Conclusie
Rolnummer C07/185HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 8 mei 2009
Conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
tegen
[Verweerster]
Inleiding
1. Partijen, verder ook: [eiser] c.s. en [verweerster], zijn buren. Tussen hen is onenigheid ontstaan over de (omvang van) de erfdienstbaarheid van uitweg die door de rechtsvoorgangers van partijen is gevestigd ten laste van het perceel van [eiser] (het lijdend erf) en ten gunste van het perceel van [verweerster] (het heersend erf). Volgens [verweerster] mag zij krachtens deze erfdienstbaarheid de direct aan haar perceel grenzende weg die ligt op het perceel van [eiser] c.s., thans kadastraal bekend gemeente [B] nr. [A] [001], gebruiken ten behoeve van haar gehele perceel en daarmee over de volle lengte van haar perceel, thans kadastraal bekend gemeente [B] nr. [A] [002], d.w.z. ook om te komen en te gaan naar de achter haar woning gelegen schuur. [eiser] c.s. betogen dat de erfdienstbaarheid een veel beperktere omvang heeft, dat wil zeggen slechts inhoudt het recht van gebruik van de weg voor zover nodig om van de openbare weg (en het aan een derde toebehorende perceel waarop eveneens een erfdienstbaarheid rust) te komen bij het thans aan [verweerster] toebehorende perceel. Het hof heeft, evenals de rechtbank, [verweerster] in het gelijk gesteld.
2. Het hof is uitgegaan van de volgende feiten (zie rechtsoverweging 1.1 t/m 1.3 van het in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van het hof van 1 maart 2007):
i) [Betrokkene 2] (de vader [verweerster]) heeft op 30 november 1962 met [betrokkene 1], (de vader van eiser tot cassatie sub 1) bij notariële akte een overeenkomst gesloten tot aankoop op termijn van het woonhuis met erf aan de [a-straat 1] te [plaats B]. Op 30 september 1970 zijn dezelfde partijen bij notariële akte de levering overeengekomen van het woonhuis met schuur en erf aan de [a-straat 1] te [plaats B] (destijds perceel [B] sectie [A] nummer [003], vervolgens vernummerd naar [A] [004], thans [A] [002]). De levering heeft plaatsgevonden op 1 oktober 1970. In de laatstgenoemde notariële akte wordt verwezen naar een bestaande erfdienstbaarheid van uitweg om te komen en te gaan van en naar de [a-straat] ten gunste van het geleverde perceel en ten laste van het (naastgelegen) kadastrale perceel [B] sectie [A] nummer [005] (thans [001]).
ii) Op 9 juni 1999 is [betrokkene 2] overleden. [Verweerster] heeft uit zijn erfenis (in hoofdzaak) het hierboven genoemde woonhuis met schuur en erf verkregen.
3. Bij inleidende dagvaarding, uitgebracht op 16 mei 2000, heeft [verweerster], voor zover in cassatie nog van belang, gevorderd primair dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal bepalen dat zij ten gunste van het aan haar verblijvende perceelsgedeelte krachtens een erfdienstbaarheid een recht van uitweg heeft over de als zodanig aangelegde weg over het aan [eiser] c.s. toebehorende perceel kadastraal bekend gemeente [B] nr. [A] [001] om te voet, per fiets per auto of ander gemotoriseerd vervoermiddel te komen en te gaan van en naar de openbare weg de [a-straat] te [plaats B]. Subsidiair heeft zij gevorderd toewijzing van haar vordering tot aanwijzing van een noodweg. Voorts vorderde zij, zowel primair als subsidiair, te bepalen dat elke frustratie van het recht van uitweg of noodweg door [eiser] c.s. en de hunnen ten detrimente van [verweerster] onrechtmatig is, met veroordeling van [eiser] c.s. tot betaling van een dwangsom van f 500,- voor elke keer dat door of zijdens hen zo'n onrechtmatige gedraging wordt gepleegd.
