Conclusie
Nr. 08/02417
Mr. Machielse
Zitting 19 mei 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 31 januari 2008 voor 1. "opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden, meermalen gepleegd", 2. "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht", 3. "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht" en 4. "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaar en tot terbeschikkingstelling met verpleging. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd.
2. Mr. J.H.L.C.M. Kuijpers, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld. Mrs. C.J.W. Faber en S.T. van Berge Henegouwen, advocaten te Maastricht, hebben een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de schending van de redelijke termijn. Op 11 februari 2008 is cassatie ingesteld en het dossier is pas op 21 oktober 2008 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen.
3.2. De inzendtermijn is inderdaad overschreden en wel met 10 dagen. Deze schending dient tot verlaging van de opgelegde straf te leiden.
4.1. Het tweede middel klaagt dat de aanvulling van het verkorte arrest niet binnen drie maanden na het instellen van het cassatieberoep heeft plaatsgevonden.
De steller van het middel betoogt dat de aanvulling van het verkort arrest eerst op 14 oktober 2008 is geschied, meer dan zes maanden na het instellen van het cassatieberoep, terwijl het derde lid van art. 365a Sv voor een geval als het onderhavige voorschrijft dat de aanvulling binnen drie maanden na het aanwenden van het rechtsmiddel zijn beslag krijgt. Aldus zou nogmaals de redelijke termijn zijn overschreden.
4.2. De wetgever heeft doelbewust geen sanctie gesteld op schending van de in het derde lid van art. 365a Sv genoemde termijn, maar wel de mogelijkheid willen openhouden dat in extreme gevallen de redelijke termijn van art. 6 EVRM Pro zou worden geschonden.(1) Naar mijn mening heeft de schending van de termijn van drie maanden van het derde lid van art. 365a Sv geen zelfstandige betekenis naast de schending van de inzendtermijn, zodat voor het verbinden van een afzonderlijk rechtsgevolg aan de gegrondheid van deze klacht geen plaats is. Het moet er immers voor worden gehouden dat de vertraging die is opgetreden bij de aanvulling van het verkort arrest ook verantwoordelijk is voor de schending van de inzendtermijn.
Het middel is vruchteloos voorgesteld.
5.1. Het derde middel klaagt over de veroordeling voor feit 1. Het bewezenverklaarde zou niet onder artikel 282 Sr Pro te kwalificeren zijn. De kinderen die bij verdachte in de woning verbleven waren te jong om hun wil kenbaar te maken. Uit hun gedrag was bovendien op te maken dat zij bij verdachte wilden blijven. De kinderen bevonden zich in hun eigen woonomgeving en mochten daar van verdachte worden opgehaald door hun moeder, hetgeen niet werd toegestaan.
5.2. Bewezenverklaard is als feit 1 dat:
"hij in de periode van 23 augustus 2004 tot en met 24 augustus 2004 in de gemeente Maastricht opzettelijk [slachtoffer 1] (geboren [geboortedatum] 2000) en [slachtoffer 2] ([geboortedatum] 2001) en [slachtoffer 3] ([geboortedatum] 2002) en [slachtoffer 4] ([geboortedatum] 2004) wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en beroofd gehouden, met dat opzet [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] in de woning gelegen aan de [a-straat 1a] heeft (vastgehouden en opgesloten en/of [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] heeft belemmerd de woning te verlaten".
5.3. Ter terechtzitting in hoger beroep is een verweer van dezelfde strekking gevoerd. Het hof heeft in zijn arrest dat verweer verworpen met de volgende motivering:
Van de zijde van de verdachte is ten aanzien van het onder 1 primair bewezen verklaarde aangevoerd dat verdachte zijn kinderen niet wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd of beroofd heeft gehouden. Hetgeen de raadsman ter nadere adstructie van dit verweer heeft aangevoerd, staat verwoord in de door hem overgelegde pleitnota, welke aan het procesverbaal van de zitting zal worden gehecht en -voor zover relevant- als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het hof, met de rechtbank, onderkent dat de betreffende kinderen een leeftijd hadden waarop een kind in het algemeen nog niet voldoende in staat is zelfstandig zijn wil te laten blijken en bekend te maken dat hij de woning wenst te verlaten. Het hof neemt voorts de navolgende feiten en omstandigheden in aanmerking. Verdachte heeft zichzelf overgoten met benzine, terwijl hij een aansteker in zijn hand hield, heeft vervolgens gedreigd zichzelf in brand te steken en heeft zich daarna opgesloten in zijn flatwoning waarin zich (zijn) vier kleine kinderen bevonden. De verdachte heeft de voordeur vergrendeld door de "vergrendelklinken" te sluiten en de deur geblokkeerd met een kast, met als gevolg dat er niemand bij hen in de buurt kon komen. Aan de achterzijde van het huis heeft de brandweer getracht de kinderen veilig uit de flatwoning te krijgen, hetgeen verdachte heeft belemmerd door de ladder die tegen het balkon van de flatwoning was geplaatst weg te duwen. Tevens heeft verdachte, terwijl hij zijn jongste kind op zijn arm had, vanaf dit balkon met een op een vuurwapen gelijkend voorwerp in de richting van de betrokken agenten gedreigd. Bovendien heeft verdachte vanuit de flatwoning waar hij zich met zijn kinderen had verschanst geroepen dat hij de boel zou opblazen, dat hij alles in brand zou steken en dat wanneer men zou binnen komen allen eraan zouden gaan.
