de Minister de Voorzitter van de Tweede Kamer bericht dat zij in beginsel positief staat tegenover de motie-Oudkerk.

1.17 Bij brief van 22 oktober 2001 heeft de Minister de Voorzitter van de Vaste Commissie voor VWS van de Tweede Kamer (hierna: "de Vaste Kamercommissie) bericht dat zij de motie Oudkerk op termijn in beginsel uitvoerbaar acht.

1.18 In de MvA van 4 december 2001 (EK 2001-2002, 26472, nr. 59a) heeft de Minister aangegeven dat, als mocht blijken dat in de praktijk bankchipkaarten voor gebruik in tabaksautomaten regelmatig in bezit zouden zijn van, dan wel uitgeleend zouden zijn aan jongeren beneden 16 jaar, de kans toeneemt dat het uit het oogpunt van handhaving noodzakelijk zal blijken om tabaksautomaten te gaan terugdringen. Deze automaten dienen overigens - naar het oordeel van de Minister - in het zicht van het daar werkzame personeel te worden geplaatst.

1.19 De Eerste Kamer heeft het wetsvoorstel tot wijziging van de Tabakswet (26472) op 16 april 2002 aangenomen.

1.20 De Wet van 18 april 2002 tot wijziging van de Tabakswet is op 7 mei 2002 in het Staatsblad gepubliceerd (Stb. 2002, 201). Hierbij zijn de artikelen 8 en 9 van de Tabakswet aldus komen te luiden:

"Artikel 8

1. Het is verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet tabaksproducten te verstrekken aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. (...)

2. De vaststelling, bedoeld in het eerste lid, blijft achterwege, indien het een persoon betreft die onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. De vaststelling geschiedt aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, lid 1, van de Wet op de identificatieplicht, dan wel een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen document.

(...)

Artikel 9

(...)

4. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen methoden voor het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van tabaksproducten aan particulieren zonder ter hand stelling door tussenkomst van een verstrekkende persoon worden verboden. Op het verbod kunnen, overeenkomstig bij algemene maatregel van bestuur gestelde regelen, beperkingen worden aangebracht. "

1.21 Bij brief van 4 juni 2002 heeft LBT de Minister geïnformeerd over de ondernomen stappen na de behandeling van de Tabakswet in de Tweede Kamer. LBT heeft daarin aangegeven dat uit door haar met ambtenaren van VWS op 8 april 2002 en 3 juni 2002 gevoerde gesprekken, blijkt dat in de nog vast te stellen AMvB - onder meer - zal worden opgenomen een verbod op tabaksverkoop via elke andere manier dan terhandstelling, tenzij dit geschiedt door automaten die zijn voorzien van een elektronisch leeftijdsverificatiesysteem door chipkniptechnologie. LBT heeft daarbij verzocht om toezending van de concept-tekst van deze AMvB, omdat haar leden deze nodig hebben om bestaande afspraken met de handelspartners van haar leden te wijzigen en/of nieuwe overeenkomsten te kunnen sluiten.

1.22 Bij brief van 6 juni 2002 heeft de advocaat mr. J.F. Verwilligen zich namens (een aantal) automatenexploitanten en importeurs en wederverkopers van sigarettenautomaten tot het ministerie van VWS gewend - onder meer - aanvoerend:

"Het Ministerie van VWS is een openbaar orgaan, dat tevens oog dient te hebben voor de belangen van andere groeperingen van ondernemers dan de georganiseerde zoals de LBT. Uw keuze om gelijke partijen ongelijk te behandelen, is onjuist en op zijn zachtst gezegd voor discussie vatbaar. "

1.23 Bij brief van 5 augustus 2002 heeft LBT de Minister - onder meer - laten weten dat zij samen met BAT na de publicatie van het Voorstel tot Wijziging van de Tabakswet in het voorjaar van 1999 hard heeft gewerkt aan de ontwikkeling van een systeem van leeftijdsverificatie voor tabaksautomaten. LBT heeft daarbij aangegeven dat zij op 25 juli 2002 een tweede formeel gesprek met ambtenaren van het ministerie van VWS heeft gevoerd inzake de AMvB Verkoopbeperkingen tabaksproducten. Daarbij zou de tekst van de concept-AMvB worden aangescherpt wat betreft de beschrijving van het (leeftijdsverificatie)systeem, wellicht met vermelding "AgeKey", de definitie van de begrippen bankchipkaart en "Third Trusted Party (TTP)". LBT heeft verder nog aangegeven dat het College Bescherming Persoonsgegevens en de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) niet vooraf zullen kunnen laten weten of zij bezwaren hebben tegen het systeem. De leden van LBT zouden hun financiers officiële documenten moeten kunnen overhandigen, waaruit zou blijken dat de investeringen wettelijk noodzakelijk zijn om na 31 december 2002 op legale wijze door te kunnen gaan en ook de exploitanten van tabaksautomaten zouden deze AMvB nodig hebben in verband met lopende en nieuwe afspraken met hun handelspartners. Ten slotte heeft LBT aangegeven:

"Zoals uit dit schrijven moge blijken staat onze branche voor zeer ingrijpende maatregelen. Maatregelen waarvan vaststaat dat zij tot een flinke sanering in de branche zullen leiden. Ondanks de enorme gevolgen van de voorgenomen wetgeving op de ondernemers in deze branche heeft de vorige minister van VWS al onze verzoeken om een persoonlijk gesprek afgewezen. Gezien de constructieve opstelling van LBT-Nederland en haar leden in het proces tot nu toe en de enorme gevolgen van de wetgeving voor onze branche, zijn wij van mening dat een bestuurlijk overleg redelijk en noodzakelijk is. "

1.24 Bij brief van 13 augustus 2002 heeft mr. Verwilligen namens zijn cliënten de Minister onder meer meegedeeld dat de beoogde AMvB, waarbij de verstrekking door automaten in algemene zin zal worden verboden en uitsluitend een uitzondering zal worden gemaakt voor de chipkniptechnologie, is aan te merken als onrechtmatige wetgeving. Tevens zou bij de chipkniptechnologie sprake zijn van overtreding van de mededingingsregels, omdat de know-how en de (intellectuele) gebruiksrechten daarop uitsluitend bij BAT zouden berusten. Daarom dient de tekst van de AMvB zodanig te worden gewijzigd dat ook andere systemen, zoals de Duomaat, worden toegestaan.

1.25 Bij brief van 23 augustus 2002 heeft de Minister LBT meegedeeld de noodzaak te onderschrijven om zo spoedig mogelijk een AMvB waarin het systeem met de bankchipkaart voor tabaksautomaten wettelijk wordt verankerd "in procedure te brengen."

1.26 Bij brief van 20 september 2002 aan de Minister heeft LBT gereageerd op hetgeen tussen het Hoofd Gezondheidsbevordering van het ministerie van VWS en het Hoofd Corporate & Regulatory Affairs van BAT op 16 september 2002 telefonisch is besproken. LBT heeft in die brief aangegeven dat (a) de vertraging in de totstandkoming van de AMvB in schril contrast zou staan tot de brief van de Minister van 23 augustus 2002 en de tussentijdse uitlatingen van ambtenaren van het ministerie van VWS, (b) door het terugkomen door het ministerie van VWS op eerder gemaakte afspraken omtrent het in het zicht plaatsen van tabaksautomaten en het limiteren van de uitgifte van tabaksproducten, het uiteindelijk onmogelijk zou worden om tijdig aan alle wettelijke eisen te voldoen en (c) LBT een marktaandeel zou hebben van 85% en dus representatief voor de branche geacht zou moeten worden. Van een monopolisering van LBT/BAT zou geen sprake zijn, omdat alle marktpartijen toegang tot software en randapparatuur hebben via een daar toe speciaal op te richten control-body, de Stichting Tabaksautomaten Nederland (STAN). Ook zou het AGE-leeftijdsverificatie-sys-teem niet tekortschieten ten aanzien van privacy- en mededingingsaspecten. Voorts heeft LBT gemeld dat juist vanwege de hoge mate van betrouwbaarheid van het gebruik van bankpas- en chipkniptechnologie (ook door het ministerie van VWS en de Tweede Kamer) voor dat systeem zou zijn gekozen en eerder door LBT gedemonstreerde alternatieve technieken, waaronder remote-control, door het ministerie van VWS zouden zijn afgewezen. Tenslotte heeft LBT gemeld dat zowel door haar, als door haar leden, BAT en diverse andere betrokken partijen - op basis van de gemaakte afspraken en de eisen van het ministerie van VWS en die van de Tweede Kamer met betrekking tot een werkend leeftijdsverificatiesysteem door bancaire chipkniptechnologie voor tabaksautomaten per 1 januari 2003 - gedurende de afgelopen twee jaar grote sommen geld zouden zijn geïnvesteerd. De kosten daarvan zouden op de Staat worden verhaald indien van eerdere standpunten wordt afgeweken.

1.27 Bij brief van 20 september 2002 heeft Automatencentrale aan het Hoofd Afdeling Gezondheidsbevordering van het ministerie van VWS laten weten dat Automatencentrale en Vinke tezamen circa 5000 vrije tabaksautomaten vertegenwoordigen. De overige 22000 automaten zouden direct dan wel indirect commercieel afhankelijk zijn van BAT. Automatencentrale heeft daarbij aangegeven bezwaren te hebben tegen het voorontwerp-AMvB en heeft - onder meer - voorgesteld om de algemene uitzondering in de AMvB te laten gelden voor alle systemen met voorafgaande leeftijdsvaststelling (chipkaart/persoon). In het buitenland (VS, Australië, Nieuw-Zeeland) zou met name ervaring zijn opgedaan met systemen die overeenkomen met het Duomaat-systeem. Voorts heeft Automatencentrale aangegeven dat, wat betreft het eerder door LBT/BAT voorgestelde, met het Duomaat-systeem vergelijkbare systeem, er een duidelijk (commercieel) verschil is tussen de gokautomaten- en de tabaksautomatensector, omdat de beheerders/eigenaren van gokinrichtingen financieel volledig afhankelijk zijn van de omzet via gokautomaten, in tegenstelling tot de horeca-ondernemer in wiens gelegenheid tabaksautomaten (als service voor de bezoeker) zijn geplaatst.