4. De rechtbank had ook nog te oordelen over de erfdienstbaarheid ten gunste van de aan het perceel van [eiser] c.s. grenzende strook grond met stenen berging die in 1983 aan [betrokkene 2] is overgedragen bij notariële akte tevens inhoudende de vestiging van een erfdienstbaarheid, welk perceelsgedeelte door de broer van [verweerster] uit de erfenis van [betrokkene 2] is verkregen (broer en zus, zoon en dochter van [betrokkene 2], zijn in eerste aanleg tezamen als eisers opgetreden). Zij heeft in haar tussenvonnis van 3 oktober 2001 (in rechtsoverweging 3.1) het volgende vooropgesteld. Nu in de onderscheidene akten waarbij de erfdienstbaarheden zijn gevestigd, de inhoud en de wijze van uitoefening daarvan niet nader zijn geregeld en niet is gesteld of gebleken dat terzake plaatselijke gewoontes gelden, worden de inhoud en de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheden bepaald door de uitoefening daarvan te goeder trouw gedurende geruime tijd zonder tegenspraak, dan wel door hetgeen naar redelijkheid en billijkheid op grond van de gepubliceerde akten als de waarschijnlijke bedoeling van partijen (zoals die onder de huidige omstandigheden dient te worden opgevat) mag worden aangenomen, dan wel door beide. De rechtbank heeft vervolgens, gelet op de gemotiveerde betwisting door [eiser] c.s., [verweerster] toegelaten tot het leveren van bewijs dat van de erfdienstbaarheid op de door haar beoogde wijze te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak door [betrokkene 2] gebruik is gemaakt. De rechtbank voegde hieraan toe (in rechtsoverweging 3.3) dat mocht [verweerster] in dat bewijs niet slagen, naar het oordeel van de rechtbank beslissend zijn de redelijkerwijs aan te nemen bedoelingen van de partijen die de erfdienstbaarheid hebben gevestigd. Daarbij dient dan te worden uitgegaan - aldus de rechtbank - van de situatie van de levering van het perceel aan [betrokkene 2] in 1970, aangezien aangenomen mag worden dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] (van wie niet is gesteld of gebleken dat zij toen anders dan op goede voet met elkaar stonden) door de verwijzing in de akte naar de bestaande erfdienstbaarheid hebben beoogd een situatie te creëren waardoor [betrokkene 2] op doelmatige wijze gebruik zou kunnen maken van zijn woning, erf en schuur in de vorm waarin die zich toen bevonden of naar beiden bekend was zouden gaan bevinden, voor zover nodig via het dienend erf.
5. Nadat partijen in enquête en in contra-enquête getuigen hadden doen horen, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 10 maart 2004 geoordeeld dat [verweerster] met betrekking tot het aan haar verbleven perceel(sgedeelte) in haar bewijsopdracht is geslaagd en dat aldus is komen vast te staan dat [betrokkene 2] te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak gebruik heeft gemaakt van de erfdienstbaarheid van uitweg om te komen en te gaan van het woonhuis en de schuur aan de [a-straat 1] naar de [a-straat] te [plaats B] over het pad op het bij [eiser] c.s. in eigendom zijnde perceel [A] [001] te voet, per fiets per auto of ander gemotoriseerd vervoermiddel. De rechtbank overwoog dat mitsdien de vorderingen ingesteld onder a en c van het petitum van de inleidende dagvaarding voor toewijzing gereed liggen, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden vastgesteld op de door de rechtbank aangegeven wijze. Zij heeft onder aanhouding van iedere verdere beslissing een gerechtelijk plaatsopneming bepaald met het oog op de vraag of ten aanzien van het perceelsgedeelte dat uit de erfenis is verkregen door de broer van [verweerster] ("de zoon") een noodweg moet worden aangewezen nu niet is bewezen dat de ten gunste van dat perceelsgedeelte gevestigde erfdienstbaarheid is gevestigd ten laste van het perceel van [eiser] c.s..