De situatie in huis was, gelet op het bovenstaande, dermate bedreigend dat de belangen van de kinderen werden geschaad. Verdachte heeft belemmerd dat zijn kinderen met hulp van anderen het pand konden verlaten. Het feit dat verdachte na een verzoek van de politie de kinderen aan hen over te dragen heeft verklaard dat de politie de kinderen niet meekreeg en dat hun moeder ze dan maar moest komen halen, doet hieraan niet af. Het feit dat verdachte een voorwaarde stelde aan het overdragen van de kinderen, geeft blijk van zijn weigering deze kinderen op verzoek aan de politie over te dragen.
Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij, als zou zijn gebeurd wat in het dossier is gerelateerd, begrip zou hebben voor het optreden van de politie. Hij bekent ook een deel van het feitencomplex. Een en ander is geschied zoals in het dossier is gerelateerd en hierboven kort is weergegeven. Voor zover verdachte details ontkent, blijkt van deze details uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen.
Het hof overweegt dienaangaande, met de rechtbank, dat de verdachte door zijn handelen - wat zijn onderliggende bedoelingen ook waren en ook al was hij de vader van deze kinderen - zich meester heeft gemaakt van de persoon van de kinderen en zich daarvan heeft bediend op een wijze die zeer in strijd was met de onmiskenbare belangen van de kinderen.
Het hof is dan ook van oordeel dat de politie terecht aan verdachte vroeg om de kinderen over te dragen, weshalve het politieoptreden rechtmatig was. De herhaaldelijke weigering van verdachte om aan het verzoek van de politie om de kinderen aan hen over te dragen te voldoen, was derhalve wederrechtelijk.
Het vorenstaande leidt het hof tot het oordeel dat ten aanzien van verdachtes handelen van wederrechtelijke vrijheidsberoving van de kinderen moet worden gesproken.
Het verweer wordt mitsdien verworpen.
5.4. Titel XVIII van het Tweede Boek bevat de misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid. De strafbaar gestelde handelingen belemmeren de persoon in zijn vrijheid van beweging, van doen en laten.(2) De vraag rijst dan of het bewerkstelligen van een toestand al voldoende is voor het misdrijf, of dat het slachtoffer daadwerkelijk moet hebben ervaren dat zijn vrijheid van beweging is beperkt. In het eerste geval kan er sprake zijn van het misdrijf ook als het slachtoffer dat niet eens heeft bemerkt, in het tweede geval moet het slachtoffer op de door de dader opgeworpen grens zijn gestoten. In de eerste opvatting is iemand die zich door maatregelen van een ander niet van de plaats waar hij zich bevindt kan verwijderen, ook al zou hij daar niet eens aan denken, al van zijn vrijheid beroofd.(3) Eser hangt de eerste, in Duitsland heersende, mening aan. Hij beschrijft het beschermde rechtsgoed in par. 239 StGB als "die potentielle persönliche Fortbewegungsfreiheit".(4) Omdat het volgens deze auteur gaat om de potentiële bewegingsvrijheid doet het er niet toe of het slachtoffer de wil om bijvoorbeeld zich te verwijderen feitelijk al dan niet heeft gehad, of zich niet bewust is geweest van zijn opsluiting. Slachtoffer kan iedereen zijn, ook bijvoorbeeld een ontoerekeningsvatbare of krankzinnige. Alleen degene die de wil niet kan hebben om ergens anders te geraken kan niet van zijn vrijheid beroofd worden. Eser noemt als voorbeelden een kind van een jaar,(5) een persoon die slaapt of die zoveel heeft gedronken dat hij zich niet meer bewust is van de buitenwereld.(6)
Fischer verdedigt de andere mening. Paragraaf 239 is een specialis van het algemene dwangartikel. De belemmering van de bewegingsvrijheid moet daadwerkelijk door het slachtoffer zijn ervaren.(7)
Als het slachtoffer instemt met de opsluiting is er in beide opvattingen geen strafbaar feit.