1.28 Bij brief van 26 september 2002 heeft de advocaat van LBT en BAT zich tot de NMa gewend met het verzoek om in een informele bespreking van gedachten te wisselen omtrent het Leeftijdsverificatiesysteem en (de structuur van) STAN. STAN zou door LBT en BAT zijn opgericht met als doel het Leeftijdsverificatie-systeem te beheren en te controleren en al hetgeen daarmee verband houdt. De bij STAN aangesloten ondernemingen zouden 75 à 90% van de verkopen van tabakswaren via automaten voor hun rekening nemen; aansluiting bij c.q. toetreding tot STAN zou openstaan voor iedere onderneming die in Nederland tabaksautomaten in eigendom heeft c.q. exploiteert; aangeslotenen van STAN zouden, voor een periode van vijf jaar, verplicht zijn tabakswaren uitsluitend te koop aan te bieden door middel van tabaksautomaten die voor leeftijdsverificatie geschikt zijn gemaakt overeenkomstig het Leeftijdsverificatiesysteem; niet-aangeslotenen zouden het Leeftijdsverificatiesysteem eveneens kunnen aankopen, zij het tegen een iets hogere prijs.

1.29 Bij brief van 24 oktober 2002 heeft (de advocaat van LBT en) BAT het ministerie van VWS een afschrift van een brief van 23 oktober 2002 van de NMa toegezonden, waarin de Clustermanager Handel van de Directie Concurrentietoezicht van de NMa bericht mededingingsrechtelijk geen bezwaar te zien in de overeenkomsten die worden gesloten ten behoeve van de installatie van het leeftijdsverificatiesysteem en de werkwijze van STAN. De NMa heeft in de brief opgemerkt dat deze is gebaseerd op door de advocaat van LBT en BAT verstrekte informatie en dat de brief een informele(1) zienswijze vormt, die de directeur-generaal van de NMa niet bindt.

1.30 Op 19 november 2002 heeft de Staatssecretaris van VWS (hierna: de Staatssecretaris) aan de Voorzitter van de Tweede Kamer een ontwerp voor een AMvB krachtens art. 9 lid 4 van de Tabakswet (hiema: "het Ontwerp-Besluit tabaksautomaten" of "het Ontwerp") doen toekomen. Daarin is in art. 1 bepaald:

"1. Het is verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet tabaksproducten aan particulieren te verstrekken via een tabaksautomaat.

2. Het in het eerste lid bepaalde verbod geldt niet, indien het verstrekken van tabaksproducten geschiedt via een tabaksautomaat die standaard vergrendeld is en voor het uitvoeren van een verkooptransactie slechts ontgrendeld kan worden door middel van een bankchipkaart van het type ISO 7816 waarop een code is aangebracht, die aangeeft dat de houder van de bankchipkaart zestien jaar of ouder is. (...)"

1.31 In de Nota van toelichting wordt - samengevat - vermeld:

- LBT heeft, samen met BAT, geïnvesteerd in het ontwikkelen van een systeem dat binnen bepaalde randvoorwaarden moet garanderen dat personen onder de zestien jaar geen tabaksproducten via automaten kunnen betrekken;

- LBT en BAT hebben voor de exploitatie van dit leeftijdsverificatiesysteem STAN opgericht;

- aansluiting bij of toetreding tot STAN staat open voor iedere onderneming die in Nederland tabaksautomaten in eigendom heeft of exploiteert;

- ook niet-aangeslotenen kunnen bij STAN het leeftijdsverificatiesysteem kopen;

- volgens de NMa maakt dit arrangement geen inbreuk op artikel 6 van de Mededingingswet;

- met het ontwikkelen van het systeem en het aanpassen van de automaten zou volgens LBT in 2001 en 2002 een bedrag van € 23 miljoen zijn gemoeid;

- met het onderhoud en instandhouding van het systeem per jaar zou volgens LBT een bedrag van € 5,5 miljoen zijn gemoeid;

- in 2003 zou volgens LBT een omzetderving van 25 à 35% worden verwacht;

- de branche is gedwongen deze kosten te maken op straffe van een algeheel verbod op tabaksautomaten.

In het artikelgewijze commentaar is voorts bij art. 1 vermeld dat het heel goed mogelijk is dat ook andere systemen worden ontwikkeld die voldoen aan de eisen die in dit besluit worden gesteld en dat het voor zich spreekt dat dergelijke systemen bestaansrecht hebben naast het systeem, zoals dat door LBT en BAT is ontwikkeld.

1.32 Bij brief van 21 november 2002 heeft de staatssecretaris van VWS aan de advocaat van LBT en BAT bericht dat het Ontwerp-Besluit tabaksautomaten met spoed "in procedure is gebracht" en dat de ministerraad inmiddels met het voorstel heeft ingestemd.

1.33 Bij brief van (eveneens) 21 november 2002 heeft de Staatssecretaris de brief van mr. Verwilligen van 13 augustus 2002 beantwoord. De Staatssecretaris heeft aangegeven dat LBT, bij welke brancheorganisatie het merendeel van de tabaksautomaten exploiterende exploitanten zijn aangesloten, sinds enkele jaren de gesprekspartner van VWS met betrekking tot het (Tabaks)dossier is; dat uiteindelijk is gekozen voor het systeem met de bankchipkaart, welk systeem de beste garantie biedt dat bij tabaksverkoop via automaten de leeftijdsgrens wordt nageleefd en dat het om redenen van handhaving niet wenselijk is dat verschillende systemen naast elkaar bestaan.

1.34 Bij brief van 25 november 2002 heeft de Automatencentrale de leden van de Vaste Kamercommissie verzocht in de procedurevergadering van 4 december 2002 met betrekking tot het "Tabaksdossier" te mogen interveniëren, met als doel een gesprek te entameren met de Staatssecretaris om naast het AgeKey-systeem tevens het Duomaat-systeem toe te staan. BAT zou met het AgeKey-systeem een monopoliepositie hebben en daarvan misbruik maken en het Duomaat-systeem zou een veel minder fraudegevoelig leeftijdsverificatiesysteem zijn. De algemene eis zou behoren te zijn dat er een vergrendelingsmechanisme op de automaat zit, dan wel dat de automaat onder directe supervisie van het personeel hangt of in ruimtes waar alleen 18+ers mogen komen. Het overgrote deel van de onafhankelijke exploitanten zou het Duomaat-systeem reeds hebben besteld en de inbouwoperatie zou in volle gang zijn. Daarbij heeft de Automatencentrale een opsomming gegeven van de (haars inziens bestaande) voordelen van het Duomaat-systeem op zich en ten opzichte van het Agekey-systeem. Vervolgens heeft de Automatencentrale in die brief aangegeven dat sprake zou zijn van onbehoorlijk bestuur door de ontwerp-AMvB tot stand te laten komen in zeer nauw overleg slechts met LBT en BAT en niet met van LBT onafhankelijke exploitanten. Ook heeft de Automatencentrale het ministerie van VWS willekeur, bestuurlijke onzorgvuldigheid en strijd met het gelijkheidsbeginsel verweten in de wijze waarop voor het AgeKey-systeem is gekozen; VWS zou zich op naïeve wijze en met nauwelijks kennis van zaken een voorkeur hebben laten aanpraten. Daarbij heeft het ministerie van VWS ten onrechte het Duomaat-systeem met het (wél door hem beoordeelde) simpele en fraudegevoelige "remote-control"-systeem van LBT vergeleken. Ook in het buitenland zou met een hybride (semi-)automaat-systeem vergelijkbaar met het Duomaat-systeem worden gewerkt. Tenslotte zou in de AMvB onvoldoende duidelijk zijn bepaald op welke (maximum-)afstand de automaat in het zicht van de beheerder van de automaat zou moeten staan.

1.35 Bij brief van 29 november 2002 heeft de Automatencentrale aan de leden van de Vaste Kamercommissie een afschrift toegezonden van twee door advocaten van Houthoff Buruma opgestelde adviezen, waarin enerzijds zou worden geconcludeerd dat het AgeKey-systeem in strijd is met art. 8 Tabakswet, omdat het niet waarborgt dat een (systematische) persoonlijke leeftijdscontrole voorafgaande aan de verstrekking plaatsvindt en anderzijds zou worden geconcludeerd dat het Ontwerp-Besluit in strijd is met het EG-recht (strijd met het vrije goederen- en het vrije dienstenverkeer) omdat de AMvB disproportioneel tot het beoogde doel (immers geen ruimte latend voor alternatieve, tevens effectieve, systemen) zou zijn. Tevens is een artikel uit De Telegraaf van 9 november 2002 bijgevoegd, waarin onder andere staat dat de Postbank voor een aparte chipknippas heeft gekozen (in plaats van de combinatie van chipknip en bankpas) teneinde gebruikers van de chipknip de mogelijkheid te geven die aan anderen uit te lenen.

1.36 Op 20 november 2002 zijn door de leden van de Tweede Kamer Giskes en Van Geen van D66 schriftelijke vragen gesteld over de dominante positie van BAT in de verhuur van tabaksautomaten in Nederland. Minister Hoogervorst heeft - mede namens de Staatssecretaris - deze vragen op 16 december 2002 beantwoord en daarbij onder meer aangegeven dat tijdens de openbare behandeling van het wijzigingsvoorstel Tabakswet (26472) in de Tweede Kamer brede politieke steun bestond voor de bankchipkaart. Op 31 mei 2001 was van andere systemen naast de bankchipkaart geen sprake.

1.37 Bij brief van 21 november 2002 heeft de Staatssecretaris het advocatenkantoor Loyens Loeff bericht dat het Ontwerp-Besluit tabaksautomaten met spoed "in procedure is gebracht" en dat het Besluit normaal gesproken achtereenvolgens de Ministerraad, de Staten-Generaal (voorhang) en de Raad van State gaat doorlopen en dat het daarna - al dan niet gewijzigd - als algemene maatregel van bestuur in het Staatsblad kan verschijnen.

