Conclusie
Rolnr. 08/04835
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 24 april 2009
Conclusie in het incident inzake:
1. Toog B.V.
2. [Eiseres 2] B.V.
3. FDUW B.V., voorheen: J-Holding B.V.(1)
tegen
1. [Verweerster 1] B.V.
2. [Verweerder 2]
In deze zaak is thans uitsluitend de door eiseressen in het incident, Toog c.s., ingestelde incidentele vordering tot zekerheidstelling op de voet van art. 235 Rv. (in verbinding met art. 418a) aan de orde.
In de hoofdzaak hebben verweersters in het incident, [verweerder] c.s., veroordeling van Toog c.s. gevorderd tot betaling van enkele vergoedingen in verband met - kort gezegd - de uitkoop van [verweerder] c.s. als aandeelhouder. Toog c.s. hebben principaal cassatieberoep ingesteld tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest van 7 augustus 2008 van het gerechtshof te 's-Gravenhage. [Verweerder] c.s. hebben daartegen voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
1. Feiten(2) en procesverloop
1.1 Verweerder in het incident onder 2, [verweerder 2], heeft in 1991 een bedrijf opgezet op het gebied van het in opdracht werven en selecteren van personeel, in het bijzonder juristen en human resource management-medewerkers. Dit bedrijf, dat naamsbekendheid verwierf onder de merknamen "Legal People", "HRM People" en "Interim People", is eind 1996 verkocht aan de rechtsvoorgangster van eiseres in het incident onder 3, J-Holding, waarvan (onder meer) verweerster in het incident onder 1, [verweerster 1] B.V., en eiseres in het incident onder 1, Toog B.V. de aandeelhouders waren. Het grootste deel van de koopsom (ƒ 3.084.000,-) is aan [verweerder 2] betaald. Later is eiseres in het incident onder 2, [eiseres 2] B.V., toegetreden als aandeelhouder van J-Holding.
1.2 In 1999 heeft [verweerder 2] in toenemende mate laten blijken dat hij de betrokkenheid en de energie voor het op geregelde basis uitvoeren van het wervings- en selectiewerk ("projecten draaien") niet meer wilde of kon opbrengen. Begin oktober 1999 is [verweerder 2] op eigen verzoek door de overige aandeelhouders voor een periode van één jaar vrijgesteld van daadwerkelijke wervings- en sollicitatieactiviteiten. In de periode oktober-december 1999 heeft [verweerder 2] uitsluitend activiteiten van sociale of interne aard verricht. In de eerste maanden van 2000 heeft hij zijn werkzaamheden tot enkele incidentele activiteiten beperkt. Vervolgens heeft [verweerder 2] met goedvinden van zijn partners van medio 2000 tot 1 november 2000 een wereldreis gemaakt en dus geen activiteiten voor J-Holding verricht. Zijn vennootschap [verweerster 1] B.V. heeft over deze hele periode van (relatieve) inactiviteit volledig in de winst gedeeld en haar recht op managementvergoeding behouden.
1.3 Eind 2000 hebben [betrokkene 1] (enig aandeelhouder en enig bestuurder van Toog B.V.) en [betrokkene 2] (enig aandeelhouder en enig bestuurder van [eiseres 2] B.V.) (3) [verweerder 2] meegedeeld dat zij niet langer met hem wilden samenwerken en hebben zij maatregelen getroffen om de zakelijke betrekkingen met [verweerder 2] te beëindigen. Op 12 maart 2001 heeft notaris Van Agt een notariële akte van verkoop en levering verleden betreffende de door [verweerster 1] B.V. gehouden aandelen in J-Holding. [Eiseres 2] B.V. en Toog B.V., zijn hierbij opgetreden als kopers en daarnaast als gevolmachtigden van [verweerster 1] B.V. De notariële akte vermeldt als koopprijs voor de aandelen een bedrag van ƒ 200.000,- en voorts dat J-Holding een bedrag van 650.216,- [in guldens, WvG] heeft overgeboekt naar de rekening van de notaris.
1.4 Op 4 mei 2001 heeft de persoonlijke vennootschap van [betrokkene 3], [A] B.V. (hierna: [A]) hetzelfde aantal aandelen in J-Holding verkregen als [verweerster 1] voorheen in J-Holding had. Van de hiervoor met [A] overeengekomen koopsom van € 3.117.470,- heeft [A] slechts een deel daadwerkelijk betaald. Op 29 juni 2004 is [A] failliet verklaard. Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. hebben vervolgens de aandelen in J-Holding van de curator in het faillissement van [A] teruggekocht voor € 100.000,-.
