Conclusie
Nr. 07/12646
Mr. L. Timmerman
Zitting d.d. 24 april 2009
Conclusie inzake
Pubital Promotions U.A.
(hierna: Pubital)
tegen
[Verweerder]
1. Feiten(1)
1.1. Pubital oefent een bedrijf uit dat zich onder meer bezig houdt met bemiddeling op het gebied van vakantiereizen, autoreizen en (buitenlandse) campings.
1.2. VA Travel Autovakanties BV (hierna: VA Travel) houdt zich bezig met het bemiddelen bij verhuur van appartementen, bungalows en hotelreserveringen in Italië, Frankrijk en Spanje. [Verweerder] is enig bestuurder van VA Travel.
1.3. In 1999 zijn Pubital en VA Travel gaan samenwerken ter zake van de reserveringswerkzaamheden voor buitenlandse campings. In oktober 1999 hebben zij besloten deze samenwerking voort te zetten in de vorm van een VoF, en wel onder de naam "PP Travel". Omstreeks januari 2000 is een conceptovereenkomst voor de VoF opgesteld. Pubital en VA Travel hebben deze overeenkomst niet ondertekend, maar zij hebben wel de daarin opgenomen werkafspraken - ieder onder eigen naam - uitgevoerd.
1.4. Artikel 5 van de conceptovereenkomst bepaalt, voor zover van belang, met betrekking tot de verdeling van de werkzaamheden:
"4. Vennoot 2 (VA Travel) ontvangt steeds de reissommen van de klanten van de vennootschap (PP Travel) en verplicht zich deze ontvangsten, wekelijks, op een lijst te verantwoorden aan vennoot 1 (Pubital Promotions).
5. Vennoot 2 (VA Travel) verplicht zich voorts de ontvangen reissommen, als in het vorige lid bedoeld, binnen één week na het opmaken van de weeklijst als hiervoor bedoeld, onder inhouding van de marge (die voor partijen geen nadere uitleg behoeft) te betalen op een door vennoot 1 (Pubital Promotions) aangegeven rekening bij een erkende bankinstelling."
1.5. Vanaf juli 2000 heeft Pubital aan VA Travel meerdere brieven geschreven, waarin zij, kort gezegd, VA Travel schriftelijk aanmaant om de door VA Travel ontvangen reissommen minus de winstmarge aan Pubital te betalen.
1.6. Op 21 augustus 2000 heeft [verweerder] aan de raadsman van Pubital geschreven dat in overleg met de SNS bank op zeer korte termijn naar een financiering voor VA Travel wordt gekeken en dat hij zich, tot dan, persoonlijk verantwoordelijk stelt voor een bedrag van ƒ 81.400,11, "zijnde het bedrag dat VA TRAVEL autovakanties b.v. aan Pubital Promotions verschuldigd is."
1.7. Op 24 augustus 2000 heeft Pubital conservatoir beslag doen leggen op het woonhuis van [verweerder] te [woonplaats].
1.8. Omstreeks september 2000 heeft Pubital haar klanten per brief meegedeeld dat zij de samenwerking met VA Travel met onmiddellijke ingang heeft gestopt. Zij schrijft voorts:
"Een grote reden deze stap te zetten is gelegen in het feit dat VA Travel in ruim 60% van de gevallen geen annuleringsverzekering heeft afgedragen aan de Europesche. U was, indien U een annuleringsverzekering had afgesloten, mogelijk dus niet verzekerd voor annulering. Ook zijn er boekingen gemaakt die later werden geannuleerd door een klant en het kan zijn dat die nog steeds op verdere afhandeling zitten te wachten, terwijl gelden voor boekingen die ook door U zijn voldaan nog niet aan bestemmingen zijn uitbetaald. (...) Wij zullen zorg dragen voor een goede afhandeling. Neemt a.u.b. geen contact op met VA Travel, wij zullen alle afzonderlijke gevallen op de juiste wijze afhandelen."