1.38 In haar brief van 16 december 2002 heeft de Staatssecretaris de Voorzitter van de Tweede Kamer bericht dat antwoord is gegeven op de door D66 gestelde vragen; zij heeft aangedrongen op een spoedige afhandeling van het Ontwerp-Besluit tabaksautomaten. Daarbij heeft de staatssecretaris erop gewezen dat de zaak pas onomkeerbaar is wanneer het Besluit in het Staatsblad is gepubliceerd en dat - vóór het zover is - ook de Raad van State nog zijn oordeel daarover moet geven.

1.39 Bij brief van (eveneens) 16 december 2002 heeft de Automatencentrale de leden van de Vaste Kamercommissie aangegeven dat - gezien de belangen - uitstel van de inwerkingtreding van de AMvB gewenst is en dat BAT misbruik maakt van haar dominante machtspositie bij het beschikbaar stellen van het AgeKey-systeem.

1.40 Bij brief van 19 december 2002 heeft de advocaat van LBT en BAT de Staatssecretaris er op gewezen dat de verwachting gerechtvaardigd zou zijn dat de eisen waaraan de automatenbranche op grond van de Tabakswet moet voldoen, langs de lijnen van het Ontwerp-Besluit tabaksautomaten op korte termijn in een wettelijke regeling zouden worden neergelegd.

1.41 Bij brief van 13 januari 2003 heeft de Staatssecretaris de advocaat van BAT gemeld dat zij het Ontwerp-Besluit tabaksautomaten nog niet voor advies aan de Raad van State heeft voorgelegd, omdat de Vaste Kamercommissie in de vergadering van 18 december 2002 tot een mondeling overleg met de staatssecretaris heeft besloten en dat zij er op vertrouwt deze Commissie ervan te overtuigen dat het Besluit tabaksautomaten zowel redelijk als rechtmatig is.

1.42 In het dagblad Trouw van 11 februari 2003 is een artikel verschenen over de (niet feilloze) werking van het AgeKey-systeem.

1.43 De Vaste Kamercommissie heeft op 12 februari 2003 overleg gevoerd met de Staatssecretaris over het Ontwerp-Besluit tabaksautomaten. De Staatssecretaris heeft daarbij - onder meer - aangegeven dat het verstandig is om de Raad van State zo spoedig mogelijk om advies te vragen en dit advies voor de inwerkingtreding van het Ontwerp-Besluit te bespreken met de Kamer.

1.44 Bij brief van 14 februari 2003 heeft de advocaat van LBT en BAT het ministerie van VWS een afschrift van het besluit van het College Bescherming Persoonsgegevens van 14 oktober 2002 toegezonden, waaruit zou blijken dat het leeftijdsverificatiesysteem voor tabaksautomaten vanuit het perspectief van de Wet bescherming persoonsgegevens niet op bezwaren stuit.

1.45 Bij brief van 17 februari 2003 heeft de plaatsvervangend-directeur Marktwerking van het Ministerie van Economische Zaken aan het ministerie van VWS gemeld dat de enige bemoeienis van de NMa met het leeftijdsverificatiesysteem Tabaksautomaten de voorlopige zienswijze bij brief van 23 oktober 2002 is geweest en dat de NMa de door de advocaat van BAT daartoe verstrekte informatie niet op haar betrouwbaarheid heeft getoetst, geen derden (zoals niet-leden van LBT) heeft gehoord en de effecten van het systeem voor de mededinging niet heeft geanalyseerd.

1.46 Op 6 juni 2003 heeft de Raad van State zijn advies uitgebracht over het Ontwerp-Besluit tabaksautomaten. De Raad heeft het Ontwerp getoetst aan het Europese mededingingsrecht en geoordeeld dat sprake is van strijdigheid met art. 86 lid 1 juncto 82 EG-Verdrag omdat het gevolg van het uitsluitend toestaan van het bankchipkaartsysteem, zoals voorgesteld, is dat de concurrenten gedwongen worden in het bezit te komen van het bankchipkaartsysteem dat geëxploiteerd wordt door een machtige onderneming en dat de overheid hiermee een situatie creëert waarin LBT tot misbruik kan worden gebracht. Voorts overweegt de Raad van State dat de voorgestelde maatregel weliswaar een gerechtvaardigd doel dient, maar niet zonder meer aan de eis van proportionaliteit voldoet, omdat het risico bestaat dat het voorgestelde middel (verplichte ontgrendeling van tabaksautomaten met een bankchipkaart) niet noodzakelijk en proportioneel wordt bevonden om het doel te bereiken, omdat niet uitgesloten is dat er ook andere, minder belemmerende, maar wel doelmatige en meer proportionele alternatieven bestaan. Ook wordt overwogen dat het Ontwerp in strijd is met het doel van de Tabakswet en van het Ontwerp, omdat het voorgestelde systeem onvoldoende betrouwbaar is om de leeftijd van de aspirant-koper op het moment van het verstrekken van tabaksproducten te kunnen vaststellen. De Raad geeft daarom in overweging om geen besluit te nemen dan nadat met zijn advies rekening zal zijn gehouden.

1.47 Het Besluit tabaksautomaten van 26 januari 2004 is gepubliceerd in het Staatsblad (2004/55) ("het Besluit"). Art. 1 van het Besluit luidt:

"1. Het is verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet tabaksproducten aan particulieren te verstrekken via een tabaksautomaat.

2. Het in het eerste lid bepaalde verbod geldt niet, indien het verstrekken van tabaksproducten geschiedt via een tabaksautomaat die standaard vergrendeld is en voor het uitvoeren van een verkooptransactie slechts ontgrendeld kan worden door of ten behoeve van personen van zestien jaar of ouder."

De Nota van Toelichting vermeldt:

"Voor de ontgrendeling van tabaksautomaten wordt volstaan met het voorschrift dat een automaat voor het uitvoeren van een verkooptransactie slechts ontgrendeld kan worden door of ten behoeve van personen van zestien jaar of ouder. Marktpartijen kunnen het naleven van dit leeftijdsvereiste desgewenst faciliteren door gebruik te maken van technische hulpmiddelen. Het voorschrift dat een automaat slechts ontgrendeld kan worden door of ten behoeve van personen van zestien jaar of ouder sluit niet uit dat de koper zelf een aandeel heeft in de ontgrendeling, bijvoorbeeld met behulp van een bankpasje of een aan de bar verkregen munt. Wel is dan vereist dat een correcte vaststelling van de leeftijd voorwaarde was voor het verstrekken van het pasje of de munt. Aan de techniek van de ontgrendeling worden verder geen eisen gesteld. Daarmee wordt ook ruimte gelaten voor de in de markt ontwikkelde systemen "AgeKey" en "Duomaat" (...)."

1.48 Bij brief van 17 maart 2004 heeft BAT aan LBT te kennen gegeven dat door de nieuwe wetgeving (dus: het Besluit tabaksautomaten) en de reactie van LBT en van de betrokken marktpartijen daarop, het niet langer mogelijk en (economisch) verantwoord is automaten te exploiteren, die uitsluitend zijn voorzien van het AgeKey-systeem en - mede ter beperking van verdere kosten en schade - de ontwikkeling en implementatie van het AgeKey-systeem te staken.

1.49 De Minister heeft de Voorzitter van de Tweede Kamer bij brief van 21 juni 2004 geschreven:

"Een AO over het ontwerp-besluit vond in Uw Kamer plaats op 12 februari 2003 en de Koningin stuurde het op 27 februari 2003 voor advies naar de Raad van State. De Tweede Kamer meende in het AO van 12 februari 2003 dat het ontwerp te zeer voor één ontgrendelingssysteem koos (het AgeKey systeem van BAT) en dus mededinging belemmerde. De Kamer wilde dat VWS goed rekening zou houden met het advies van de Raad van State.

(...)

Het belangrijkste element in het advies van de Raad van State was een pleidooi voor het toestaan van meerdere systemen om de leeftijd te controleren van personen die via een automaat tabaksartikelen willen kopen; het punt dat ook uw Kamer in het AO sterk had benadrukt. De Raad signaleerde Europeesrechtelijke problemen op het gebied van mededinging en adviseerde het ontwerp te herzien. Ik heb dit advies opgevolgd. Het Besluit tabaksautomaten laat marktpartijen nu geheel vrij in de manier waarop zij de ontgrendeling van tabaksautomaten technisch vormgeven."

2. Procesverloop

2.1.1 Op 25 februari 2004 heeft BAT de Staat gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage. Na een wijziging van eis strekt haar vordering tot veroordeling van de Staat tot betaling van € 19.002.680,80, alsmede tot vergoeding van de door BAT nog te lijden schade, vermeerderd met rente en kosten.

2.1.2 BAT heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door bij haar de verwachting te wekken dat de tabaksautomaten vanaf de inwerkingtreding van de nieuwe Tabakswet op 1 januari 2003 met een op de bankchipkaartechnologie gebaseerd systeem van leeftijdsverificatie moesten zijn uitgerust, bij gebreke waarvan de tabaksverkoop via automaten via een op de Tabakswet gebaseerde AMvB zou zijn verboden. BAT heeft naar aanleiding daarvan in samenwerking met LBT het op de bankchipkaartechnologie gebaseerde systeem van leeftijdsverificatiesysteem "AgeKey" ontwikkeld. Uiteindelijk is dit systeem van leeftijdsverificatiesysteem niet als zodanig in het (definitieve) Besluit tabaksautomaten van 26 januari 2004 opgenomen, met als gevolg dat ook andere, aanmerkelijk goedkopere en eerder afgekeurde leeftijdsverificatiesystemen zijn toegelaten. BAT heeft hierdoor de exploitatie van de "AgeKey" moeten staken en aanzienlijke schade geleden. De Staat weigert deze schade te vergoeden.(2)

2.2 De Staat heeft de vordering bestreden.

2.3.1 De Rechtbank heeft in rov. 3.1 van haar vonnis van 15 juni 2005 als uitgangspunten vooropgesteld dat iemand die vooruitlopend op de totstandkoming van een bepaalde regeling handelingen verricht, dit op eigen risico doet. Onder bijkomende omstandigheden kan dit anders zijn. Hierbij valt met name te denken aan het geval dat van overheidswege wordt geëist dat op de totstandkoming van de regeling wordt vooruitgelopen of van overheidswege dusdanige uitlatingen worden gedaan dat de betrokkene daaruit, in samenhang met hetgeen reeds bekend is omtrent de voorgenomen regeling, in redelijkheid mag afleiden dat een dergelijke eis wordt gesteld (HR 21 januari 2005, JB 2005/57 [...]/Venray). Naar BAT's oordeel is sprake van een van deze uitzonderingssituaties (rov. 3.2).