1.5 Bij inleidende dagvaarding van 9 april 2001 hebben [verweerder] c.s. een tiental vorderingen ingesteld tegen Toog c.s.(4) met de strekking dat de besluitvorming rond de uitkoop van [verweerder] c.s. voor nietig zal worden verklaard en dat een hoger bedrag zal worden vastgesteld voor de betreffende aandelen, althans dat het handelen van Toog c.s. als onrechtmatig zal worden beschouwd en dat de uit dit handelen voortvloeiende schade aan [verweerder] c.s. zal worden vergoed.
1.6 Toog c.s. hebben verweer gevoerd en in reconventie - kort gezegd - gevorderd dat [verweerster 1] B.V. zal worden veroordeeld tot betaling aan hen van een bedrag van ƒ 250.000,- met rente en kosten, alsmede dat [verweerder] c.s. onder verbeurte van een dwangsom alle in hun bezit zijnde gegevensdragers aan hen zal verschaffen.
1.7 Bij vonnis van 25 augustus 2004 heeft de rechtbank te Rotterdam zowel de vorderingen in conventie als die in reconventie afgewezen.
1.8 [Verweerder] c.s. zijn onder aanvoering van acht grieven, waarvan twee voorwaardelijk, van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Na eiswijzigingen(5) hebben [verweerder] c.s. - zakelijk weergegeven - primair geconcludeerd tot veroordeling van Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. tot betaling aan [verweerster 1] binnen dertig dagen nadat het arrest is gewezen van 1. een bedrag van € 3.096.473 met rente, 2. een aanvullende vergoeding op grond van artikel 6 lid 2 sub a. in verbinding met artikel 6 lid 6 van de aandeelhoudersovereenkomst en 3. tot veroordeling van Fduw tot betaling aan [verweerster 1] binnen dertig dagen nadat het arrest is gewezen van een bedrag van € 84.841,92 met rente.
Subsidiair en meer subsidiair hebben [verweerder] c.s. - verkort weergegeven - veroordeling van Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. gevorderd tot nakoming van artikel 14 A. lid 5 e.v. van de statuten van de vennootschap ter bepaling van de koopprijs van de aandelen, althans tot schadevergoeding wegens het niet geven van uitvoering aan die artikelen, met benoeming van deskundigen die de koopprijs vaststellen, met veroordeling van Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. om de aldus door de deskundigen vastgestelde koopprijs, althans het bedrag daarvan, verminderd met het reeds betaalde bedrag van ƒ 465.905 te betalen en met veroordeling van Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. om het bedrag van de correctie op de eindrekening (€ 105.579,68) aan [verweerder] c.s. te betalen.
1.9 Toog c.s. hebben de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd dat het vonnis waarvan beroep, voor zoveel nodig onder verbetering of aanvulling van gronden zal worden bevestigd, met dien verstande dat ter zake van de in de memorie van grieven opgenomen grief 5 een bedrag van ƒ 55.380 toewijsbaar is. Voorts hebben Toog c.s. voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.
1.10 Na aktenwisseling en pleidooi heeft het hof bij arrest van 7 augustus 2008 het vonnis van de rechtbank in conventie vernietigd en opnieuw rechtdoende Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. veroordeeld om aan [verweerder] c.s. een bedrag van € 1.689.154,65 te betalen, alsmede J-Holding veroordeeld tot betaling aan [verweerder] c.s. van een bedrag van € 10.754,59 (incl. BTW). Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en het arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.11 Toog c.s. hebben tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld en op de eerstdienende dag een incidentele vordering tot zekerheidstelling ingediend.
[Verweerder] c.s. hebben in de hoofdzaak geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld en in het incident geconcludeerd tot afwijzing van de gevraagde voorziening.
Toog c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep en gerepliceerd in het incident, waarna [verweerder] c.s. hebben gedupliceerd in het incident.
2. De incidentele vordering en het verweer
2.1 Toog c.s. hebben na eiswijziging(7) bij incidentele conclusie gevorderd dat aan het door het hof uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest van 7 augustus 2008 de voorwaarde wordt verbonden dat [verweerder] c.s. voor het door Toog c.s. te betalen bedrag aan hoofdsom en rente, zekerheid stellen in de vorm van een bankgarantie, af te geven door een Nederlandse bank met een volledige bankvergunning van De Nederlandsche Bank, welke opeisbaar is indien en zodra de Hoge Raad het bestreden arrest heeft vernietigd en waarop gedurende minimaal één maand na het door de Hoge Raad te wijzen arrest aanspraak kan worden gemaakt.