Ik moet bekennen dat de eerste opvatting consequenties heeft die voor mij niet vanzelfsprekend zijn. Zo zou er sprake zijn van het strafbaar feit van art. 282 Sr Pro wanneer iemand kwaadwillend een pasje blokkeert van een persoon in een gebouw met de bedoeling deze persoon te beletten het gebouw te verlaten. Het beoogde slachtoffer verlaat evenwel - onwetend van de onbruikbaarheid van het eigen pasje - het gebouw door in de slipstream van een collega mee te glippen. De eerste opvatting zal toch een voltooid misdrijf willen aannemen, hoewel een waarneembare beperking van de bewegingsvrijheid moeilijk is te ontwaren. Ook het onderscheid tussen dit beoogde slachtoffer en een persoon die slaapt acht ik niet overtuigend. Beide gevallen worden erdoor gekenmerkt dat de 'opgeslotene' geen aanstalten maakt om de ruimte te verlaten; de eerste niet omdat zijn werktijd er nog niet op zit, de tweede niet omdat hij nog niet wakker is. In beide gevallen is de wil om het gebouw te verlaten slechts tijdelijk afwezig.
De tweede opvatting komt hoogstens tot een strafbare poging. Het delict zal in die opvatting eerst voltooid zijn wanneer daadwerkelijk de beperking van de bewegingsvrijheid zal zijn ervaren. Anders dan bijvoorbeeld het recht op vrijwaring van de persoonlijke levenssfeer lijkt het recht op bewegingsvrijheid een belevingsrecht, dat gewoonlijk als vanzelfsprekend wordt genoten maar waarvan de inbreuk direct wordt ondervonden door de belemmering die men op zijn weg vindt.
5.5. Speciale aandacht lijkt in dit verband geboden voor degene die zich in een afhankelijke positie bevindt. Als men om zich te verplaatsen afhankelijk is van iets of iemand anders zal de daadwerkelijke onbereikbaarheid van dat of die andere een beperking van de bewegingsvrijheid opleveren.
Zo wordt degene die zich alleen maar met een technisch hulpmiddel kan verplaatsen, bijvoorbeeld met een rolstoel, van zijn vrijheid beroofd doordat de rolstoel hem ontnomen wordt.(8) Op dezelfde wijze zou men kunnen redeneren dat degene die afhankelijk is van een ander om een plaats te kunnen verlaten van zijn vrijheid wordt beroofd als aan die ander de toegang onmogelijk wordt gemaakt.
5.6. Men kan zeggen dat zich een soortgelijke situatie in deze zaak heeft voorgedaan. De kinderen waren voor de mogelijkheid de woning te verlaten afhankelijk van anderen. Uit bewijsmiddel 1 en 3 is af te leiden dat de moeder van de kinderen niet wilde dat de kinderen bij verdachte in de woning zouden blijven. De verdachte heeft evenwel te kennen gegeven dat hij de kinderen niet zou laten gaan. Daaruit volgt dat hij niet uit eigen beweging de kinderen naar buiten zou brengen, en evenmin zou toelaten dat een ander de kinderen ophaalde. Daardoor heeft verdachte de situatie in het leven geroepen dat de kinderen feitelijk gedwongen waren in de woning te blijven. Dat (een deel van) de kinderen nog niet in staat was van hun wil om de woning te verlaten te doen blijken of, zelfs integendeel, zich zodanig hebben gedragen dat daaruit zou zijn af te leiden dat zij liever in de woning bleven, neemt niet weg dat de moeder van de kinderen haar wens om de kinderen uit de woning te (laten) halen niet kon realiseren.
5.7. In de bijzondere omstandigheden van dit geval kan aan het uitblijven van een wilsuiting van de kinderen om de woning te verlaten, afgezet tegen de uitdrukkelijke wens van de moeder dat de kinderen de woning zouden verlaten, niet zo een zwaar gewicht toekomen dat de feitelijke verhindering door verdachte van toegang tot de woning voor personen die de kinderen naar buiten zouden brengen niet meer als een inbreuk op hun bewegingsvrijheid kan worden gezien. De daadwerkelijke belemmering van de bewegingsvrijheid van de jonge kinderen wordt ervaren door degene via wie de uitoefening van het recht van bewegingsvrijheid wordt gerealiseerd. Tijdens contacten met de politie heeft verdachte uitlatingen gedaan die deden vrezen voor het leven van de kinderen. In de omstandigheden van het geval, waarin een niet voor rede vatbare verdachte dreigde zichzelf in brand te steken, met levensgevaar voor de kinderen als gevolg, kan aan het uitblijven van zo een wilsuiting van de kinderen geen waarde worden gehecht. In de plaats daarvan treedt de wilsuiting van degene die onder deze omstandigheden recht van spreken heeft, en dat is niet de verdachte, maar de moeder van de kinderen. De persoonlijke vrijheid van de kinderen is aan haar wens verbonden, daarvan min of meer afhankelijk.
Vandaar dat het geen gehoor geven aan de wens van de moeder door verdachte, die vermoed werd levensgevaar voor de kinderen te betekenen, naar mijn mening als het misdrijf van art. 282 Sr Pro kan worden beschouwd omdat verdachte het onmogelijk maakte dat de kinderen de woning verlieten.
Het middel faalt.
6.1. Het vierde middel klaagt over de oplegging van de terbeschikkingstelling met verpleging. Aan de gevaarseis zou niet zijn voldaan nu verdachte's actie slechts een kreet om hulp was en nu de escalatie van de situatie niet alleen aan verdachte te wijten is. Voorts zou onbegrijpelijk zijn dat het hof de rapportage van gedragsdeskundigen heeft genegeerd. In die rapportage werd aanbevolen om geen tbs met dwangverpleging te leggen.
6.2. Het hof heeft acht geslagen op het psychiatrisch rapport van H.E.M. van Beek, waarin deze deskundige concludeert dat er sprake is van een gebrekkige ontwikkeling en ziekelijke stoornis van de geestvermogens die de gedragingen van de verdachte hebben beïnvloed en dat bij het voortbestaan van de ziekelijke stoornis en gebrekkige ontwikkeling verdachte in stressvolle situaties soortgelijke strafbare feiten zal kunnen plegen. Om de kans op herhaling in de toekomst te voorkomen of beperken is een klinische behandeling nodig, bij voorkeur in te passen in een bijzondere voorwaarde. Het psychologisch rapport van drs. J.F.G.M. van Nunen constateert ook een ziekelijke stoornis/gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens die het tenlastegelegde mede kan verklaren. Om de kans op herhaling te voorkomen is intensieve begeleiding/behandeling nodig. Deze behandeling zal dienen te beginnen met een klinische behandeling. Deze deskundige laat dan de verschillende mogelijkheden de revue passeren en doet blijken het meest te voelen voor het opleggen van een bijzondere voorwaarde. Als het hof terbeschikkingstelling zou overwegen dan zou terbeschikkingstelling met voorwaarden de voorkeur hebben.
Tot slot verwijst het hof naar de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de getuige-deskundige M. Verstrenghe, reclasseringswerker, inhoudende dat de verdachte plotseling heeft te kennen gegeven wel een klinische behandeling te willen ondergaan. Maar gelet zijn eerdere weigeringen om daaraan mee te werken meent Verstrenghe dat er sprake is van een opportunistische manoeuvre en dat hij twijfelt aan de motivatie van verdachte voor klinische behandeling. Verstrenghe heeft gesproken met Van Nunen en deze bleek deze twijfels te delen.
Het proces-verbaal vervolgt dan:
"Het hof overweegt als volgt:
De rapportages geven drie mogelijkheden voor een klinische behandeling van de verdachte, namelijk een behandeling in het kader van een voorwaardelijke straf, een behandeling in het kader van een TBS met voorwaarden en behandeling in het kader van een TBS met een dwangverpleging.
Gelet op het bepaalde in artikel 14a van het Wetboek van Strafrecht en in artikel 67a, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering, zoals deze golden ten tijde van het plegen van de delicten, is een klinische behandeling in het kader van een voorwaardelijke straf, gezien de tijd die verdachte reeds in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, niet meer mogelijk. Bovendien zou deze optie naar het oordeel van het hof niet opportuun zijn, want geen recht doen aan de ernst van de feiten en het gevaar dat verdachte voor anderen vormt.
Gelet op voornoemde rapportages en de verklaring van M. Verstrenghe ter terechtzitting in hoger beroep, en voorts gelet op hetgeen verder uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen, twijfelt het hof aan de motivatie van verdachte om een klinische behandeling in het kader van een TBS met voorwaarden te ondergaan, weshalve het hof oplegging van deze maatregel niet passend acht in dit specifieke geval.
Gelet op de inhoud van de voornoemde rapportages die over de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht, alsmede de bijzondere ernst van het bewezen verklaarde, eist de algemene veiligheid van personen naar het oordeel van het hof echter wel oplegging van de maatregel van ter beschikking stelling van de verdachte.
Het door verdachte onder 1 primair begane feit is een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van meer dan vier jaren is gesteld.
Nu de algemene veiligheid van personen zulks eist en het hof voornoemde TBS met voorwaarden in het onderhavige geval geen passende maatregel acht, zal het hof gelasten dat verdachte ter beschikking wordt gesteld en bevelen dat de ter beschikking gestelde van overheidswege zal worden verpleegd. Het hof heeft hierbij mede in aanmerking genomen de ernst van de door verdachte begane feiten.
De raadsman heeft betoogd dat oplegging van een maatregel van TBS met dwangverpleging niet proportioneel is, nu het aandeel van verdachte in het onder 1 ten laste gelegde feit, gelet op het aandeel van de politie in de escalatie van de spanningen ter plaatse, te gering is. Hetgeen de raadsman ter nadere adstructie van dit verweer heeft aangevoerd, staat vermeld in de door hem overgelegde pleitnota, welke aan het proces-verbaal van de zitting zal worden gehecht en -voor zover relevant- als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.
Het hof overweegt hiertoe als volgt.
Een eventueel niet adequaat ingrijpen van de politie waardoor de situatie onnodig zou zijn geëscaleerd - als voor deze bewering van de verdediging al feitelijke grondslag bestaat - doet niet af aan het zelfstandig handelen van verdachte. Verdachte heeft voor zichzelf en zijn kinderen een zeer gevaarlijke situatie doen ontstaan door zichzelf met brandstof te overgieten en vervolgens te dreigen zichzelf in brand te steken. Hij heeft vervolgens niet meegewerkt toen de politie de kinderen uit deze gevaarlijke situatie wilde brengen. Het ontstaan en escaleren van de gehele situatie is dan ook in de eerste plaats, zo niet geheel, toe te schrijven aan verdachte.
Het verweer wordt mitsdien verworpen."
6.3. Aldus heeft het hof vastgesteld:
- dat feit 1 bedreigd is met gevangenisstraf van meer dan vier jaar
- dat de verdachte ten tijde van de strafbare feiten leed aan een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis die een verklaring vormt voor het bewezenverklaarde
- dat het gevaar bestaat dat verdachte in herhaling zal vervallen
- dat klinische behandeling noodzakelijk is
- dat mede gezien de opportunistische motivatie van verdachte voor klinische behandeling terbeschikkingstelling met voorwaarden geen passende maatregel is
- dat de algemene veiligheid van personen oplegging van terbeschikkingstelling met verpleging vordert.
Het is aan de rechter in feitelijke aanleg om te beoordelen of de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van terbeschikkingstelling eist. Die beoordeling is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat zij in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst.(9)
Gelet op de vaststellingen van het hof acht ik de keuze van het hof voor terbeschikkingstelling met verpleging niet onbegrijpelijk. Het hof heeft alle voorwaarden nagelopen die art. 37a en art. 37b Sr stellen en is tot de slotsom gekomen dat terbeschikkingstelling met verpleging beter dan andere gesuggereerde mogelijkheden aansluit bij verdachtes problematiek, de ernst van de feiten en de eisen die de algemene veiligheid van personen stelt.
Het middel faalt.
7. Het eerste middel is terecht voorgesteld hetgeen tot verlaging van de opgelegde straf aanleiding behoort te geven. De overige middelen falen. Het tweede en vierde middel kunnen naar mijn mening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
8. Deze conclusie strekt tot verlaging van de opgelegde straf en overigens tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 24 maart 1998, NJ 1998, 557.
2 Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, 1881,Tweede Deel, blz. 405.
3 NLR 2/282.
4 Schönke/Schröder, 26e druk, RN 1 bij par. 239.
5 Maar iedere ouder weet dat ook een kind van jonger dan een jaar zijn of haar ongenoegen kan kenbaar maken wanneer het bijvoorbeeld wil dat het uit bed of box getild wordt.
6 Schönke/Schröder RN 3 bij par. 239.
7 Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch, 50e druk, RN 5 bij par. 239.
8 Schönke/Schröder RN 3 bij par. 239.
9 HR 20 januari 2009, LJN BG1645.