2.3.2 De Rechtbank heeft vastgesteld dat de Staat niet van BAT heeft geëist dat zij vooruitlopend op de vaststelling van het Besluit het zogenaamde "AgeKey"-systeem op al haar automaten zou aanbrengen. Hieraan doet niet af dat op grond van (het inmiddels daadwerkelijk ingevoerde) art. 9 lid 4 Tabakswet van 18 april 2002, BAT genoodzaakt was haar tabaksautomaten zodanig in te richten dat deze zouden voldoen aan de op de Tabakswet gebaseerde AMvB. De ontwikkeling en implementatie van het "AgeKey"-systeem was in die zin dus niet onnodig (rov. 3.3).

2.3.3 De situatie dat van overheidswege zodanige uitlatingen zijn gedaan dat BAT daaruit, in samenhang met hetgeen reeds bekend was omtrent de voorgenomen regeling, in redelijkheid heeft mogen afleiden dat alleen het "AgeKey"-systeem als toegestane methode van leeftijdsverificatie zou worden aangemerkt, heeft zich evenmin voorgedaan. Op grond van de overgelegde - door de Rechtbank gedeeltelijk geciteerde - "position papers" concludeert de Rechtbank dat BAT in feite eigener beweging is overgegaan tot de ontwikkeling van het AgeKey-systeem, zonder dat zij zich daarbij heeft gebaseerd op uitlatingen van overheidswege, waaruit zij in samenhang met hetgeen reeds bekend was omtrent de voorgenomen regeling, heeft afgeleid dat uitsluitend het "AgeKey"-systeem als toegestane methode van leeftijdsverificatie zou worden vastgesteld (rov. 3.4).

2.3.4 Voor zover BAT heeft bedoeld te stellen dat vervolgens uitlatingen van overheidswege haar hebben doen besluiten voort te gaan met de implementatie van het "AgeKey"systeem, hetgeen zij zonder die uitlatingen niet zou hebben gedaan, overweegt de Rechtbank dat aan de omstandigheid dat in diverse Kamerstukken het "AgeKey"-systeem wordt aangeduid als het systeem op grond waarvan het verbod om tabaksproducten via automaten te verkopen wordt uitgezonderd, door BAT niet het gerechtvaardigd vertrouwen kon worden ontleend dat het "AgeKey"-systeem in de definitieve AMvB als enig toelaatbaar systeem zou worden opgenomen. De procedure van totstandkomen van een AMvB staat immers in het algemeen (en a fortiori in de gegeven - door de Rechtbank nader uitgewerkte - omstandigheden) in de weg aan een gerechtvaardigd vertrouwen op de inhoud van een ontwerp-besluit. Bovendien is BAT herhaaldelijk door de Staat gewezen op de onzekerheid over de definitieve beslissing omtrent een systeem van leeftijdsverificatie (rov. 3.5 en 3.6).

2.3.5 Nu ook van andere bijkomende omstandigheden niet is gebleken als bedoeld in het arrest [...]/ Venray heeft de Rechtbank de vordering van BAT afgewezen (rov. 3.7).

2.4 BAT is in hoger beroep gekomen. De Staat heeft het beroep weersproken.

2.5.1 De grieven, gericht tegen feitelijke vaststelling door de Rechtbank, heeft het Hof verworpen (rov.1 t/m 3). In rov. 6 heeft het Hof de standpunten van BAT in hoger beroep kort weergegeven:

"a. het beroep is niet gericht tegen het Besluit als zodanig maar tegen het achterwege blijven van een vergoeding van de door BAT geleden schade, bestaande uit haar investeringen in het chipkaartsysteem. Door de weigering BAT hiervoor te compenseren heeft de Staat onrechtmatig jegens BAT gehandeld. De Staat is gehouden de door BAT in dit verband geleden en nog te lijden schade te vergoeden.

b. De Staat heeft in het kader van de aanscherping van het tabaksbeleid stelselmatig met een verbod tot verkoop van tabaksproducten via automaten gedreigd. Alleen als tijdig voor de inwerkingtreding van de nieuwe Tabakswet door de tabaksbranche een technisch alternatief zou zijn ontwikkeld voor de leeftijdsherkenning bij automaten, zou van dit verbod worden afgezien. BAT heeft daarom in redelijkheid op het Besluit moeten vooruitlopen.

c. Aan de parlementaire behandeling van de nieuwe Tabakswet en het Ontwerp, en aan de ondubbelzinnige uitlatingen van de betrokken bewindslieden en ambtenaren, heeft BAT in redelijkheid de verwachting en het vertrouwen kunnen ontlenen dat bij de inwerkingtreding van deze wet en het Besluit automaten uitsluitend zouden mogen worden ontgrendeld met een methode van leeftijdsherkenning die op de technologie van de bankchipkaart was gebaseerd."

2.5.2 Het Hof heeft vervolgens in rov. 7 een aantal uitgangspunten vooropgesteld voor de beoordeling van de grieven:

"a. als hoofdregel geldt dat iemand die onverplicht op de totstandkoming van een wettelijke regeling vooruitloopt door bepaalde handelingen te verrichten, dit op eigen risico en voor eigen rekening doet. Onder bijkomende omstandigheden kan op deze hoofdregel een uitzondering worden gemaakt. Hierbij kan in het bijzonder worden gedacht aan de situatie dat van overheidswege wordt geëist dat op de totstandkoming van een regeling wordt vooruitgelopen of aan de situatie dat van overheidswege zodanige uitlatingen worden gedaan dat de betrokkene daaruit, in samenhang met hetgeen omtrent de voorgenomen regeling reeds bekend is, in redelijkheid heeft mogen afleiden dat een dergelijke eis wordt gesteld.

b. Wanneer als uitgangspunt zou worden aanvaard dat bij het niet volgens verwachting tot stand komen van regelgeving aansprakelijkheid bestaat jegens degenen die reeds onverplicht kosten hebben gemaakt om aan die regelgeving te voldoen, zou dat wegens de daaraan verbonden financiële risico's mogelijk afbreuk doen aan het belang van een tijdige bekendmaking van het voornemen tot regelgeving, waarmee een goede besluitvorming met inachtneming van de belangen van betrokkenen in het algemeen is gediend. Met het oog op de voorbereidingen die daarvoor door de doelgroep in de praktijk moeten worden getroffen is het juist veelal wenselijk niet met de bekendmaking van voorgenomen regelgeving te wachten totdat de regeling in werking treedt.

c. Aan de aankondiging van toekomstige regelgeving kan dan ook in beginsel niet het gerechtvaardigde vertrouwen worden ontleend dat de regeling in de aangekondigde vorm tot stand komt. Ook de wijziging van de Tabakswet en het Besluit is via een openbaar proces tot stand gekomen waarbij de consultatie van de doelgroep en adviesinstanties van grote betekenis zijn geweest.

d. Een uiteindelijk gekozen regeling is veelal het resultaat van een politieke keuze waarbij een afweging is gemaakt en een compromis is gevormd tussen een aantal, vaak tegenstrijdige, doelstellingen. In het bijzonder kan het uit een oogpunt van rechtszekerheid en doelmatigheid wenselijk zijn een beperking in de verwezenlijking van andere wenselijke doelstellingen aan te brengen. Hierbij dient aan de wetgever een in beginsel ruime beoordelingsvrijheid toe te komen bij de beantwoording van de vraag of een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om bepaalde gevallen of situaties in gelijke of juist verschillende zin te regelen.

e. De status van een ontwerp van regelgeving brengt mee (lees:) dat hieraan in beginsel geen rechten of aanspraken kunnen worden ontleend. De publicatie van een ontwerp heeft immers mede tot doel dat hiertegen bedenkingen kunnen worden ingebracht, zodat de overheid daarmee bij de vaststelling van de regeling rekening kan houden. Dat de uiteindelijke regeling van het ontwerp afwijkt, is inherent aan het karakter en doel van een (openbare) voorbereidingsprocedure die veelal tot een heroverweging van het ontwerp leidt.

f. Voor zover een bewindspersoon bij de behandeling van een wetsvoorstel uitlatingen doet in zijn hoedanigheid van medewetgever kan daarop geen gegrond beroep wegens schending van een of meer van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden gedaan in het kader van de uitvoering van die wet. Wel kan een dergelijke uitlating bij de uitleg van de betrokken wettelijke bepaling van belang zijn, in het bijzonder als daarbij de bedoeling van de wetgever moet worden achterhaald. Dit geldt eveneens voor uitlatingen van een bewindspersoon buiten het parlement die niet op een specifieke of concrete situatie van een bepaald persoon betrekking hebben."

2.5.3 Vervolgens heeft het Hof overwogen dat - nadat de Staat zijn voornemen bekend had gemaakt om de verkoop van tabaksproducten via automaten in beginsel te verbieden - BAT ervoor heeft gekozen te investeren om dit verkoopkanaal open te houden, terwijl zij ook ervoor had kunnen kiezen andere kanalen verder te ontwikkelen. BAT dient - gezien de met de volksgezondheid verband houdende problematische tabaksmarkt - rekening te houden met van overheidswege beperkende maatregelen (rov. 8). Van een onderneming als BAT mag worden verwacht dat zij bekend is met de onzekerheden die aan een wetgevingsproces kleven en dat zij hiermee bij het doen van investeringen rekening houdt. Dit geldt in het bijzonder voor de gevoelige tabaksmarkt (rov. 9).

2.5.4 BAT heeft ervoor gekozen om - vooruitlopend op de definitieve regelgeving - te investeren in de verkoop van tabaksproducten via automaten. Samen met LBT, waarin zij een dominante positie inneemt, heeft BAT de invoering van het chipkaartsysteem gepropageerd en de Staat getracht over te halen voor dit systeem te kiezen (rov. 10). Bij deze lobby heeft niet alleen het dreigende verbod op tabaksverkoop door automaten een rol gespeeld, maar ook de invoering van de euro, de veiligheid van het personeel en het zelfinzicht dat roken een weloverwogen keuze van volwassenen dient te zijn. Het Hof heeft hierbij verwezen naar correspondentie tussen LBT/BAT en de Minister, een beleidsstuk van april 2001 van LBT en het verslag van de demonstratie van het chipkaartsysteem (rov. 11).