6. In haar eindvonnis van 23 juni 2004 heeft de rechtbank - na te hebben vastgesteld dat de broer van [verweerster] wil afzien van de toewijzing van enigerlei noodweg onder welke voorwaarde dan ook - bepaald dat [verweerster] ten gunste van het aan haar verblijvende perceelsgedeelte van het kadastrale perceel Gemeente [B], sectie [A] nummer [002], krachtens erfdienstbaarheid een recht van uitweg heeft over de als zodanig aangelegde weg over het aan [eiser] c.s. toebehorende perceel, kadastraal bekend als Gemeente [B], sectie [A] nummer [001], om te voet, per fiets, per auto of ander gemotoriseerd vervoermiddel te komen en te gaan van en naar de openbare weg, de [a-straat] te [plaats B]. Zij heeft voorts bepaald dat elke frustratie van vorenbedoeld recht van uitweg door [eiser] c.s. en de hunnen onrechtmatig is met veroordeling van [eiser] c.s. tot betaling van een dwangsom van € 225,- voor elke onrechtmatige gedraging met een maximum van € 20.000,-. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
7. [Eiser] c.s. hebben hoger beroep aangetekend onder aanvoering van twee grieven. De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de inhoud en wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid ook kan worden bepaald door hetgeen naar redelijkheid en billijkheid op grond van de gepubliceerde akten als de waarschijnlijke bedoeling van partijen (zoals die onder de huidige omstandigheden dient te worden opgevat) mag worden aangenomen en dat daarbij dient te worden uitgegaan van de situatie bij de levering van het perceel aan [betrokkene 2] in 1970. De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerster] erin is geslaagd te bewijzen dat van de bestaande erfdienstbaarheid van uitweg om te komen en te gaan van en naar de [a-straat] te [plaats B] ten gunste van perceel [a-straat 1] te [plaats B] en ten laste van het (naastgelegen) perceel [B], sectie [A] nummer [005] (thans [001]) door [betrokkene 2] op de door haar beoogde wijze te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak gebruik is gemaakt. Bij memorie van antwoord heeft [verweerster] een incidentele vordering ingesteld tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het eindvonnis van 23 juni 2004 en heeft zij in de hoofdzaak geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.
8. Nadat het hof bij arrest van 9 juni 2005 de incidentele vordering had toegewezen en bij arrest van 27 april 2006 een comparitie van partijen alsmede een gerechtelijke plaatsopneming had bevolen, heeft het hof bij eindarrest van 1 maart 2007 het eindvonnis van 23 juni 2004 voor zover gewezen tussen [eiser] c.s. en [verweerster] en zoals uitvoerbaar bij voorraad verklaard, bekrachtigd. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen.
De eerste grief kan [eiser] c.s. niet baten, "nu de rechtbank - terecht - heeft overwogen dat de inhoud en wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid (ook) kan worden bepaald door de uitoefening daarvan te goeder trouw gedurende geruime tijd zonder tegenspraak en de rechtbank de vorderingen van [verweerster] toewijsbaar heeft geoordeeld op de grond dat [verweerster] geslaagd is in het bewijs dat van de erfdienstbaarheid op de door haar beoogde wijze te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak door [betrokkene 2] gebruik is gemaakt. De door [eiser] c.s. gewraakte overweging met betrekking tot de redelijkerwijs aan te nemen bedoelingen van partijen in 1970, achtte de rechtbank slechts beslissend voor het geval [verweerster] niet in haar bewijs mocht zijn geslaagd".
De tweede grief strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte [verweerster] in haar bewijslevering geslaagd heeft geacht. Gelet op de inhoud van de zowel in enquête als in contra-enquête afgelegde getuigenverklaringen alsmede gezien de door de raadsheer-commissaris tijdens de descente verrichte waarneming, verenigt het hof zich met de bewijswaardering van de rechtbank, waarbij het hof, in tegenstelling tot de rechtbank, de getuigen [eiser 1] en [eiseres 2] (thans eisers tot cassatie) niet als partijgetuigen aanmerkt.
