Conclusie
Nr. 00982/07
Mr. Machielse
Zitting 12 mei 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem, bij arrest van 4 januari 2007 wegens "als schipper de krachtens het eerste lid van artikel 785 van Pro het Wetboek van Koophandel op hem rustende verplichting tot hulpverlening, opzettelijk niet nakomen" veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.
2. Mr. M.P. Nan, advocaat te Arnhem, heeft cassatie ingesteld. Mr. C.W. Noorduyn, advocaat te 's-Gravenhage heeft namens verdachte bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3.1 Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het afgeweken is van het uitdrukkelijk gevoerde verweer inhoudende het ontbreken van opzet bij de verdachte.
3.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:
"hij op 5 juni 2003 in de gemeente Ubbergen, op de Waal ter hoogte van kilometer 875, als schipper van het motortankschip [A] opzettelijk de op hem rustende verplichting krachtens artikel 785 Wetboek Pro van Koophandel niet is nagekomen, immers is hij, verdachte, nadat hij wist, dat [slachtoffer] (matroos op voornoemd motortankschip) over boord was gesprongen, met dat motortankschip doorgevaren zonder terstond te melden aan de bevoegde autoriteiten (Rijkswaterstaat) en/of aan de zich in de directe omgeving bevindende schepen, dat [slachtoffer] te water was geraakt (immers heeft hij deze melding pas na 3 minuten en 37 seconden gedaan) en heeft hij niet zo spoedig mogelijk, zijn motortankschip gekeerd teneinde terug te varen naar de plaats waar [slachtoffer] te water is geraakt, om [slachtoffer] hulp te verlenen (immers heeft hij pas na 5 minuten en 21 seconden een aanvang gemaakt met deze keermanouvre), waarna de dood van [slachtoffer] is gevolgd."
3.3 Het Hof heeft in zijn arrest onder het kopje "Nadere bewijsoverwegingen" het volgende overwogen:
"Wetenschap verdachte
Verdachte heeft gesteld dat hij op het moment dat [slachtoffer] sprong niet wist dat het [slachtoffer] betrof. Die wetenschap zou hij pas later hebben gekregen. Het hof passeert dit verweer. Verdachte voer op de bewuste dag samen met zijn broer [medeverdachte 2] en [slachtoffer] op motortankschip "[A]". Medeverdachte [medeverdachte 2] heeft op 6 oktober 2003 verklaard (bijlage 29) - zakelijk weergegeven - dat er naast de hiervoor genoemde personen geen andere personen aan boord van de [A] waren. Verdachte hem heeft gewaarschuwd dat er iemand van boord was gesprongen, dat hij, [medeverdachte 2], dadelijk wist dat het [slachtoffer] betrof en dat ook verdachte dit vanaf het eerste moment wist.
Verdachte heeft op 5 juni 2003 verklaard (bijlage 2) - zakelijk weergegeven - dat zijn schip op de bewuste dag leeg was en dat het onmogelijk was voor zwemmers om aan boord te klimmen. Nadat [slachtoffer] naar het voorschip was gegaan om te eten heeft verdachte hem op het dek in het gangboord aan stuurboordzijde zien zitten, vlak naast de voorste middenbolder. Volgens verdachte zag hij vervolgens op die plaats een zwarte schim omhoog komen en van het schip afspringen. Hij heeft dadelijk algemeen (intern; hof) alarm gegeven.
Op grond van de hiervoor genoemde verklaring van [medeverdachte 2] in combinatie met het feit dat buiten verdachte, [medeverdachte 2] en [slachtoffer] geen andere personen aan boord waren en het feit dat verdachte direct alarm heeft geslagen, waarbij het hof het volstrekt onaannemelijk acht dat dit voor een zwemmer zou gebeuren, staat vast dat verdachte op het moment dat [slachtoffer] van boord sprong, wist dat het [slachtoffer] was die sprong.
Tijdverloop tussen springen en melding, respectievelijk keren
De raadsman heeft gesteld dat verdachte zo spoedig mogelijk nadat hij wist dat [slachtoffer] van boord was gesprongen, daarvan melding heeft gemaakt bij de bevoegde autoriteiten.
Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. [Slachtoffer] moet ten laatste om 13.30.02 uur van de [A] zijn gesprongen. Dit is namelijk het tijdstip waarop de [A] en de [B] elkaar als tegemoetvarend verkeer passeerden [zie de print van het radarbeeld (bijlage 23, blad 5) waarop te zien is dat om 13.30.02 uur de [B] ("onbekend 28") en de [A] ("onbekend 158") elkaar treffen]. De schipper van de [B], [getuige 1], ziet daarna -dus stroomopwaarts- iemand in het water liggen en meldt dat om 13.30.30 over de marifoon aan de schipper van de hem eveneens tegemoet varende [C] ("onbekend 1120" op de radarbeelden) [zie de verklaring van [getuige 1] (bijlage 16) en het stamproces-verbaal, blz. 3].