1.9. Op 16 oktober 2000 heeft VA Travel ƒ101.000 aan Pubital betaald en een bankgarantie verstrekt van ƒ 75.000 ter opheffing van het onder 1.7 genoemde beslag.
1.10. Op 31 oktober 2001 is VA Travel failliet verklaard.
Procesverloop
1.11. Pubital heeft [verweerder] op 7 september 2001 gedagvaard voor de rechtbank Utrecht.(2) Pubital heeft onder andere gesteld dat door toedoen van [verweerder] gelden die bestemd waren voor Pubital voor andere doeleinden zijn gebruikt, waardoor VA Travel betalingsverplichtingen jegens Pubital niet is kunnen nakomen. [Verweerder] zou deze gelden hebben aangewend ter financiering van de verwerving van een grondperceel en van zijn nieuw gebouwde woonhuis. Voorts zou [verweerder] jegens Pubital onrechtmatig hebben gehandeld door premies ten behoeve van annuleringsverzekeringen van klanten achter te houden.
1.12. [Verweerder] heeft erkend dat hij grond heeft verworven en daarop een woonhuis heeft laten bouwen. Hij heeft echter betwist dat hij voor Pubital bestemde reissommen aan andere doeleinden heeft uitgegeven. De binnen de samenwerkingsovereenkomst door VA Travel ontvangen gelden zijn volgens [verweerder] uitsluitend besteed aan kosten die samenhingen met de verkoop van campingreizen. [Verweerder] betwist het nakomen van de betalingsverplichting van VA Travel jegens Pubital te hebben verhinderd. Hij zou juist het uiterste hebben gedaan om ervoor te zorgen dat VA Travel haar betalingsverplichtingen jegens Pubital kon nakomen, onder meer door een nieuwe financiering voor VA Travel en door de in 1.6 vermelde garantstelling. [Verweerder] betwist dat VA Travel premies ten behoeve van annuleringsverzekeringen van klanten heeft achtergehouden, alsmede de omvang van de schade.
1.13. De rechtbank Utrecht stelt in haar tussenvonnis van 20 november 2002 Pubital in de gelegenheid de door haar gestelde en door [verweerder] betwiste feiten te bewijzen. De rechtbank overweegt dat de stelling van [verweerder] dat Pubital geen schade kan hebben geleden door het niet betalen van de verzekeringspremies als zodanig niet kan worden aanvaard, nu Pubital met VA travel een samenwerkingovereenkomst is aangegaan en zij bij onrechtmatige gedragingen door VA Travel - wat daar verder ook van zij - in haar goede naam kan worden geschaad. Zij gelast [verweerder] op eerste verzoek van Pubital bescheiden inzake de financiering van de grond en de bouw van de woning te verstrekken (rov. 4.4 en 4.5).
1.14. In haar eindvonnis van 17 maart 2004 overweegt de rechtbank dat in confesso is dat tussen december 1999 en juni 2000 f 246.062,50 is betaald door VA Travel ter financiering van het huis. De rechtbank acht bewezen dat [verweerder] tijdens het samenwerkingsverband bewust gelden die bestemd waren voor Pubital heeft aangewend voor privédoeleinden, zodat Pubital in zoverre in haar bewijsopdracht is geslaagd (rov. 6.6). De rechtbank acht ook bewezen dat [verweerder] hierdoor het nakomen van de betalingsverplichting van VA Travel jegens Pubital heeft verhinderd. Als [verweerder] geen gebruik zou hebben gemaakt van de gelden van VA Travel bij de financiering van zijn huis, dan had, naar moet worden aangenomen, VA Travel in 1999 en in 2000 aan haar betalingsverplichtingen jegens Pubital kunnen voldoen (rov. 6.7). Rechtbank acht voorts bewezen dat klanten meermalen premies aan VA Travel hadden betaald, terwijl voor deze klanten geen annuleringsverzekering is afgesloten. Als bestuurder van VA Travel had het volgens de rechtbank op de weg van [verweerder] gelegen dat hij erop toezag dat daadwerkelijk annuleringsverzekeringen werden afgesloten voor de klanten. Nu hij dit heeft nagelaten dient [verweerder] de dientengevolge door Pubital geleden schade, bestaande uit het verlies van haar goede naam te vergoeden, welke schade zal worden opgemaakt bij staat (rov. 6.12).