2.5.5 Gelet op dit alles hebben de leden van LBT, waaronder BAT, ervoor gekozen om de automaten in beginsel van het chipkaartsysteem te voorzien, onafhankelijk van het Besluit van overheidswege over de verkoop van tabaksproducten aan personen boven een bepaalde leeftijd en ondanks de te verwachten hoge investeringen en omzetval, naar uit beleidsstuk van april 2001 van LBT blijkt (rov. 12).

2.5.6 Uit het door BAT gestelde volgt niet dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door een bij BAT opgewekt gerechtvaardigd vertrouwen dat voor de verkoop van tabaksproducten via automaten bij het Besluit slechts het chipkaartsysteem zou worden toegestaan (rov. 13).

2.5.7 Vervolgens bespreekt het Hof de vraag of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door te weigeren aan BAT nadeelcompensatie toe te kennen voor haar investeringen in het chipkaartsysteem. Onder bijzondere omstandigheden kan er voor de Staat aanleiding zijn aan een belanghebbende een nadeelcompensatie te verstrekken als hij als gevolg van een handelen van de overheid in vergelijking met anderen onevenredig zwaar in zijn belangen of vermogen wordt getroffen. Uitgangspunt hierbij is dat burgers onder gelijke omstandigheden de publieke lasten min of meer gelijkelijk dienen te dragen en het in art. 3:4 lid 2 Awb vastgelegde evenredigheidsbeginsel. Dit beginsel brengt mee dat eventueel onevenredige gevolgen van een besluit van de overheid voor een belanghebbende door het verstrekken van een compensatie kunnen worden weggenomen (rov. 14).

2.5.8 Het Hof heeft, in het licht van zijn eerdere overwegingen en oordelen, overwogen dat de Staat niet onrechtmatig heeft gehandeld door geen nadeelcompensatie toe te kennen. Hiertoe wordt mede van belang geacht dat het Besluit de mogelijkheden voor verkoop via automaten juist heeft verruimd in plaats van verminderd. In zoverre verschilt de situatie van BAT van die van kokkelvissers en varkensmesters, waarop BAT zich heeft beroepen; hun exploitatiemogelijkheden werden als gevolg van overheidshandelen aanzienlijk beknopt, zo niet onmogelijk gemaakt (rov. 15).

2.5.9 Het Hof heeft het bewijsaanbod van BAT gepasseerd, nu BAT geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot een andere beslissing kunnen leiden. Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd (rov. 16).

2.6 BAT heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.

3. Inleiding

3.1 BAT heeft zeer omstandig uiteengezet dat en waarom de Staat onrechtmatig zou hebben gehandeld. Op blz. 71 van de mvg wordt kort samengevat waar haar vordering op steunt: een samenstel van elkaar in de tijd opvolgende gebeurlijkheden.(3) Daarvan uitgaande is evenwel niet goed begrijpelijk dat al schadeposten worden gevorderd vanaf het begin van deze periode, zoals wel gebeurt in de schadeopstelling, prod. 29 bij mvg. Dat laat m.i. geen andere conclusie toe dan dat het standpunt van BAT (dat het pretense vertrouwen op een samenstel van feiten is gegrond) niet juist is.

3.2 Dat onderstreept de juistheid van de door Rechtbank en Hof uit de eigen stukken van de tabaksindustrie getrokken conclusie dat zij op zoek was naar een - in haar ogen - zo sluitend mogelijk stelsel dat met zo groot mogelijke zekerheid zou kunnen voorkomen dat tabaksproducten via automaten aan jeugdige personen zouden worden verkocht.

3.3.1 De onder 3.2 genoemde keuze (in de mvg onder meer aldus verwoord dat BAT het ontmoedigingsbeleid met betrekking tot de verkoop aan niet volwassenen ondersteunt, terwijl de zelfregulering in de branche meebracht dat er zorg voor zou worden gedragen dat verkoop aan personen onder de zestien niet via automaten kon plaatsvinden)(4) kan slechts verstandig worden genoemd.

3.3.2 De preventie van roken onder jongeren is een speerpunt van het tabaksontmoedingsbeleid.(5) Als minder jongeren beginnen met roken en meer van hun nicotineverslaving afraken, leidt dat "vanzelf" tot minder ziekte of sterfte.(6) Daarom is gekozen voor een wettelijke minimum leeftijdsgrens voor verkoop van tabaksproducten.(7)

3.4 Kort en goed: de regelgeving strekt tot bescherming van jeugdigen tegen de evidente en potentieel dodelijke gevaren van roken. Een gevaar dat mede schuilt in het verslavingsrisico. Bij die stand van zaken is, al was het maar ter voorkoming van mogelijke aansprakelijkheid, verstandig dat ook de tabaksindustrie wil proberen verkoop effectief tegen te gaan. Dan valt, anders dan BAT heeft uitgedragen, niet in te zien waarom van belang zou zijn of de hele branche zich aldus zou gedragen.(8)

3.5 De stelling van BAT dat de ontwikkeling en implementatie vóór ultimo 2002 niet mogelijk was (mvg onder 8.24) verdraagt zich moeilijk met de zéér aanzienlijke gevorderde schadeposten van vóór die datum (ten minste 8 miljoen euro van de in totaal gevorderde 19 miljoen).(9) Het betoog is ook in strijd met hetgeen in de mvg onder 8.38 wordt betoogd: het AgeKey systeem was in november 2002 reeds ontworpen en automaten moesten 1 januari 2003 aangepast zijn.

3.6 Het Hof heeft met juistheid en overtuigend gewezen op het belang van de staatsrechtelijke dimensie van ontwerp-wetgeving en uitlatingen van leden van Regering en Staten-Generaal. Twee - ook door het Hof genoemde - elementen zijn daarbij in het bijzonder van belang:

a. wetgeving is een proces dat (in belangrijke mate) berust op politieke keuzes en afwegingen. In de loop van het wetgevingsproces kunnen deze keuzes en afwegingen anders gaan uitvallen, mede afhankelijk van vooral nieuwe feiten of inzichten, politieke desiderata, financiële aspecten of lobbies van belanghebbenden. Dat is van algemene bekendheid. Ook BAT moet dat (dus) hebben geweten;

b. op zich én in het licht van hetgeen onder a is geschetst, past uitermate grote voorzichtigheid om uit uitlatingen van bewindspersonen of kamerleden toezeggingen af te leiden jegens derden. Evenmin zal er gemakkelijk vanuit kunnen en mogen worden afgeleid dat derden iets concreets moeten gaan doen voordat een wet, of in voorkomende gevallen de nog vereiste uitvoeringswetgeving, totstand is gekomen.

3.7.1 Bij hetgeen onder 3.6 sub b werd opgemerkt, moet worden bedacht dat een parlementair debat is gericht op het overtuigen van de mede-wetgever van de juistheid van het ingenomen standpunt. De essentie van zo'n debat en de kern van onze parlementaire democratie is dat het debat eerst ten einde komt wanneer een wet in het Staatsblad verschijnt (of eventueel door beide kamers der Staten-Generaal is aangenomen). En zelfs dan moet in bepaalde kwesties rekening worden gehouden met latere wijzigingen. Zeker wanneer nog uitvoeringswetgeving is vereist.

3.7.2 Meer in het algemeen geldt trouwens dat mededelingen die niet specifiek tot een ander zijn gericht niet licht (rechtens te respecteren) vertrouwen bij die ander kunnen wekken.

3.8.1 De (wijziging van de) Tabakswet is eerst op 7 mei 2002 in het Staatsblad gepubliceerd. Dat betekent dat in elk geval voordien geen (rechtens relevant) gerechtvaardigd vertrouwen kon bestaan. Op de onder 3.5 genoemde grond trekt dat de feitelijke basis onder het betoog van BAT uit, zij het dan dat in de periode tussen mei 2002 en ultimo 2002, volgens de becijferingen van BAT, een deel van de kosten zou zijn gemaakt. Feit is dat een relevant deel eerder is gemaakt. Dat onderstreept dat niet juist is dat de kosten zijn gemaakt op basis van een (gerechtvaardigd) vertrouwen of een gerechtvaardigde vrees dat zij alleen op een bepaalde wijze verkoop via automaten zou kunnen voortzetten.

3.8.2 In casu was nog uitvoeringswetgeving vereist. Dat brengt mee dat van gerechtvaardigd vertrouwen redelijkerwijs eerst sprake kon zijn na totstandkoming daarvan.

3.9.1 Hoe dit alles ook zij, de vordering is hoe dan ook tot mislukken gedoemd omdat het causaal verband tussen een veronderstellenderwijs aangenomen onrechtmatige daad van de Staat en de door BAT beweerdelijk gemaakte kosten ontbreekt; ik werk dat hierna onder 4.3-4.11 nader uit. Nu het gaat om kosten die BAT op grond van haar eigen stellingen uit eigen belang hoe dan ook zou hebben gemaakt, is voor vergoeding op grond van de égalité evenmin grond.

3.9.2 Bij dit alles laat ik nog maar daar dat BAT zich bezighoudt met verkoop van voor de gezondheid hoogst schadelijke producten. Op dergelijke terreinen ligt a fortiori voor de hand dat rekening moet worden met - zelfs stringente en kostbare - maatregelen ter voorkoming of beteugeling van de verkoop. Zij behoren (evenals de bepaaldelijk zéér aanzienlijke kosten van aansprakelijkheid waarmee de tabaksindustrie in de VS is geconfronteerd) tot de aan zo'n bedrijvigheid inherente bedrijfsrisico's.