2.2 Aan deze vordering hebben Toog c.s. ten grondslag gelegd dat zij een zeer groot restitutierisico lopen, hetgeen h.i. niet alleen onverteerbaar is omdat zij aan [verweerder] c.s. zekerheid hebben geboden voor de betaling van het door hen verschuldigde, maar [verweerder] c.s. de tenuitvoerlegging van het bestreden arrest desondanks voortzetten, maar ook omdat daarmee gevaar dreigt voor de continuïteit van de onderneming. Ter adstructie van hun stellingname dat zij een zeer groot restitutierisico vrezen, hebben Toog c.s. gewezen op (i) de daling van het eigen vermogen van [verweerster 1] B.V., (ii) de rancune die [verweerder 2] tegen de aandeelhouders van Toog c.s., [betrokkene 1] en [betrokkene 2], koestert en (iii) de labiele en impulsieve persoonlijkheid van [verweerder 2]. Toog c.s. hebben hier aan toegevoegd dat [verweerder] B.V. geen feitelijke activiteiten meer verricht, dat [verweerder 2] de mogelijkheid heeft om het verschuldigde bedrag aan [verweerster 1] B.V. te onttrekken en dat [verweerder 2], gegeven de conflictueuze situatie waarin partijen verkeren, niet bereid lijkt om na vernietiging van het bestreden arrest het litigieuze bedrag vrijwillig aan Toog c.s. te restitueren.
2.2 [Verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd. Zij hebben - kort gezegd - betoogd dat alleen wanneer zich een bijzonder restitutierisico voordoet, het belang van de executerende partij bij onmiddellijke tenuitvoerlegging dient te wijken voor de veroordeelde partij. Volgens [verweerder] c.s. hebben Toog c.s. niet aannemelijk kunnen maken dat in deze zaak een bijzonder restitutierisico aanwezig is. Zij hebben er op gewezen dat [verweerster 1] B.V. alleen nog een pensioen- en beleggingsvennootschap is, waarin zich het pensioen van [verweerder 2] en zijn ex-echtgenote bevindt, alsmede spaargeld van [verweerder 2], en dat de vermogenspositie van [verweerster 1] B.V. stabiel is.
2.3 Op grond van art. 418a Rv. in verbinding met art. 235 Rv. kan bij het aanwenden van het rechtsmiddel van cassatie een incidentele vordering worden ingesteld met de strekking om aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest waarvan vernietiging wordt gevorderd, alsnog de voorwaarde te verbinden dat zekerheid wordt gesteld.
2.4 In zijn arrest van 9 april 2004, NJ 2005, 130 (VCA/Staat) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in het huidige wettelijke stelsel in cassatie geen plaats is voor een incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde rechterlijke beslissing. Wel heeft de Hoge Raad overwogen dat in geval tenuitvoerlegging een misbruik van bevoegdheid oplevert, een voorziening kan worden gevraagd aan de rechter in kort geding.
In deze zaak gaat het evenwel over het in cassatie toegelaten incident tot zekerheidstelling.
2.5 Bij de beoordeling van de daartoe strekkende vordering moet worden vooropgesteld dat niet ten toets staat of de uitspraak waarvan vernietiging wordt gevraagd terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard(8). Op grond van het arrest waarvan beroep zijn [verweerder] c.s. derhalve in beginsel bevoegd tot tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest. De omstandigheid dat Toog c.s. zonder instemming van [verweerder] c.s. zekerheid hebben gesteld voor het bedrag waartoe zij veroordeeld zijn, laat onverlet dat [verweerder] c.s. de tenuitvoerlegging van het bestreden arrest kunnen voortzetten.
2.6 [Verweerder] c.s. hebben, kennelijk aansluiting zoekend bij eerdere rechtspraak over de aan te leggen maatstaf bij de beoordeling van een executiegeschil en incidenteel verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging ondanks uitvoerbaarheid bij voorraad (art. 351 Rv.)(9), betoogd dat toewijzing van onderhavige vordering tot zekerheidstelling slechts aan de orde kan zijn wanneer executie van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde rechterlijke beslissing tot misbruik van bevoegdheid leidt. Daarvan zou volgens [verweerder] c.s. in onderhavige zaak die betrekking heeft op een geldvordering eerst sprake zijn als vast staat dat zich een bijzonder restitutierisico voordoet. M.i. gaat deze opvatting uit van een onjuiste maatstaf.