1.15. [Verweerder] gaat in hoger beroep. In zijn tussenarrest van 29 juni 2006 draagt het hof [verweerder] de jaarrekening 1999 en het rekening-courant-overzicht van [verweerder] bij VA Travel over het jaar 2000 over te leggen. In zijn eindarrest overweegt het hof:
"2.4. Uit [de door [verweerder] overgelegde jaarrekening 1999 en rekening-courant-overzicht van 2000] blijkt dat VA Travel per 31 december 1999 een schuld aan [verweerder] had ten bedrage van NLG 293.260,98 en dat deze schuld per 31 december 2000 NLG 495.746,-- bedroeg.
2.5. Pubital heeft deze cijfers niet voldoende gemotiveerd betwist zodat er van moet worden uitgegaan dat [verweerder] in 1999 en 2000 veel geld in VA Travel had/heeft ingebracht en daardoor een vordering in rekening-courant op VA Travel had.
2.6. Dat betekent dat, zo al juist is dat Pubital in 1999 en 2000 een vordering had op VA Travel en zo voorts juist is dat [verweerder] in 1999 en 2000 gelden van VA Travel gebruikt heeft voor de financiering van zijn huis, de oorzaak van het niet betalen van de vordering van Pubital door VA Travel niet gelegen kan zijn in het gebruik maken van gelden van VA Travel door [verweerder] bij de bouw van zijn nieuwe huis, nu [verweerder] in die jaren een aanzienlijke vordering had op VA Travel en per saldo een aanzienlijk bedrag in VA Travel heeft ingebracht.
2.7. Aangaande de tweede onder 2.1. genoemde grondslag van de vordering [het niet afdragen van verzekeringspenningen - LT] wordt het volgende overwogen. Bij inleidende dagvaarding heeft Pubital gesteld dat VA Travel onrechtmatig gehandeld heeft door door klanten betaalde premies voor annuleringsverzekeringen niet af te dragen en ook geen verzekeringen af te sluiten. Gesteld noch gebleken is dat VA Travel en Pubital overeengekomen waren dat de bedoelde annuleringsverzekeringen bij Pubital zouden worden afgesloten dan wel dat Pubital recht had op bedoelde premies. Dat betekent dat Pubital door het enkele niet afsluiten van die verzekeringsovereenkomsten en het niet afdragen van door klanten aan VA Travel betaalde premies geen schade kan hebben geleden. Nu zij ook voorts niet heeft onderbouwd waarom zij door het niet afsluiten van de annuleringsverzekeringen door VA Travel waarvoor wel de premies waren geïnd, schade heeft geleden, dient de op die stelling gebaseerde vordering te worden afgewezen."
1.16. Pubital heeft tijdig cassatieberoep ingesteld dat door [verweerder] is weersproken. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna partijen van re- en dupliek hebben gediend.
2. Behandeling van het cassatiemiddel
2.1. Het middel bestaat uit twee onderdelen die zich richten tegen rov. 2.6 en 2.7. Volgens onderdeel 1 ziet het hof in rov. 2.6 eraan voorbij dat het feit dat [verweerder] per saldo een aanzienlijk bedrag in VA Travel heeft ingebracht, niet uitsluit dat, indien [verweerder] geen gebruik zou hebben gemaakt van de gelden van VA Travel voor de financiering van zijn eigen huis, VA Travel aan haar verplichtingen jegens Pubital had kunnen voldoen (zie rov. 6.7 eindvonnis van de rechtbank). Nu hiertegen geen grief is gericht, en [verweerder] deze stelling ook anderszins niet heeft ontkracht en voorts zijn stellingen uit eerste aanleg heeft gehandhaafd, had het hof van de mogelijkheid van dit causaal verband moeten uitgaan. Althans is onbegrijpelijk waarom het hof deze mogelijkheid categorisch heeft uitgesloten. Dit ligt gelet op de omvang van de vordering van Pubital (€ 50.853,50) en de privé-bestedingen door [verweerder] ten laste van VA Travel BV (€ 111.658,29) weinig voor de hand. Het feit dat [verweerder] een aanzienlijke vordering op VA Travel had doet aan de mogelijkheid van causaal verband niet af, mede omdat [verweerder] niet is gebleken dat de privé-onttrekkingen strekten tot verrekening met zijn uitstaande vorderingen op VA Travel.
2.2. Het onderdeel wordt tevergeefs voorgedragen. Anders dan het onderdeel betoogt heeft [verweerder] wel degelijk met grief IV geklaagd over rov. 6.7 van het vonnis van de rechtbank. Daarin betoogt [verweerder] dat hij geen gebruik heeft gemaakt van gelden van VA Travel bij de financiering van zijn nieuwe huis, welk betoog wordt ondersteund door een rapport dat in opdracht van [verweerder] door een belastingadviseur is opgesteld.(3) In grief III en IV wordt meermalen verwezen naar een rekening-courantverhouding tussen [verweerder] en VA Travel. Hieruit blijkt dat [verweerder] zich wel erop heeft beroepen dat privé-onttrekkingen aan VA Travel strekten tot verrekening met vorderingen van [verweerder] op VA Travel. Hij heeft voorts, onder verwijzing naar voormeld rapport, gesteld dat in beginsel de totale financiering van de aankoop van de grond en de bouw van de nieuwe woning (ruimschoots) is voorzien door een hypothecaire lening, een privé-lening aangegaan door de partner van [verweerder] en de verkoopopbrengst van de voormalige eigen woning.(4) In het rapport waarop [verweerder] zich op beroept wordt gesteld dat
"VA Travel door het voldoen van enkele bouwtermijnen voor de nieuwe eigen woning van [verweerder] (en [betrokkene 1]) [de partner van [verweerder] - LT] op geen enkel moment in de tijd een ongunstigere (liquiditeits)positie heeft verkeerd dan die waarin zij zou hebben verkeerd indien [verweerder] en [betrokkene 1] alle rechtstreeks met de aankoop van de grond en de bouw van de woning verband houdende financiële transacties, zowel aan de financierings- als aan de betalingszijde, strikt gescheiden van VA Travel zouden hebben doen laten plaatsvinden. Eerder lijkt het omgekeerde het geval, zeker indien de aanvullende stortingen van/via [betrokkene 1] in de beschouwingen worden betrokken."(5)
2.3. Uit rov. 2.4 - 2.6 van het bestreden arrest blijkt dat het hof de onttrekkingen niet geïsoleerd heeft beschouwd, zoals het onderdeel wil, maar in samenhang met de stortingen die door [verweerder] en zijn partner op de rekening van VA Travel hebben gedaan. Deze benadering is alleszins begrijpelijk gezien de nauwe samenhang tussen een en ander. In theorie moge te verdedigen zijn dat iedere euro die op enig moment ten behoeve van de financiering van de woning van de bankrekening van VA Travel is afgeschreven heeft bijgedragen aan een liquiditeitstekort en daarmee tot het niet voldoen van de vordering van Pubital op VA Travel. Maar beschouwd in verband met de veel grotere stortingen die [verweerder] in dezelfde periode heeft verricht is het oordeel van het hof alleszins begrijpelijk.
2.4. Volgens onderdeel 2 ziet het hof in rov 2.7 over het hoofd dat de in die rov. bedoelde vordering niet is gebaseerd op wanprestatie, maar op onrechtmatige daad. Bovendien verliest het hof uit het oog dat Pubital heeft gesteld, en de rechtbank aannemelijk heeft geacht dat het op de weg van [verweerder] had gelegen, gezien het samenwerkingsverband met Pubital, erop toe te zien dat daadwerkelijk annuleringsverzekeringen werden afgesloten voor klanten. Deze overwegingen van de rechtbank zijn in appèl niet bestreden, terwijl Pubital haar stellingen heeft gehandhaafd. Daarom valt niet te begrijpen hoe het hof heeft kunnen oordelen dat Pubital hierdoor geen schade kan hebben geleden.
2.5. Het onderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover het betoogt dat het hof de vordering van Pubital niet heeft beoordeeld
op basis van onrechtmatige daad; zie de tweede zin van rov. 2.7 en rov. 2.1 onder 2.
2.6. In rov. 4.5 van het tussenvonnis geeft de rechtbank de bewijsopdracht aan Pubital dat zij schade heeft geleden doordat [verweerder] premies voor annuleringsverzekeringen niet heeft doorbetaald. De rechtbank voegt hieraan toe dat Pubital bij onrechtmatige gedragingen van VA Travel in haar goede naam kan worden geschaad. In rov. 6.12 overweegt de rechtbank dat [verweerder] erop had moeten toezien dat annuleringsverzekeringen werden afgesloten voor de klanten. Nu hij dit heeft nagelaten dient [verweerder] de dientengevolge door Pubital geleden schade, bestaande uit het verlies van haar goede naam te vergoeden, welke schade nader zal worden opgemaakt bij staat. Hiertegen richt zich Grief V(6) waarin [verweerder] betwist dat Pubital in haar goede naam zou kunnen worden geschaad indien verzekeringspremies niet zouden zijn doorbetaald. Volgens [verweerder] heeft Pubital daaromtrent geen bewijs of aanwijzing in het geding gebracht, zodat een bewijsopdracht aan Pubital niet aan de orde kon zijn. Pubital heeft in haar MvA(7) niet gerespondeerd op deze stellingen van [verweerder]. In het onderdeel wordt nog verwezen naar stellingen van Pubital betrokken in CvR.(8) In par. 17 van deze conclusie wordt in algemene zin gesproken over verlies aan goodwill van Pubital in Italië. Deze paragraaf heeft echter betrekking op het verweer door Pubital op de reconventionele vordering van VA Travel.(9) Kennelijk heeft het hof, waaraan de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden, in deze passage geen onderbouwde vordering (in conventie) tot vergoeding van schade wegens verlies van haar goede naam te lezen. Het tweede onderdeel wordt tevergeefs voorgedragen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 2.1-2.10 van het tussenvonnis van de rechtbank Utrecht (20 november 2002). Blijkens rov. 3 van het tussenarrest van het hof Amsterdam (29 juni 2006) is het hof eveneens van deze feiten uitgegaan.
2 Tegelijk heeft Pubital VA Travel gedagvaard. Aangezien VA Travel hangende de procedure in eerste instantie is gefailleerd, zal ik de vordering van Pubital jegens VA Travel, alsmede de reconventionele vordering van VA Travel buiten beschouwing laten.
3 MvG (stuk nr. 24), p. 10, onder verwijzing naar een rapport van [A] (prod. 1 bij MvG).
4 MvG (stuk nr. 24), p. 7-8.
5 MvG (stuk nr. 24), prod. 1, p. 10.
6 MvG (stuk nr. 24), p. 11-12 (grief V, onder 2)
7 MvA (stuk nr. 25), par. 47 - 48.
8 Stuk nr. 6; par. 15 - 17.
9 De reconventionele vordering heeft als gevolg van het faillissement van VA Travel gedurende de procedure in eerste instantie geen betekenis meer; zie noot 2.