3.9.3 Ik veroorloof me nog de kanttekening dat het toch wel veel gevraagd is in de setting van deze zaak van de Nederlandse overheid in rechte vergoeding te vragen van de kosten gemaakt ter beteugeling van de verkoop van tabaksproducten aan jeugdigen wanneer de overheid de verkoop van dergelijke hoogst schadelijke producten aan jongeren verbiedt. Die setting wordt hierdoor gekenmerkt dat in confesso is dat verkoop van tabaksproducten aan jeugdigen moet worden voorkomen, dat het door BAT ontwikkelde Age-Key-systeem daartoe ingeval van verkoop door automaten geschikt is en dat - althans volgens BAT - de door de overheid thans toegestane beveiliging minder effectief is.(10) Dat de zaken, in zekere zin, in deze procedure op hun kop worden gezet, spreekt nog eens te meer wanneer wordt bedacht dat BAT (via haar dochteronderneming Brown & Williamson)(11) talloos vele miljarden aan de Amerikaanse overheid moet en wil betalen wegens de schade die haar producten hebben berokkend.(12) Dat wordt niet anders onder de beweerde bijkomende omstandigheden, die - zoals hiervoor geschetst - trouwens moeilijk te rijmen zijn met de vaststaande feiten en de eigen stellingen van BAT. Gezien de zo-even genoemde kenmerkende bijzonderheden van deze zaak zou in mijn ogen geeszins merkwaardig zijn geweest wanneer BAT was voortgegaan op de ingeslagen weg.

4. Bespreking van het middel

4.1 Onderdeel I keert zich tegen de door het Hof geformuleerde uitgangspunten in rov. 7a t/m 7f met de kanttekening van de steller van het middel dat 's Hofs uitgangspunten in hun algemeenheid goeddeels juist zijn. Onderdeel I.1 behelst slechts een inleiding.

4.2.1 De onderdelen I.2 t/m I.2.5 richten zich tegen de door het Hof geformuleerde uitgangspunten in rov. 7a en 7b. Zoals in het onderdeel wordt opgemerkt, vormen deze rovv. vrijwel een letterlijke weergave van het door BAT mede aan haar vordering ten grondslag gelegde arrest [...]/Venray.(13) Betoogd wordt dat niet valt in te zien waarom niet heeft te gelden dat de Staat van BAT heeft geëist - althans dat BAT zulks in redelijkheid uit de uitlatingen van de Staat en hetgeen haar omtrent de strekking van de toekomstige AmvB ex art. 9 lid 4 Tabakswet reeds bekend was, heeft mogen afleiden - dat BAT op de totstandkoming van een met die uitlatingen en de eerdere ontwerpen corresponderend Besluit Tabaksautomaten vooruit moest lopen.

4.2.2 Naar de kern genomen, voert BAT aan dat zij vooruit moest lopen op de totstandkoming van het Besluit omdat de Staat te kennen had gegeven anders de verkoop door tabaksautomaten te verbieden. Lange tijd leek de Staat slechts de chipkaarttechniek te aanvaarden en is het gebruik daarvan door de Staat gestimuleerd (onderdeel I.2.1). Voor zover het Hof van oordeel is dat het begrip "eisen" in rov. 3.6.4 van het arrest "[...]/Venray" impliceert dat sprake moet zijn van een van overheidswege gehanteerd juridisch of feitelijk dwangmiddel, gaat het Hof uit van een onjuiste rechtsopvatting (onderdeel I.2.2). Voorts geldt per definitie een onzekerheid dat de aangekondigde regeling niet (rechtsgeldig) of met een andere inhoud tot stand komt. Dit mag niet aan de in het arrest "[...]/Venray" geformuleerde uitzonderingen in de weg staan (onderdeel I.2.3). Dat de betrokkene er ook voor had kunnen kiezen om zijn bedrijfsactiviteiten totaal te staken in plaats van te anticiperen, mag evenmin aan die uitzonderingen in de weg staan (onderdeel I.2.4). Het Hof had niet voorbij mogen gaan aan het getuigenbewijsaanbod dat BAT op het Besluit heeft moeten vooruit lopen (onderdeel I.2.5).

4.3 Deze klachten worden tevergeefs voorgedragen. Het Hof heeft in rov. 12 geoordeeld dat de leden van LBT, waaronder BAT, ervoor hebben gekozen de automaten in beginsel van het chipkaartsysteem te voorzien, onafhankelijk van het Besluit van overheidswege over de verkoop van tabaksproducten aan personen boven een bepaalde leeftijd en ondanks de te verwachten hoge investeringen en een te verwachten omzetval. 's Hofs oordeel dat de keuze van BAT onafhankelijk was van het Besluit van de Staat over de verkoop van tabaksproducten, betekent dat er geen causaal verband (condicio sine qua non-verband) bestaat tussen dit Besluit en de keuze van BAT. Bij gebreke daarvan kon het Hof in midden laten of uit de door BAT in het onderdeel gestelde omstandigheden volgt dat de Staat heeft geëist dat BAT op het Besluit moest vooruitlopen dan wel of BAT zulks in redelijkheid uit de door haar genoemde uitlatingen heeft mogen afleiden.

4.4 Nu 's Hofs oordeel (na het formuleren van een aantal principiële uitgangspunten) is geplaatst in de zojuist genoemde causaliteitssleutel, lijkt goed om de tegen rov. 12 gerichte klacht, zoals uiteengezet in subonderdeel II.6.3 in samenhang met het gestelde onder II.6 (c) eerst te behandelen.

4.5 Onderdeel II.6 (c) geeft 's Hofs oordeel in rov. 12 aldus weer dat BAT blijkens de "position papers" van LBT al in april 2001 - onafhankelijk van (de uiteindelijke inhoud van) een AmvB ex artikel 9 Tabakswet en ondanks de daaraan voor haar verbonden investeringen en omzetdaling - ervoor heeft gekozen om de automaten in beginsel van het chipkaartsysteem te voorzien. Onderdeel II.6.3 klaagt erover dat dit oordeel miskent dat BAT uitdrukkelijk heeft gesteld en door getuigen te bewijzen heeft aangeboden dat zij slechts vanwege de eerdere afwijzing door de Staat van de goedkopere alternatieven heeft gekozen voor de daadwerkelijke ontwikkeling van de chipkaarttechnologie en dat uit de "position papers" van LBT niet het tegendeel mag worden afgeleid. In het onderdeel is tevens gesteld dat zonder de uitdrukkelijke en consequente, "exclusieve" aanvaarding van dat systeem door de Staat, BAT ook niet tot (de investeringen) voor de daadwerkelijke implementatie van haar AgeKey-systeem zou zijn overgegaan. Het Hof had dit bewijsaanbod dan ook niet zonder nadere motivering als niet ter zake dienend mogen passeren.

4.6 Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het stoelt op de onjuiste weergave onder II.6 (c) van de cassatiedagvaarding van 's Hofs oordeel in rov. 12. Immers heeft het Hof zijn beslissing niet slechts heeft gebaseerd op een "position paper" van LBT van april 2001, maar mede op de aan rov. 12 voorafgaande rechtoverwegingen en de daarin genoemde bescheiden, zoals heel duidelijk blijkt uit de beginwoorden van rov. 12: "Gelet op dit een en ander". Daaraan doet niet af dat, zoals hierna zal blijken, 's Hofs oordeel geheel kán worden gedragen door de verwijzing naar de "papers".

4.7 Ook overigens kan het onderdeel niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft in rov. 2, in cassatie niet bestreden,(14) geoordeeld dat uit de gedingstukken blijkt dat partijen in wezen niet van mening verschillen over de feiten, doch over de conclusies die elk van partijen aan deze feiten verbinden. Het gaat daarom om een interpretatie van de door de Rechtbank vastgestelde feiten en met name van de in haar vonnis besproken en ten dele geciteerde stukken. Daarbij verdient aantekening dat in cassatie niet wordt opgekomen tegen de door het Hof overgenomen feitenvaststelling door de Rechtbank.

4.8.1 In rov. 11 doet het Hof beroep op het herziene beleidsstuk dat de Rechtbank in rov. 1.12 citeert en tevens op de brief van 17 april 2007, genoemd in rov. 1.11 van haar vonnis. Het Hof noemt niet expliciet het bij laatstgenoemde brief gevoegde "paper" dat eveneens in rov. 11 wordt geciteerd. Het navolgende kan geheel worden gebaseerd op het in rov. 1.12 geciteerde paper. Volledigheidshalve stip ik aan dat ook de eerdere versie, gevoegd bij de brief van 17 april 2007, steun biedt voor 's Hofs oordeel. Dat beide stukken dezelfde strekking hebben, onderstreept alleen maar dat van een vergissing van de verzender (LBT) geen sprake is.

4.8.2 Het Hof heeft in rov. 12 mede uit de aangepaste beleidsnotitie (hierna kortheidshalve aangeduid als de beleidsnotitie of het "paper") de conclusie getrokken dat BAT sowieso voornemens was om de litigieuze investering te doen. Zoals hierna nog zal blijken is dat oordeel alleszins begrijpelijk. Zeker nu BAT niet heeft gesteld dat het onbeholpen is opgesteld en/of dat degene die dat heeft gedaan niet in staat was zijn gedachten en bedoelingen duidelijk te verwoorden (wat trouwens ook allerminst voor de hand ligt).

4.9.1 De notitie begint met verheugenis uit te spreken over een geslaagde poging om een door de Staat gewenste methode te ontwikkelen. De Kamer wordt gevraagd er bij de Regering op aan te dringen de chipkaart aan te wijzen ter vaststelling van de leeftijd bij tabakverkopen. Dat betekent dat de stellingen van BAT dat het initiatief hiertoe is uitgegaan van de Staat op de notitie afstuit. Het Hof kon met die stellingen dus korte metten maken. Bewijslevering speelde in zoverre niet.

4.9.2 Het Hof heeft bovendien nog gewezen op enkele andere in rov. 11 genoemde stukken. Deze ondersteunen inderdaad 's Hofs oordeel. Voor de in rov. 1.13 van het vonnis van de Rechtbank genoemde brief springt dat iets minder in het oog, maar uit die brief kan in elk geval geen steun worden geput voor het tegendeel.

4.10 Verderop deelt LBT in de beleidsnotitie mee dat "ook als geen besluit omtrent de minimumleeftijd wordt genomen (...) de leden van LBT-Nederland voornemens zijn de leeftijdsverificatie middels de bancaire chipkaart binnen het kader van de reeds aangegane zelfregulering te implementeren." Anders gezegd: wat de Staat ook zou doen, de betrokken leden (waartoe BAT behoort) zouden de kaart hoe dan ook implementeren. Waarom het Hof BAT bewijs had moeten opdragen van een andersluidende stelling valt niet in te zien en wordt door het onderdeel slechts gesteld maar niet uitgelegd. De wél gegeven uitleg laat het kenmerkende element (de notitie van LBT) buiten beschouwing en legt niet uit waarom deze niet in het oordeel zou mogen worden betrokken, noch ook waarom deze niet de glazen van BAT ingooit, zo nodig gelezen in samenhang met de overige door het Hof genoemde feiten en omstandigheden.