2.7 Uit de rechtspraak kan voor de beoordeling van de vordering tot zekerheidstelling het volgende worden afgeleid.
In de eerste plaats moet een incidenteel eiser zijn verzoek tot zekerheidstelling motiveren(10). De enkele, niet nader toegelichte, laat staan aannemelijk gemaakte, stelling dat van tenuitvoerlegging van de uitspraak grote schade valt te duchten voor de incidentele eiser is niet voldoende(11).
2.8 In de tweede plaats volgt uit de rechtspraak dat de aan te leggen maatstaf bij de beoordeling van de incidentele vordering tot zekerheidstelling, evenals bij een toetsing van een incidentele vordering op de voet van art. 234 Rv., op een belangenafweging berust. In zijn arrest Newbay/Staat(12) waarin de Hoge Raad had te oordelen over de aan te leggen maatstaven bij de beoordeling van (de ontvankelijkheid van) incidentele vorderingen tot gehele of gedeeltelijke opheffing of wijziging van de voorwaarde tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad of zekerheidstelling, heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:
"3.2.3 Ten aanzien van de maatstaven die behoren te worden aangelegd bij de beoordeling van (de ontvankelijkheid van) de in 3.2.2. bedoelde incidentele vorderingen, geldt in navolging van de bestaande rechtspraak ten aanzien van de incidenten van art. 234, 235 en 351
(i) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde gehele of gedeeltelijke opheffing of wijziging van de voorwaarde;
(ii) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling zonder dat zekerheid behoeft te worden gesteld, het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist;
(iii) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven."
2.9 De maatstaven voor de beoordeling van de incidentele vordering tot zekerheidstelling beperken zich derhalve tot de drie hiervoor genoemde: het belang van de incidenteel eiser bij zekerheidstelling, de belangenafweging en het in de regel buiten beschouwing laten van de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel.
2.10 Uit het voorgaande volgt dat onjuist is de opvatting dat voor toewijzing van de vordering tot zekerheidstelling zonder meer, zoals door Toog c.s. betoogd, of slechts, zoals door [verweerder] c.s. betoogd, plaats is wanneer er een groot restitutierisico aanwezig is. Wel zal de rechter bij de beoordeling van de vraag of de vordering toewijsbaar is het restitutierisico als één van de in aanmerking te nemen factoren hebben te betrekken(13). Deze opvatting kan ook worden gevonden in de parlementaire geschiedenis van art. 54 Rv. oud dat gelijkluidend is aan het huidige art. 235 Rv.(14):
"Artikel 54 brengt ten opzichte daarvan een aanzienlijke verruiming, die in beginsel mogelijk maakt ten aanzien van elke uitvoerbaarverklaring bij voorraad alsnog toevoeging van de voorwaarde van voorafgaande zekerheidstelling te vragen. Dit vindt zijn rechtvaardiging hierin dat, wanneer aan deze voorziening behoefte bestaat wegens de vrees dat de executant na vernietiging van de geëxecuteerde uitspraak niet in staat zal zijn de schade te vergoeden, de onderhavige vordering een eenvoudig middel biedt om deze voorziening te verkrijgen. Maar niet kan worden ontkend dat deze vordering tevens zou kunnen worden gehanteerd om de behandeling van het door de oorspronkelijk verweerder ingestelde rechtsmiddel te vertragen."
2.11 Toog c.s. hebben hun stelling dat zij groot belang hebben bij hun vordering tot zekerheidstelling gemotiveerd door erop te wijzen dat zij voor het aan [verweerder] c.s. uit te keren bedrag een lening hebben moeten afsluiten en dat de rente- en aflossingsverplichtingen die daaruit voortvloeien zwaar drukken op de bedrijfsvoering van het wervings- en selectiebureau doordat Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. deze lasten zullen moeten voldoen uit de inkomsten die zij generen uit Fduw B.V. [verweerder] c.s. hebben onvoldoende bestreden dat er een gerede kans is dat deze lasten, vanwege de huidige economische crisis en het reëel aanwezige risico dat de inkomsten van dit conjunctuurgevoelige bedrijf zullen teruglopen, nog zwaarder op de onderneming zullen gaan drukken, waardoor er gevaar dreigt voor de continuïteit van de onderneming. Op grond van een en ander kan m.i. worden vastgesteld dat Toog c.s. er belang bij hebben om het restitutierisico beperkt te houden, zodat zij bij een eventuele vernietiging van het bestreden arrest het bedrag terug kunnen vorderen.
2.12 [Verweerder] c.s. hebben tegenover dit belang onvoldoende aannemelijk gemaakt waarom hun belang om niet te hoeven wachten op hun geld en daar vrijelijk over te kunnen beschikken zwaarder moet wegen. [Verweerder] c.s. hebben ook niet voldoende duidelijk gemaakt waarin hun belang is gelegen om over het geld te beschikken. Hun standpunt dat zij geen verantwoording behoeven af te leggen over hetgeen zij met hun geld gaan doen, vormt een onvoldoende betwisting van de stellingname van Toog c.s. dat wanneer geen zekerheid wordt verleend voor het aan [verweerder] c.s. te betalen bedrag en [verweerder] c.s. het bedrag in [verweerster 1] B.V. niet laten staan, er geen voor verhaal vatbaar vermogen daarin aanwezig is om restitutie van het bedrag te verzekeren. Onder de gegeven omstandigheden is daardoor niet duidelijk waarom [verweerder] c.s. thans over het door Toog c.s. te betalen bedrag moeten beschikken en evenmin op welke wijze het door Toog c.s. beschikbaar te stellen bedrag gerestitueerd zal worden in geval van vernietiging van het bestreden arrest. Om die redenen moet n.m.m. als vaststaand worden aangenomen dat een restitutierisico aanwezig is.
2.13 Aangezien [verweerder] c.s. tegenover de gemotiveerde stellingname van Toog c.s. hun belang onvoldoende hebben gesubstantiëerd, moet op grond van de wederzijdse belangen van partijen geconcludeerd worden tot toewijzing van de vordering tot zekerheidstelling.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot toewijzing van de incidentele vordering tot zekerheidstelling.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 In de hoofdzaak wordt een andere volgorde van eiseressen tot cassatie aangehouden, te weten 1. Fduw, 2. Toog en 3. [eiseres 2]. Ik houd in deze conclusie de door eiseressen in hun incidentele conclusie genoemde volgorde aan.
2 Nu thans uitsluitend de incidentele vordering aan de orde is, volsta ik met een verkorte weergave van de feiten. Zie voor een volledige opsomming van de vastgestelde feiten het arrest van het hof 's-Gravenhage van 7 augustus 2008, onder 1 a t/m j.
3 Zie het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 augustus 2004 onder 2.1.
4 Naast Toog c.s. werden ook [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in persoon in de procedure betrokken. Bij MvG, onder 2, hebben [verweerder] c.s. hun vorderingen tegen hen ingetrokken.
5 Zie MvG, p. 19-20. Tegen deze eiswijziging hebben Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. bezwaar gemaakt. Bij beschikking van 27 oktober 2005 heeft het Hof het verzet tegen de eiswijziging ongegrond verklaard. Bij MvA in het (voorwaardelijk) incidenteel appel van 16 maart 2006 hebben [verweerder] c.s. opnieuw hun eis gewijzigd. Bij antwoordakte eiswijziging van 13 april 2006 hebben Toog c.s. medegedeeld zich niet tegen deze eiswijziging te verzetten.
6 De cassatiedagvaarding is op 7 november 2008 uitgebracht.
7 Zie conclusie van repliek in het incident, onder 12 en het petitum.
8 HR 5 januari 1996, NJ 1996, 334.
9 Over de te hanteren beoordelingsmaatstaf in deze beide situaties is recentelijk een artikel verschenen van T.F.E. Tjong Tjin Tai, Executiegeschil en incidenteel verzoek tot schorsing, TCR 2009, p. 1-7. Zie ik het goed dan gaat Tjong Tjin Tai er niet vanuit (p. 5, 1e kolom, tekst en noten 43-45) dat de Hoge Raad in het arrest Newbay/Staat voor art. 351 Rv. dezelfde norm aanlegt als voor art. 234 en 235 Rv. Ik wijs echter op de eerste zin van rov. 3.2.3 van dat arrest.
10 HR 19 juni 1992, NJ 1992, 626, rov. 3.3. Zie ook: HR 28 mei 1993, NJ 1993, 468, rov. 3.4; HR 17 juni 1994, NJ 1994, 591, rov. 3.4; HR 12 september 1997, NJ 1998, 345, rov. 3.2.
11 HR 5 januari 1996, NJ 1996, 334.
12 HR 30 mei 2008, NJ 2008, 311.
13 HR 2 mei 2003, NJ 2004, 291 m.nt. HJS, rov. 3.5. Zo ook: Hugenholtz/Heemskerk (2006), nr. 124. Eenzelfde criterium is ook ontwikkeld in het kort geding: HR 14 juni 2002, NJ 2002, 395.
14 PG Inv. Boek 3,5 en 6, Wijziging Rv., blz. 31 (MvA II).