Het geding in cassatie
9. [Eiser] c.s. hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarbij [verweerster] heeft volstaan met een verwijzing naar de schriftelijke toelichting opgenomen in de cassatiedagvaarding onder het uitdrukkelijke voorbehoud van het recht op een conclusie van repliek. Vervolgens hebben [eiser] c.s. gerepliceerd en heeft [verweerster] een conclusie van dupliek genomen. [Verweerster] heeft in haar conclusie van dupliek betoogd dat de wijze van procederen van [eiser] c.s., te weten het produceren van een inhoudsloze schriftelijke toelichting en het vervolgens repliceren, haar bezwaarlijk voorkomt nu zij niet weet waarop zij in haar dupliek moet reageren. [Eiser] c.s. hebben door deze wijze van procederen evenwel niet het recht op repliek verspeeld. Ik verwijs in dit verband naar HR 11 juli 2008, NJ 2008, 416, waarin uw Raad oordeelde als volgt. Een partij die afziet van het geven van een schriftelijke toelichting dan wel in haar schriftelijke toelichting volstaat met een verwijzing naar de cassatiedagvaarding, verliest niet het recht te repliceren indien zij daartoe in de schriftelijke toelichting van de wederpartij aanleiding vindt. Zoals in alle gevallen, dient de repliek ook dan beperkt te blijven tot een beknopte reactie op hetgeen in de schriftelijke toelichting van de wederpartij is betoogd.
Het cassatieberoep betreft de arresten van 9 juni 2005, 27 april 2006 en 1 maart 2007. Tegen de eerste twee arresten zijn evenwel geen cassatiemiddelen gericht, zodat [eiser] c.s. in hun cassatieberoep tegen die arresten niet kan worden ontvangen. Tegen het eindarrest van 1 maart 2007 wordt met twee cassatiemiddelen opgekomen.
De cassatiemiddelen
10. Middel 1 draagt als titel: "Geen gebruik te goeder trouw van de erfdienstbaarheid ten aanzien van de schuur (nu: garage) respectievelijk ten aanzien van de ophaalbrug".
Het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, in de rechtsoverwegignen 2.1 t/m 4 van zijn eindarrest heeft geoordeeld dat de erfdienstbaarheid om te komen en te gaan naar de [a-straat] zich naar 's hofs oordeel zich mede uitstrekt tot (ten gunste van) de schuur (nu: garage) van [verweerster], dat dit mede omvat het recht om gebruik te maken van de ophaalbrug en dat [verweerster] deze delen van de erfdienstbaarheid te goeder trouw heeft gebruikt. Het middel betoogt dat: a.) het hof heeft miskend dat een erfdienstbaarheid wordt verkregen door vestiging of door verjaring; b.) het hof heeft miskend dat een erfdienstbaarheid met betrekking tot verjaring alleen wordt verkregen door onafgebroken bezit; c.) het hof heeft miskend dat de inhoud van de last en de wijze van uitoefening worden bepaald door de akte van vestiging, en voor zover in die akte, regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte; d) het hof heeft miskend dat in geval van twijfel de wijze van uitoefening beslissend is, indien de erfdienstbaarheid gedurende geruime tijd te goeder trouw en zonder tegenspraak op een bepaalde wijze is uitgeoefend; e) het hof heeft miskend dat niet sprake is van een beroep op gebruik te goede trouw, wanneer dat beroep insluit een beroep op onbekendheid met feiten die door raadpleging in de registers zouden zijn gekend; f) indien het hof voorgaande rechtsregels niet heeft miskend, het hof niet, althans onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt hoe het hof die regels heeft toegepast; g) indien het hof voorgaande rechtsregels niet heeft miskend, 's hofs oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd is mede gelet op essentiële stellingen van [eiser] c.s. althans het hof op deze essentiële stellingen niet is ingegaan.