Eerst om 13.34.07 meldt [medeverdachte 2] aan de verkeersleiding dat [slachtoffer] overboord is gesprongen. Dit is, zoals tenlastegelegd en bewezenverklaard, niet terstond, want 3 minuten en 37 seconden na de melding door de [B] om 13.30.30 en daarmee nog in het voordeel van verdachte gerekend, die immers al voor/om 13.30.02 wist dat [slachtoffer] van boord was gesprongen.
Op grond van de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - dat hij achteraf gezien beter gelijk had kunnen keren, alsmede de verklaring van [getuige 2] (bijlage 22) en diens verklaring als deskundige ten overstaan van de rechter-commissaris, kon verdachte reeds om 13.30.30 uur en in ieder geval om 13.32.09 uur keren. Daarmee staat vast dat verdachte niet zo spoedig mogelijk is gekeerd.
Het tenlastegelegde en bewezenverklaarde tijdsverloop van vijf minuten en eenentwintig seconder is wederom - in het voordeel van verdachte - gerekend vanaf de melding door [getuige 1] om 13.30.30 uur.
Gevaar
De raadsman heeft gesteld dat van voor verdachte kenbaar gevaar voor [slachtoffer] geen sprake is geweest. Verdachte heeft echter zelf ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de Waal een gevaarlijke rivier is waar hij zelf niet in zou zwemmen omdat er veel scheepvaart is, dat het die bewuste dag druk was op de rivier en dat een zwemmer in een slechte positie verkeerde. Daarbij komt nog dat [slachtoffer] gekleed in het water is gesprongen (bijlage 3 - aantreffen stoffelijk overschot) en dat verdachte van dit gegeven op de hoogte was nu hij [slachtoffer] heeft zien zitten alvorens hij sprong. Getuige [getuige 1] heeft ten overstaan van de rechter-commissaris onder meer verklaard dat zwemmers op de Waal hun leven in gevaar brengen. Getuige [getuige 3] verklaart bij de rechter-commissaris dat een zwemmer (in de Waal) heel weinig kans maakt de oever te bereiken. Getuige [getuige 2] verklaart ten overstaan van de rechter-commissaris dat men er snel bij moet zijn als iemand in de Waal zwemt, dat de rivier niet veilig is om te zwemmen en dat iemand al snel kan worden overvaren. Getuige [getuige 4] verklaart bij de rechter-commissaris dat een zwemmer op de Waal in een hele slechte positie zit.
Daarmee staat vast dat verdachte wel degelijk wist dat er sprake was van gevaar voor [slachtoffer]."
3.4 In de pleitaantekeningen in hoger beroep wordt ten aanzien van het opzet het volgende gesteld:
"IV Geen sprake van opzet, zoals bedoeld in art. 414 Sr Pro.
80. Voor de vervulling van de delictsomschrijving van art. 414 Sr Pro. is vereist dat de schipper zijn verplichting opzettelijk niet nakomt. Het opzet, waaronder voorwaardelijke opzet is begrepen, moet zijn gericht op het nalaten (voldoende) hulp te verlenen, hetgeen impliceert dat de schipper moet weten of bewust de aanmerkelijke kans moet aanvaarden dat op hem die verplichting rust en dat hij nalaat conform die verplichting te handelen.
81. Door in eerste instantie door te varen met het tankschip, terwijl hij nog niet wist of zijn matroos te water was geraakt, heeft [verdachte] niet opzettelijk de op hem rustende verplichting nagelaten. Immers, omdat cliënt niet wist dat zijn matroos in gevaar verkeerde, rustte de verplichting nog niet op hem. Ook van voorwaardelijk opzet kan niet worden gesproken. Door het gevaar (nog) niet te kennen kan cliënt niet de aanmerkelijke kans aanvaarden dat de verplichting op hem rust.
82. Het bewijs voor opzet is daarmee niet aanwezig en alleen al op deze grond moet vrijspraak volgen."
3.5 In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof niet heeft gereageerd op het ter zake gevoerde verweer. De overwegingen die het Hof heeft gewijd aan de wetenschap bij de verdachte, zien enkel op diens wetenschap omtrent de sprong en identiteit van de drenkeling en niet tevens op het op het nalaten hulp te verlenen gerichte opzet.
3.6 Het Hof is, zoals de steller van het middel blijkbaar zelf ook inziet, ingegaan op de wetenschap van het te water raken van de matroos op het moment van de sprong maar ook op de wetenschap van verdachte over het gevaar waaraan een zwemmer in de Waal blootstaat. Hiermee is het Hof gemotiveerd ingegaan op hetgeen ter zitting is aangevoerd. Het middel dat de klacht inhoudt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het afgeweken is van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt inhoudende dat het opzet ontbreekt, faalt.