4.11 De klachten stuiten hierop af. Te allen overvloede sta ik evenwel nog kort bij het debat dat in feitelijke aanleg over deze kwestie is gevoerd.

4.12.1 De Staat heeft, onder verwijzing naar de "position papers", reeds bij cva gesteld dat het een besluit van BAT zelf was om het AgeKey-systeem te ontwikkelen, ondanks de hoge investeringen en desnoods bij wijze van zelfregulering.(15) In haar cvr heeft BAT daarop gereageerd met de stelling dat er geen rechtsregel is die voorschrijft op grond waarvan BAT aannemelijk zou moeten maken dat zij niet in het AgeKey-systeem zou hebben geïnvesteerd als de Staat geen verwachtingen zou hebben gewekt. Ook zou de Staat moeilijk kunnen betwisten dat BAT de hoge investeringskosten niet zou hebben gemaakt, indien goedkopere systemen door de Staat zouden zijn aanvaard. Bovendien: BAT kon de keuze voor een bepaald systeem niet afdwingen.(16) In zijn cvd heeft de Staat (nogmaals) verwezen naar de position papers en de brief van 16 december 1999 van LBT aan de Minister van VWS en wordt zijn standpunt herhaald dat het besluit om de AgeKey te implementeren een besluit van BAT en LBT zelf was.(17) In de pleitnota's in eerste aanleg hebben partijen hun hiervoor beschreven standpunten herhaald.(18)

4.12.2 Bij pleidooi in prima heeft BAT ten slotte nog uitgedragen dat "men (..) geen bedrijfseconomisch wonderkind [behoeft] te zijn om te begrijpen dat geen enkel bedrijf ter wereld zonder enige juridische, politieke, maatschappelijke of bedrijfseconomische dwang of noodzaak tientallen miljoenen euro's zal investeren in een systeem van leeftijdsverificatie." Zij zou de investering met name achterwege hebben gelaten als de Staat had laten weten dat goedkopere oplossingen zouden zijn toegestaan (onder 27). De eerste stelling klinkt zeker plausibel, maar kan BAT niet baten omdat uit haar eigen stellingen voortvloeit dat zij inzag dat iets effectiefs moest worden gedaan om de verkoop van haar producten aan jeugdigen tegen te gaan. Dat is - wat zij aanduidt als - een politieke of maatschappelijke noodzaak die trouwens, als gezegd, ook uit juridisch of bedrijfseconomisch oogpunt heel heilzaam zou kúnnen zijn in verband met de mogelijke aansprakelijkheid van verkoop aan jeugdigen.(19)

4.12.3 Nog afgezien hiervan dat de bewering dat BAT de litigieuze investering achterwege zou hebben gelaten als de Staat haar zou hebben gezegd dat een goedkopere oplossing ook aanvaardbaar was, afstuit op de beide andersluidende notities van LBT, verliest BAT uit het oog dat de Staat niet eerder op de hoogte was met latere bedenkingen tegen de litigieuze kaart; zie onder 1.46 en 1.49. Het is het gevolg van latere inzichten, mede gebaseerd op een advies van de Raad van State en de wensen van de Tweede Kamer. Dat iets dergelijks kan gebeuren in een maatschappelijk en politiek zo beladen kwestie, die de volksgezondheid in het hart raakt, is alleszins voorzienbaar. Daar komt bij dat de branche-organisatie, waarin BAT een minstgenomen vooraanstaande rol speelt,(20) heeft betoogd dat, in elk geval naar haar toenmalige inzichten, de door haar ontwikkelde kaart de beste garanties bood (zie rov. 1.5 van het vonnis van de Rechtbank). In aanmerking genomen dat BAT het overheidsstreven om verkoop van tabaksproducten aan minderjarigen te voorkomen warm heeft onderschreven, is niet begrijpelijk waarom BAT, zelfs wanneer de Staat haar zou hebben meegedeeld dat hij bereid was met een (kennelijk) minder effectief systeem genoegen te nemen, voor zulk een systeem zou hebben gekozen. Op onbegrijpelijke stellingen behoeft een rechter niet in te gaan.

4.13.1 De stellingen van BAT zijn ook overigens zo vaag en gaan zo weinig gesubstantieerd in op het verweer van de Staat dat daaraan redelijkerwijs voorbij kan worden gegaan. Dat geldt eveneens voor de passages waarop de geëerde steller van het onderdeel beroep doet, te weten uitsluitend stellingen in appèl. De enkele omstandigheid dat BAT in prima niet in staat was uit te leggen waarom de gemotiveerde en met stukken onderbouwde stellingen van de Staat onjuist zijn, maakt m.i. duidelijk dat ze geen argumenten heeft. Daaraan doet niet af dat een appèl mede dient om eventuele omissies in eerste aanleg te repareren. Hoe dat ook zij, de stellingen die BAT in appèl naar voren heeft gebracht, kunnen niet verklaren waarom de door het Hof in rov. 11 genoemde stukken in andere richting wijzen. De opstellers van de processtukken konden het uiteraard niet helpen dat er een voor BAT "dodelijke" beleidsnotitie lag.

4.13.2 In de mvg onder 8.14 (blz. 77) heeft BAT aangegeven dat de litigieuze notitie - kort gezegd - tot uitdrukking bracht dat de branche toch zou investeren in "een totaaloplossing voor zowel leeftijdscontrole als de consequenties van de euro en veiligheid voor haar personeel" teneinde een verbod van automatenverkoop te voorkomen. Welnu, dat verbod is er niet gekomen. In zoverre heeft de organisatie succes gehad. Voor het overige onderstreept de geciteerde passage slechts de door Rechtbank en Hof uit de beleidsnotitie getrokken conclusie.

4.13.3 Het Hof behoefde m.i. niet in te gaan op de stelling dat de Minister niet op een begeleidende brief heeft gereageerd (onder 8.15). Dat BAT nog geen definitieve keuze had gemaakt (mvg onder 8.16/7) strookt inderdaad met de notitie, maar zij vergeet erbij te vermelden dat in de notitie wordt gevraagd om de door LBT voorgestelde benadering af te zegenen. De stelling dat BAT met de daadwerkelijke ontwikkeling en implementatie eerst na de inwerkingtreding van de nieuwe Tabakswet is begonnen (mvg onder 8.19), doet niet ter zake en strookt bovendien niet met de schadebecijferingen van BAT; zie onder 3.8.

4.13.4 Hetgeen in de mvg onder 8.22 wordt betoogd, laat geheel onverlet en weerspreekt evenmin dat BAT, de gewraakte handelwijze van de Staat weggedacht, toch zou hebben gekozen voor de gekozen methode.(21) Daarbij lijkt mij lood om oud ijzer of de Staat andere methodes al dan niet heeft afgekeurd, zoals BAT t.p. aanvoert. Ook als dat juist is, blijft overeind dat zij, met of zonder wettelijke regeling, de onderhavige kaart zou hebben ingevoerd om de verkoop aan jongeren tegen te gaan; zie onder 1.6 en 1.13 .

4.13.5 De in de mvg onder 8.23 genoemde voorbehouden staan niet in de notitie, terwijl - gezien de dominantie van BAT;(22) volgens haar eigen stellingen had zij 18.000 van de 20.000 automaten(23) - niet valt in te zien en evenmin wordt uitgelegd waarom essentieel was dat de gehele branche zich aan haar kaart zou committeren. Nog geheel daargelaten dat LBT de andere branchegenoten alleen van haar kaart wilde laten meeprofiteren wanneer deze daarvoor iets extra's zouden betalen,(24) wat tamelijk haaks staat op het door BAT (ik geef toe, in ander verband) met zoveel klem gepropageerde "level playing field" (mvg onder 8.23).

4.14 De summiere passages in de pleitnota in appèl hebben handen noch voeten. Ze voegen niets toe aan de hiervoor besproken passages die BAT m.i. evenmin kunnen baten.

4.15 Kort en goed: het Hof behoefde om de genoemde redenen niet expliciet te responderen op de stellingen waarop het onderdeel beroep doet. Nu, gelet op al het bovenstaande, van een relevant bewijsaanbod geen sprake was, mocht (ja moest) het Hof daaraan voorbij gaan.(25) Het onderdeel loopt in dit alles spaak.

4.16.1 De onderdelen I.3 t/m I.3.4, I.4 alsmede onderdeel II stellen aan de orde de grondslag van de vordering dat BAT aan de parlementaire behandeling van de Tabakswet, de bestaande politieke consensus, het Besluit en de uitlatingen van de betrokken bewindslieden en ambtenaren in redelijkheid het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat bij de inwerkingtreding van de wetgeving de tabaksautomaten uitsluitend zouden mogen worden ontgrendeld door middel van een systeem gebaseerd op de bankchipkaarttechnologie. Ter onderbouwing van deze vordering heeft BAT een beroep gedaan op HR 19 februari 1993, NJ 1995, 704 MS (Trias/Aruba).

4.16.2 De onderdelen 1.3 t/m I.3.4 klagen er, naar de kern genomen, over dat het Hof wat betreft de toepassing van de onder rov. 7c t/m 7e geformuleerde uitgangspunten, heeft miskend dat de nieuwe artikelen 8 en 9 Tabakswet al formeel vaststonden (onderdeel I.3.1), de politieke afwegingen al waren voltooid met inbegrip van de jarenlange consensus over de exclusieve plaats voor de chiptechnologie (onderdeel I.3.2) en dat BAT's investeringen niet werden bepaald door de ontwerp-AMvB's maar door deze consensus over de chipkaarttechnologie (onderdeel I.3.3). BAT heeft te dezer zake een getuigenbewijsaanbod gedaan (onderdeel I.3.4).