11. Deze klachten worden in de cassatiedagvaarding nader toegelicht. Uit deze toelichting maak ik op dat het middel strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat de inhoud en de wijze van uitoefening van een erfdienstbaarheid in de eerste plaats worden bepaald door de akte van vestiging, dat slechts voor zover in de akte van vestiging regelen daaromtrent ontbreken de plaatselijke gewoonte de inhoud van de erfdienstbaarheid bepaalt en dat slechts in geval van twijfel de inhoud en wijze van uitoefening kan worden bepaald door de wijze waarop de erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd is uitgeoefend. Betoogd wordt dat het hof heeft miskend dat van twijfel in casu geen sprake is. Daartoe wordt het volgende aangevoerd. In de hiervoor onder 2 (i) genoemde notariële akte waarbij [betrokkene 2] (de vader [verweerster]) met [betrokkene 1] (de vader van eiser tot cassatie sub 1) de levering zijn overeengekomen van het perceel aan de [a-straat 1] te [plaats B] (destijds perceel [B] sectie [A] nummer [003], vervolgens vernummerd naar [A] [004], thans [A] [002]) wordt verwezen naar de - in 1962 bij de verkrijging door [betrokkene 1] - gevestigde erfdienstbaarheid van uitweg om te komen en te gaan van en naar de [a-straat] ten gunste van het geleverde perceel en ten laste van het (naastgelegen) kadastrale perceel [B] sectie [A] nummer [005] (thans [001]). In 1962, toen de litigieuze erfdienstbaarheid werd gevestigd, maakte het gedeelte van het perceel waarop de schuur staat nog geen onderdeel uit van (het op dat moment luidende) perceel [A][003] (thans [A][002]). Op het moment dat de akte in 1970 werd verleden, was het stukje grond waarop de schuur stond reeds door [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] geleverd en was perceel [A][003] met dat stukje grond uitgebreid én vernummerd naar [A][004] (thans [A][002]). In de akte van 1970 wordt echter geen nieuwe erfdienstbaarheid gevestigd, maar wordt slechts verwezen naar de bij akte van 1962 gevestigde erfdienstbaarheid. Gelet op de omvang van het perceel in 1962 kan de in de akte van 1962 gevestigde erfdienstbaarheid naar haar inhoud geen betrekking hebben op het (ten tijde van het verlijden van die akte nog niet bij dat perceel horende) stuk grond waarop de schuur staat.
12. Het middel betoogt met recht dat de inhoud en de wijze van uitoefening van een erfdienstbaarheid in de eerste plaats worden bepaald door de akte van vestiging en voor zover in de akte regelen daaromtrent ontbreken door de plaatselijke gewoonte, en dat slechts in geval ook dan nog twijfel bestaat de inhoud en wijze van uitoefening kan worden bepaald door de wijze waarop de erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd is uitgeoefend. Dit geldt zowel naar huidig recht (art. 5:73 BW) als naar het recht dat gold ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid en de verkrijging van het heersend erf door [betrokkene 2] (art. 739 BW (oud)). Het middel gaat voorts met recht ervan uit dat het - zowel naar huidig als naar het voordien geldende recht - bij de vraag of een erfdienstbaarheid is gevestigd en bij de uitleg van de akte van vestiging van een erfdienstbaarheid aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Zie Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 182, met verwijzing voor wat betreft de uitleg-norm naar HR 13 juni 2003, NJ 2004, 251 ([...]/[...]) en HR 2 december 2005, NJ 2007, 5 (WE Vastgoed/[...]).
13. Het middel kan evenwel niet slagen, wat er verder zij van het betoog dat in casu de akte van vestiging, die overigens in dit geding niet is overgelegd, geen twijfel laat en dat overigens uit de akte van 1970 ook niet valt op te maken dat met betrekking tot het perceelsgedeelte met de schuur een erfdienstbaarheid van weg bestaat.
Het hof heeft in zijn bestreden eindarrest immers geoordeeld dat [eiser] c.s. met hun eerste grief opkomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de inhoud en wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid ook kan worden bepaald door hetgeen naar redelijkheid en billijkheid op grond van de gepubliceerde akten als de waarschijnlijke bedoeling van partijen (zoals die onder de huidige omstandigheden dient te worden opgevat) mag worden aangenomen, en dat daarbij dan dient te worden uitgegaan van de situatie van de levering van het perceel aan [betrokkene 2] in 1970. Het hof heeft geoordeeld dat deze grief [eiser] c.s. niet kan baten nu de rechtbank terecht ook heeft overwogen dat de inhoud en de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid (ook) kan worden bepaald door de uitoefening daarvan te goeder trouw gedurende geruime tijd zonder tegenspraak en de rechtbank de vorderingen van [verweerster] toewijsbaar heeft geoordeeld op de grond dat [verweerster] is geslaagd in het bewijs dat van de erfdienstbaarheid op de door haar beoogde wijze te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak door [betrokkene 2] gebruik is gemaakt. De door [eiser] c.s. in de eerste grief gewraakte overweging met betrekking tot de redelijkerwijs aan te nemen bedoeling van partijen in 1970 achtte de rechtbank slechts beslissend voor het geval [verweerster] niet in haar bewijslevering mocht zijn geslaagd, aldus het hof. Het hof heeft derhalve de eerste grief van [eiser] c.s. aldus begrepen dat deze opkomt tegen een niet dragende overweging en aldus niet bestrijdt dat in casu de omvang van de inhoud en de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid moet worden bepaald door de uitoefening daarvan te goeder trouw gedurende geruime tijd zonder tegenspraak nu de inhoud en de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid niet nader in de akte van vestiging is geregeld en niet is gesteld of gebleken dat terzake plaatselijke gewoontes gelden. Tegen deze uitleg wordt in cassatie niet opgekomen. Bij deze stand van zaken kan thans in cassatie niet meer worden betoogd dat de inhoud en omvang van de erfdienstbaarheid in casu niet kan worden bepaald door de uitoefening daarvan te goeder trouw gedurende geruime tijd zonder tegenspraak, doch gelet op de notariële akte van 30 september 1970 exclusief moet worden bepaald door de akte van vestiging van 1962, die overigens niet in het geding is gebracht.