4.1 Het tweede middel klaagt dat het Hof het verweer dat in casu geen sprake was van een aanvaring, welke aanvaring vereist is voor bewezenverklaring van art. 414 Sr Pro, onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
4.2 Het Hof heeft in zijn arrest onder het kopje "Strafbaarheid van het bewezenverklaarde" onder meer overwogen:
"Anders dan door de raadsman is betoogd, is het voor strafbaarheid niet vereist dat de schipper bij een aanvaring betrokken is geweest. Reeds de tekst van het eerste lid van artikel 785 van Pro het Wetboek van Koophandel staat aan deze opvatting, die de bepaling van veel praktische nut zou beroven, al in de weg."
4.3 In de pleitaantekeningen in hoger beroep valt over dit punt het volgende te lezen:
"74. Bij de Wet van 23 mei 1999, Stb 379 en Stb 991, 127 werden de in art. 414 voorkomende Pro woorden 'als zijn schip bij een aanvaring betrokken is geweest' geschrapt. De reden hiervoor was gelegen in de omstandigheid dat na het schrappen van voornoemde woorden de mogelijkheid openbleef dat geen aanvaring plaats vond.
75. Melai, Wetboek van Strafrecht, supplement 73 aantekening 1a onder art. 414 Sr Pro. Schrijft hierover het volgende:
"De nood hoeft a fortiori derhalve niet het gevolg te zijn van de aanvaring met het eigen schip. Anderzijds moet men erkennen dat onze strafbepaling haar inhoud wezenlijk ontleent aan art. 385a en 785 van het wetboek van Koophandel. Welnu in het eerste lid van beide artikelen (...) wordt nog wel verondersteld, dat een aanvaring geweest is, waarbij andere schepen zijn betrokken doch wordt de betrokkenheid daarbij van het schip van 'onze' schipper als een niet noodzakelijke variant aangemerkt."
76. Ook uit de bewoordingen van het tweede lid van art. 385a en 785 van het Wetboek van Koophandel 'Bovendien (...) aan de andere bij de aanvaring betrokken schepen' blijkt dat lid 1 ziet op een aanvaringssituatie.
77. Blijkens de wetsgeschiedenis, zoals Melai beschrijft, wordt aldus in de artt. 385a en 785 wetboek van Koophandel uitgegaan van een aanvaring tussen schepen, waarbij het schip van de schipper in kwestie al dan niet betrokken is.
4.4 Art 414 Sr Pro luidt als volgt:
""De schipper die de krachtens het eerste lid van artikel 358a of 785 van het Wetboek van Koophandel op hem rustende verplichting tot hulpverlening, opzettelijk niet nakomt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie."(1)
4.5 Art. 785, eerste lid, van het Wetboek van Koophandel luidt als volgt:
"De schipper is verplicht aan personen, die in gevaar verkeeren, en in het bijzonder, als zijn schip bij eene aanvaring betrokken is geweest, aan de andere daarbij betrokken schepen en de personen, die zich aan boord dier schepen bevinden, de hulp te verleenen, waartoe hij bij machte is zonder zijn eigen schip en de opvarenden daarvan aan ernstig gevaar bloot te stellen."
4.6 De Memorie van Toelichting (TK, vergaderjaar 1986-1987, 19979, nr. 3) op art. 414 luidt Pro als volgt:
"Deze strafbepaling steunt naast artikel 8 van Pro het Zeeaanvaringsverdrag (Trb. 1953, 124) op artikel 11 van Pro het Hulpverleningsverdrag (Trb. 1953, 125) waarbij de beperking, dat het schip bij een aanvaring betrokken moet zijn geweest, niet voorkomt. Ook de gehandhaafde artikelen 358a en 785 van het Wetboek van Koophandel laten de mogelijkheid open, dat geen aanvaring plaats vond."
4.7 Art. 8 van Pro het Zeeaanvaringsverdrag luidt als volgt:
"Na eene aanvaring is de kapitein van ieder der in aanvaring geweest zijnde schepen gehouden om, voor zooverre hij zulks kan doen zonder ernstig gevaar voor zijn schip, zijne bemanning en zijne passagiers, hulp te verleenen aan het andere schip en deszelfs bemanning en passagiers. Hij is, evenzeer binnen de grenzen van het mogelijke, gehouden om aan het andere schip op te geven den naam van zijn eigen schip en de haven waar het thuis behoort, alsmede de plaatsen vanwaar het komt en waarheen het gaat. De reeder is ter zake van de enkele overtreding der voorgaande bepalingen niet verantwoordelijk."