4.16.3 Onderdeel I.4 klaagt erover dat 's Hofs uitgangspunt in rov. 7f in zijn algemeenheid, althans voor de onderhavige situatie, onjuist is. De bedoelde uitlatingen van bewindslieden in hun hoedanigheid van medewetgever kunnen rechtens wel degelijk een gegrond beroep jegens de Staat op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur opleveren in het kader van een latere daarmee strijdige uitvoering van de betreffende wet. Dit geldt in elk geval onder de in het subonderdeel genoemde - hiervoor samengevatte - omstandigheden.

4.16.4 In onderdeel II wordt, zo volgt uit subonderdeel II.1, geklaagd dat 's Hofs oordeel in rov. 13 onjuist en/of onvoldoende is gemotiveerd. In de onderdelen II.2 t/m II.6.2 wordt hiertoe met verschillende klachten opgekomen tegen rov. 7 t/m 12, welke rovv. volgens het onderdeel alle mede dragend zijn voor rov. 13. Zoals bij de behandeling van onderdeel 1 reeds is uiteengezet, wordt er tevens geklaagd dat het Hof het getuigenbewijsaanbod heeft gepasseerd.

4.17 Ik stel voorop dat BAT hier mist optrekt over hetgeen precies de basis was voor haar vertrouwen. Ik versta onderdeel II.4.2 aldus dat dit mede was gelegen in de tot november 2002 opgestelde ontwerpen van het Besluit. Daarvan uitgaande, is de door onderdeel II.4.1 betrokken stelling dat met het leeuwendeel van de investeringen is gewacht tot een eerder gelegen tijdstip onbegrijpelijk. Voor zover is bedoeld dat met het overgrote deel van dergelijke investeringen is gewacht tot ná november 2002 strookt de stelling niet met de schadebecijferingen van BAT; zie onder 3.8. (Mede) gezien de enorme omvang van het dossier, de lijvigheid van de processtukken en de door het Hof in rov. 11 genoemde, niet voor redelijk misverstand vatbare stukken die haaks staan op de stellingen van BAT, kon van het Hof redelijkerwijs niet worden gevergd in te gaan op allerlei irrelevante, niet goed duidelijke en ten dele evident tegenstrijdige stellingen.

4.18 Los hiervan - het is een zelfstandig dragende grond voor mijn oordeel - missen de klachten belang nu 's Hofs oordeel dat het causaal verband ontbreekt tevergeefs wordt bestreden; ik moge verwijzen naar de bespreking van onderdeel II.6.3.

4.19 Onderdeel II.7 biedt geen nieuwe gezichtpunten en deelt het lot van zijn voorgangers.

4.20 Onderdeel III bestrijdt 's Hofs oordeel in rov. 15 dat BAT geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens BAT door haar als uitvloeisel van het Besluit geen nadeelcompensatie toe te kennen, in welk verband haar s.t. onder 62 beroep doet een aantal arresten van de Hoge Raad.(26) BAT heeft tevens verwezen naar het rapport "Financiële schadevergoeding beëindiging kokkelvisserij Waddenzee d.d. 7 juli 2005" (productie 25 bij mvg).

4.21 Het onderdeel klaagt erover dat 's Hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd. 's Hofs verwijzing naar zijn "voormelde overwegingen en oordelen" zou onvoldoende duidelijk zijn (onderdeel III.1 en III.2).

4.22 Deze klachten mislukken. Het is volstrekt duidelijk dat het Hof het oog heeft op de oordelen die uitmonden in rov. 12: het causaal verband (condicio sine qua non-verband) ontbreekt. Voor zover de klachten voortbouwen op de onderdelen I en II mislukken ze op de hiervoor uiteengezette gronden.

4.23.1 Onderdeel III.3 bindt de strijd aan met de overweging dat "het Besluit de methoden en mogelijkheden van verkoop van tabaksproducten via automaten ten opzichte van het Ontwerp juist verruimt in plaats vermindert". Aldus zou het Hof voorbijgaan aan de kern van de zaak: te weten dat BAT zich na de totstandkoming van het definitieve Besluit en de daardoor bewerkstelligde radicale wijziging ten opzichte van het eerdere staatsbeleid in een situatie bevond die rechtens vergelijkbaar is met varkensmesters en kokkelvissers. Onderdeel III.4 behelst eenzelfde klacht, gericht tegen rov. 15.

4.23.2 BAT heeft deze klachten aldus uitgewerkt dat zij in goed vertrouwen grote investeringen heeft gedaan, welke nutteloos en waardeloos zijn gebleken (tweede alinea van het onderdeel).

4.24 De klachten, toegelicht en uitgewerkt als onder 4.23.3 weergegeven, falen eveneens wegens het ontbreken van causaal verband. Kosten die toch zouden zijn gemaakt, kunnen bezwaarlijk worden gezien als een onevenredige last.(27) Bovendien valt om de hiervoor al vaker genoemde redenen niet in te zien waarom het maken van deze kosten niet behoort tot het normale maatschappelijke of normale bedrijfsrisico van de verkoper van voor de gezondheid uiterst schadelijke producten.

4.25.1 Ten slotte en ten overvloede: het huidige Besluit brengt geenszins mee dat de kosten tevergeefs zijn. Immers mag BAT de automaten nog steeds uitrusten met het door haar ontwikkelde systeem. Gezien haar marktpositie moet zij in staat worden geacht winkeliers te bewegen haar systeem te gebruiken, mogelijk tegen een zekere vergoeding. Bovendien mag niet uit het oog worden verloren dat uit de stukken en met name ook uit de beleidsnotities blijkt dat BAT haar systeem superieur acht(te) boven andere zodat zij er op de eerder geschetste gronden een evident belang bij had en heeft dit te (blijven) hanteren. Ik verstout mij uiteraard niet vraagtekens te plaatsen bij de loftrompet die zij heeft afgestoken over de door haar ontwikkelde kaart.

4.25.2 Dit alles klemt nog eens temeer wanneer wordt bedacht dat BAT - volgens haar eigen stellingen(28) - 18.000 van de 20.000 automaten in eigendom had. Men zou toch menen dat het dan mogelijk moet zijn om de kaart zonder relevante problemen te introduceren.

4.26 Onderdeel IV bouwt voort op de daaraan voorafgaande onderdelen en deelt eveneens hun lot.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Aldus de Rechtbank in rov. 1.28 van haar vonnis.

2 Rov. 2.2 van het vonnis van de Rechtbank.

3 Zie onder meer rov. 6 onder c van 's Hofs arrest.

4 Mvg onder 8.16 en 8.21.

5 TK, 1995-1996, 24743, nr 1 blz. 2.

6 TK, 1998-1999, 26472 nr 3 blz. 1.

7 Idem vorige noot blz. 4.

8 Mvg onder 8.23.

9 Dat valt af te leiden uit de al genoemde prod. 29 bij mvg.

10 Dat blijkt uit de in rov. 1.5 door de Rechtbank ten dele geciteerde aangepaste beleidsnotitie. LBT acht haar systeem duidelijk superieur, ook boven de in de notitie genoemde andere variant. In zijn s.t. laat mr Meijer dit aspect - bezien vanuit de optiek van zijn cliënt begrijpelijk, maar nochtans - buiten beschouwing. Hetgeen in de tekst is verwoord, vindt steun in de repliek onder 9.3.

11 Uit de website van BAT blijkt dat Brown & Williamson in 2004 in een andere vennootschap is ondergebracht en dat BAT daarvan voor 42% aandeelhoudster is. Blijkens de website is aldus de "exposure to US litigation" beperkt.

12 Master settlement agreement, ag.ca.gov/tabacco. O.m. blijkens de tweede paragraaf van de considerans en par. III onder a ziet de regeling met name ook op jeugdigen. De website van BAT beklemtoont dat deze schikking niet het gevolg was van een verloren procedure, maar " a business decision taken in the light of the peculiarities of the US regulatory and political system. It is by no means a potential "template" for other countries."

13 HR 21 januari 2005, NJ 2005, 325; AB 2006, 287 F.J. van Ommeren; JB 2005, 57 GEvM.

14 In de s.t. van mr Meijer onder 11 wordt het expliciet onderschreven.

15 Cva § 3.5.

16 Cvr § 51 en § 52.

17 Cvd § 2.2 en § 5.2.

18 De pleitnota in eerste aanleg van BAT § 27 en de pleitnota in eerste aanleg van de Staat § 3.

19 Ik laat uitdrukkelijk rusten of voor zo'n aansprakelijkheid voldoende basis zou bestaan. Zoveel is evenwel duidelijk: als zij bestaat, zijn er allicht zodanig grote bedragen mee gemoeid dat de kosten ter voorkoming daarvan daarbij met grote waarschijnlijkheid in het niet zinken. Bovendien is het betoog van BAT ook in dit opzicht onduidelijk. Zij rept van tientallen miljoenen, terwijl de vordering minder is dan twintig miljoen.

20 Zie onder 2.5.4; zie ook s.t. mr Meijer onder 1.2.6..

21 Ook in de s.t. wordt dit niet uitgelegd.

22 Zie onder 2.5.4; dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

23 S.t. mr Meijer onder 16.1.

24 Zie onder 1.28.

25 Relevant zou het aanbod immers hooguit zijn geweest wanneer op begrijpelijke wijze zou zijn uitgelegd (gesteld) dat én waarom de notities niet met de bedoelingen van BAT strookten en hoe BAT dat denkt te bewijzen. Noch het een, noch het ander is gebeurd, laat staan op een wijze die voldoende houvast biedt voor een bewijsopdracht. Vgl. HR 5 september 2008, NJ 2008, 480 rov. 3.6. Ten overvloede (want gebaseerd op een verboden bewijsprognose): zelfs als dit zou zijn gesteld, is hoogst onaannemelijk dat BAT in het bewijs zou kunnen slagen.

26 HR 18 januari 1991, NJ 1992, 638 CJHB (Leffers/Staat); HR 3 april 1998, NJ 1998, 726 TK (Meiland/Staat) en HR 17 september 2004, NJ 2005, 392 JBMV (Staat/Harrida).

27 Zie o.m. HR 20 juni 2003, NJ 2005, 189 MRM.

28 O.m. s.t. mr Meijer onder 16.1.

Onrechtmatige overheidsdaad en schadevergoeding in verband met de Tabakswet

Conclusie