In dit verband teken ik voorts nog aan dat het hof in zijn in cassatie niet bestreden rechtsoverweging 1.1 heeft vastgesteld dat "de rechtsvoorgangers van partijen op 30 september 1970 bij notariële akte de levering van het woonhuis met schuur en erf aan de [a-straat 1] te [plaats B] zijn overeengekomen en dat in die notariële akte werd verwezen naar een bestaande erfdienstbaarheid van uitweg om te komen en te gaan van en naar de [a-straat] ten gunste van het geleverde perceel en ten laste van het (naastgelegen) kadastrale perceel [B] sectie [A] nummer [005]" (mijn cursivering; plv.P-G).
14. De hiervoor onder 9 weergegeven klachten stuiten alle op het voorgaande af, gelet op hun hiervoor onder 10 weergegeven strekking. Volledigheidshalve merk ik nog op dat de stelling dat het hof heeft miskend dat geen sprake kan zijn van een beroep op gebruik te goeder trouw wanneer dat beroep insluit een beroep op onbekendheid met feiten die door raadpleging in de registers zouden zijn gekend, ook reeds hierop afstuit dat deze stelling ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat het hof niet ervan had mogen uitgaan dat twijfel bestond over de inhoud en omvang van de erfdienstbaarheid doch had moeten aannemen dat uit de registers kenbaar was dat de erfdienstbaarheid van weg niet was gevestigd ten behoeve van het perceelgedeelte waarop de schuur stond.
15. In de toelichting op het middel is nog de klacht te lezen dat het hof eraan kan hebben voorbijgezien dat de erfdienstbaarheid om te komen en te gaan naar de [a-straat] zich niet mede uitstrekt tot de ophaalbrug nu de ophaalbrug geen onderdeel uitmaakt van het perceel van [eiser] c.s., zodat het niet aan [eiser] c.s. is om [verweerster] doorgang over de ophaalbrug te verlenen terwijl de ophaalbrug dateert uit 1971, dus na de vestiging van de erfdienstbaarheid in 1962 (cassatiedagvaarding onder 30-32).
Deze klacht faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag nu niet is bepaald dat de erfdienstbaarheid zich ook uitstrekt tot of over de ophaalbrug. Het hof heeft immers het vonnis van de rechtbank bekrachtigd waarin de rechtbank heeft bepaald dat [verweerster] "ten gunste van het aan haar verblijvende perceelsgedeelte van het kadastrale perceel Gemeente [B], sectie [A] nummer [002], krachtens erfdienstbaarheid een recht van uitweg heeft over de als zodanig aangelegde weg over het aan [eiser] c.s. toebehorende perceel (mijn onderstreping; plv. P-G), kadastraal bekend als Gemeente [B], sectie [A] nummer [001], om te voet, per fiets, per auto of ander gemotoriseerd vervoermiddel te komen en te gaan van en naar de openbare weg, de [a-straat] te [plaats B]". Veronderstellenderwijs ervan uitgaand dat gebruik van de ophaalbrug nodig is om de (openbare) [a-straat] te bereiken en dat deze ophaalbrug niet aan [eiser] c.s toebehoort, is weliswaar bepaald dat de erfdienstbaarheid inhoudt een recht om te komen en te gaan van en naar de openbare [a-straat], doch is tevens bepaald dat het recht van uitweg is beperkt tot het aan [eiser] c.s. toebehorende perceel, zodat daartoe niet een niet tot het perceel van [eiser] c.s. behorende ophaalbrug is begrepen. Terzijde teken ik hierbij aan dat in de notariële akte van 30 september 1970 wordt verwezen naar een erfdienstbaarheid van uitweg naar de openbare weg ten laste van het (niet aan patijen toebehorende) kadastrale perceel gemeente [B] sectie [A] nr. [006].