4.8 Art. 11 van Pro het Hulpverleningsverdrag luidt als volgt:
"Ieder kapitein is gehouden, voor zooverre hij zulks kan doen zonder ernstig gevaar voor zijn schip, zijne bemanning en zijne passagiers hulp te verleenen aan alle personen, zelfs vijandelijke, welke hij in zee aantreft in levensgevaar. De reeder is niet verantwoordelijk voor overtredingen van vorenstaand voorschrift."
4.9 Het Commentaar op art. 414 Sr Pro.(2) in Noyon/Langemeijer/Remmelink vermeldt het volgende:
"De zoëven genoemde wetswijziging werd in de MvT (TK 1986-1987, 19 979, nr. 3, p. 127) als volgt toegelicht: De strafbepaling steunt naast art. 8 Zeeaanvaringsverdrag Pro, Trb. 1953, 124, op art. 11 Hulpverleningsverdrag Pro, Trb. 1953, 125. In deze verdragsbepalingen komt echter de beperking, dat het schip bij een aanvaring betrokken geweest moet zijn niet voor, terwijl ook het gehandhaafde eerste lid van art. 358a en art. 785 K de mogelijkheid openlaten, dat er geen aanvaring plaats vond.
Anders dan in de oorspronkelijke tekst van 1886, waarop nog in het vorige supplement ons commentaar ten onrechte ten dele was gebaseerd, hoeft de nood a fortiori derhalve niet het gevolg te zijn van de aanvaring met het eigen schip. Anderzijds moet men erkennen, dat onze strafbepaling haar inhoud wezenlijk ontleent aan de art. 358a (lid 1) en 785 K.
Welnu in het eerste lid van beide artikelen, die afgezien dat het eerste op zeeschepen, het tweede op binnenschepen betrekking heeft, identiek zijn wordt nog wel verondersteld, dat er een aanvaring geweest is, waarbij (andere) schepen zijn betrokken, doch wordt de betrokkenheid daarbij van het schip van 'onze' schipper als een niet noodzakelijke bijzondere variant aangemerkt. Wat 'betrokken' betreft: 'Betrokken' bij een aanvaring is ook een schip, dat zonder zelf in aanvaring te geraken aan een aanvaring schuld heeft, een gang van zaken die valt onder art. 563 K."
4.10 Volgens de steller van het middel heeft het Hof het verweer van de verdediging verworpen op basis van een louter grammaticale interpretatie van art. 785 van Pro het Wetboek van Koophandel en gaat daarbij voorbij aan de in het verweer aangehaalde passages uit Noyon/Langemeijer/Remmelink.
4.11 Voor zover het middel zou berusten op de opvatting dat het Hof helderheid moet scheppen over een wetenschappelijk commentaar in verhouding tot de tekst van een strafbepaling, faalt het. Overigens zij opgemerkt dat het commentaar op art. 414 Sr Pro in de Noyon/Langemeijer/Remmelink verschillende invalshoeken weergeeft betreffende de interpretatie van de bewoordingen van art. 414 Sr Pro en vervolgens aangeeft dat de betrokkenheid van het schip als een niet noodzakelijke bijzondere variant wordt aangemerkt. Voor zover het middel bedoelt te klagen dat een aanvaring vereist is, wil de situatie onder de reikwijdte van art. 414 Sr Pro vallen, berust het op een verkeerde rechtsopvatting. De wetgever heeft in de Memorie van Toelichting op de betreffende bepaling opgemerkt dat betrokkenheid van het schip bij een aanvaring geen vereiste vormt. De verwijzing in de Memorie van Toelichting naar art. 11 van Pro het Hulpverleningsverdrag dat, in tegenstelling tot art. 8 van Pro het Zeeaanvaringsverdrag, niet vereist dat er sprake is van een aanvaring, maakt duidelijk dat de wetgever de voorwaarde dat er sprake moet zijn van een aanvaring, nog genoemd in het oude art. 414 Sr Pro(3), niet zonder bedoeling geschrapt heeft. 's Hofs oordeel getuigt aldus niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.
4.12 Het middel faalt.
5. Ambtshalve merk ik op dat in cassatie de redelijke termijn, als bedoeld in art. 6 EVRM Pro, is overschreden. Op 15 januari 2007 is beroep in cassatie ingesteld. Deze conclusie wordt genomen nadat sedertdien meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat moet leiden tot strafvermindering.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Bij de Wet van 23 mei 1990, Stb. 379 en Stb. 1991, 127, de Invoeringswet Boek 8 BW, tweede gedeelte (i.w.tr. 1 april 1991), werden de in het artikel tussen 'hulpverlening' en 'opzettelijk' voorkomende woorden: 'als zijn schip bij een aanvaring betrokken is geweest' geschrapt. Zie bijv. Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 1 bij art 414 Sr Pro.
2 Aantekening 1a.
3 Zie voetnoot 1.