16. Middel 2 draagt als titel: "Inhoud van de erfdienstbaarheid en gebruik op de minst bezwarende wijze". Het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft beslist dat de erfdienstbaarheid om te gaan en te komen vanaf de [a-straat] zich uitstrekt ten laste van het gehele perceel van [eiser] c.s. Het middel betoogt dat a)het hof heeft miskend dat de inhoud van de last en de wijze van uitoefening worden bepaald door de akte van vestiging, en voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte; b) het hof heeft miskend dat in geval van twijfel de wijze van uitoefening beslissend is, indien de erfdienstbaarheid gedurende geruime tijd te goeder trouw en zonder tegenspraak op een bepaalde wijze is uitgeoefend; c) het hof heeft miskend dat de erfdienstbaarheid op de minst bezwarende wijze dient te worden gebruikt; d)het hof heeft miskend dat gebruik van de erfdienstbaarheid ten laste van het lijdend erf niet zover gaat dat het gebruik van het lijdend erf door de gerechtigden tot het lijdend erf onmogelijk respectievelijk bezwarend wordt; e) indien het hof voorgaande rechtsregels niet heeft miskend, het hof niet, althans onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt hoe het hof die regels heeft toegepast; f) indien het hof voorgaande rechtsregels niet heeft miskend, 's hofs oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd mede gelet op essentiële stellingen van [eiser] c.s., althans het hof ten onrechte niet althans onvoldoende is ingegaan op voornoemde essentiële stellingen van [eiser] c.s.
17. Deze klachten - die ten dele een herhaling van de in het eerste middel vervatte klachten vormen - worden in de cassatiedagvaarding nader toegelicht. Uit deze toelichting maak ik op dat het middel beoogt te klagen over 's hofs verwerping van de grief die strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte [verweerster] in haar bewijslevering geslaagd heeft geacht. Dit middel faalt. Het hof heeft met de verwerping van deze grief niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en 's hofs oordeel is niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Voor een verdere toetsing is in cassatie geen plaats verweven als 's hofs oordeel is met waarderingen van feitelijke aard die verder zijn voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Met betrekking tot de afzonderlijke klachten merk ik nog het volgende op.
18. Geklaagd wordt - onder 33 van de in de cassatiedagvaarding opgenomen toelichting - dat 's hofs oordeel onvoldoende respectievelijk onbegrijpelijk is gemotiveerd gelet op de essentiële stellingen van [eiser] c.s. Het hof zou onvoldoende in de beoordeling hebben meegewogen (i) dat [eiser] c.s. als geen ander kunnen weten wat er is gebeurd, gelet op hun leeftijd en de tijd dat zij aldaar wonen, (ii) dat [eiser] c.s. geen partijgetuigen zijn en (iii) dat de door [verweerster] naar voren gebrachte getuigen niet kunnen weten wat tussen [verweerster] rechtsvoorganger en [eiser] c.s. heeft plaatsgevonden en met name niet dat het gebruik door de rechtsvoorganger van [verweerster] krachtens erfdienstbaarheid en zonder tegenspraak is geschied. Ik begrijp de onder (i) aangeduide klacht aldus dat het hof aan de verklaringen van [eiser] c.s. geen doorslaggevende, althans onvoldoende betekenis heeft toegekend. Deze klacht stuit af op het tweede lid van art. 152 Rv. dat de waardering van het bewijs aan de rechter overlaat. Ook de onder (ii) aangeduide klacht faalt. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.1 immers expliciet overwogen dat het, in tegenstelling tot de rechtbank, de getuigen [eiser 1] en [eiseres 2] niet als partijgetuigen aanmerkt. De onder (iii) aangeduide klacht deelt het lot van de vorige klachten. Met het betoog dat de getuigen niet kunnen weten dat het gebruik krachtens erfdienstbaarheid geschiedde ziet het middel eraan voorbij dat aan [verweerster] is opgedragen te bewijzen dat van de erfdienstbaarheid op de door haar beoogde wijze te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak door haar rechtsvoorganger gebruik is gemaakt. [Verweerster] behoefde dus niet (meer) te bewijzen dat het gebruik (door haar rechtsvoorganger) krachtens erfdienstbaarheid plaatsvond nu het in dit geding nog slechts ging om de omvang van de erfdienstbaarheid en niet om de vraag of er een erfdienstbaarheid was gevestigd.
19. Vervolgens wordt geklaagd - onder 35 - dat het hof heeft miskend dat de erfdienstbaarheid op grond van art. 5:74 BW dient te worden uitgeoefend op de minst bezwarende wijze en dat het hof geen acht heeft geslagen op het feit dat het bewezen geachte gebruik van de erfdienstbaarheid met art. 5:74 BW in strijd is.
Deze klachten zien eraan voorbij dat de regel dat de uitoefening van een erfdienstbaarheid op de minst bezwarende wijze dient te geschieden niet de algemene strekking heeft dat een uitweg beperkt moet blijven tot een zo kort mogelijke afstand over het lijdend erf. Art. 5:74 BW bevat geen regels aan de hand waarvan de inhoud en omvang van de erfdienstbaarheid moet worden bepaald, doch bepaalt dat de erfdienstbaarheid waarvan de inhoud en omvang conform art. 5:73 BW (dus op basis van akte, dan wel plaatselijke gewoonte, dan wel gebruik te goeder trouw zonder tegenspraak gedurende geruime tijd) is vastgesteld, op een dusdanige manier moet worden gebruikt dat de eigenaar van het dienend erf daar zo min mogelijk overlast van ondervindt. Zie Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 184. Dat uitoefening van een erfdienstbaarheid op de minst bezwarende wijze dient te geschieden, impliceert dan ook niet dat slechts het door het middel voorgestane zeer beperkte gebruik mag worden gemaakt van de erfdienstbaarheid die naar 's hofs - in cassatie tevergeefs bestreden - oordeel is gevestigd ten behoeve van het gehele aan [verweerster] toebehorende perceel.
20. Ten slotte wordt - onder 36 - geklaagd dat het hof onvoldoende rekening heeft gehouden met het feit dat het lijdend erf behoort bij een bedrijfswoning en dat de erfdienstbaarheid, zoals deze thans door het hof is vastgesteld, het lijdend erf onbruikbaar maken voor de woon- en bedrijfsbehoeften van [eiser] c.s. Deze klacht stuit reeds hierop af dat - in cassatie tevergeefs bestreden - is geoordeeld dat [verweerster] is geslaagd in het bewijs dat van de erfdienstbaarheid op de door haar beoogde wijze te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak door [betrokkene 2] gebruik is gemaakt. Ik teken hierbij aan dat in het middel ter adstructie van de klacht wordt verwezen naar passages in de conclusie van antwoord en in de memorie van grieven, waarin over een dienstwoning wordt gesproken. In deze passages wordt evenwel niet de woning waarin [eiser] c.s. thans wonen, maar de woning waarin [verweerster] thans woont als dienstwoning aangeduid. In het middel wordt niet aangegeven waar in de gedingstukken eerder het standpunt is ingenomen dat de door [verweerster] voorgestane inhoud van de erfdienstbaarheid [eiser] c.s. in hun woon- en bedrijfsbehoeften belemmert. Aldus voldoet het middel niet aan de daaraan door art. 407 lid 2 Rv. gestelde eisen.
21. De slotsom is dat beide middelen falen.
Conclusie
Deze strekt tot niet-onvankelijkverklaring van [eiser] c.s. in hun cassatieberoep voor zover het is gericht tegen de arresten van 9 juni 2005 en van 27 april 2006 en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden