Conclusie
Zaaknr. 07/12062
Mr. Huydecoper
Zitting van 29 mei 2009
Conclusie inzake
De stichting Stichting Antonius Ziekenhuis
eiseres tot cassatie
tegen
1) [Verweerder 1]
2) [Verweerder 2]
3) [Verweerster 3]
4) [Verweerster 4]
5) [Verweerster 5]
6) [Verweerder 6]
verweerders in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. Het gaat in deze zaak om een geschil waarin de verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., de juistheid bestrijden van de door de eiseres tot cassatie, St. Antonius, te hunnen aanzien toegepaste functiewaardering.
De feitelijke achtergrond is als volgt:
- [verweerder] c.s. waren op het van belang zijnde tijdstip, namelijk 1 januari 2000, allen bij St. Antonius in dienst in de functie van verpleegkundige regie. Op de arbeidsovereenkomsten was de CAO Ziekenhuizen 1999 - 2001(2) van toepassing.
- [verweerder] c.s. werkten op de relevante datum op de afdeling GGZ Acute Zorg van het ziekenhuis van St. Antonius in Sneek.
- de CAO kende de verplichting om alle functies per 1 januari 2000 in te delen en te waarderen volgens het functiewaarderingssysteem FWG.
- de procedure van functiewaardering volgens (het) FWG kent twee fases. Het gaat in deze zaak vooral om de tweede waarderingsfase. In die fase wordt de inmiddels in een definitieve functiebeschrijving beschreven functie, gewaardeerd. Dat gebeurt aan de hand van negen gezichtspunten. Bij de indeling wordt verder rekening gehouden met functies uit de praktijk die door deskundigen nauwkeurig zijn gewaardeerd (ijkfuncties).
- de tweede fase mondt uit in een voorlopige waardering. Daartegen kan bezwaar worden gemaakt bij een Interne Bezwaren Commissie, de IBC.
- na het advies van de IBC (als die weg is gevolgd), wordt de functie - door de werkgever - definitief ingedeeld. Tegen het besluit tot definitieve indeling kan bezwaar worden gemaakt bij de Landelijke Commissie FWG Ziekenhuizen, de LCF. De LCF geeft haar beslissing in de vorm van een "zwaarwegend advies". Daarvan kan, volgens de CAO, de werkgever gemotiveerd afwijken.
- St. Antonius heeft [verweerder] c.s. in januari 2004 de voorlopig vastgestelde waardering en indeling van hun functie doen toekomen. In deze brief schreef St. Antonius onder meer:
"Zoals bekend is de indeling opgebouwd uit een normering voor 9 gezichtspunten.
Voor uw functie heeft dit de volgende scores opgeleverd:
Kennis F
Zelfstandigheid E
Sociale Vaardigheden G
Risico D
Uitdrukkingsvaardigheid C
Bewegingsvaardigheid B
Oplettendheid D
Overige Functie-eisen D
Inconveniënten C
Het totaal van deze scores betekent, dat uw functie met ingang van 1 januari 2000 is ingedeeld in FWG 45.
Toepassing van FWG 3.0 leidt voor uw functie niet tot een wijziging van waardering en indeling. De functie blijft in dezelfde salarisgroep ingedeeld."
- [verweerder] c.s. hebben bezwaar gemaakt bij de IBC. De IBC adviseerde voor het onderdeel kennis de score te wijzigen in F(3), voor het onderdeel
uitdrukkingsvaardigheid in D en voor oplettendheid in E(4). St. Antonius heeft [verweerder] c.s. laten weten dat zij het advies van de IBC onverkort overnam.(5) Voor de totaalscore had dit geen gevolgen: "Uw functie blijft ingedeeld in FWG 45 en is bij deze definitief vastgesteld".
- [verweerder] c.s. hebben tegen het definitieve indelingsbesluit bezwaar gemaakt bij de LCF. Het advies van de LCF luidde:
"De landelijke Commissie Functiewaardering (LCF) Ziekenhuizen adviseert
- het gezichtspunt Kennis ongewijzigd te waarderen met de F-score
- het gezichtspunt Sociale vaardigheden te waarderen met de H-score
- het gezichtspunt Risico's, Verantwoordelijkheden en Invloed te waarderen met de E-score
- het gezichtspunt Bewegingsvaardigheden te waarderen met de C-score
- het gezichtspunt Overige functie-eisen ongewijzigd te waarderen met de D-score
- het gezichtspunt Inconveniënten ongewijzigd te waarderen met de C- score en
- de functie in te delen in de functiegroep 50.
Het bezwaar is hiermee gegrond verklaard."
- in januari 2005 heeft St. Antonius [verweerder] c.s. laten weten dat zij het LCF-advies niet overnam, dat schaal FWG 45 passend en gewenst was en dat zij dat nog nader zou motiveren. De motivering volgde in (de bijlage bij) een brief van 12 januari 2005 aan [verweerder] c.s. In die brief schreef St. Antonius:
"Zoals u in de bijlage kunt lezen wijk ik af van de LBC(6) op grond van de volgende motivering:
- De waardering van de functie overstijgt naar mijn mening de werkelijke inhoud van de functie;
- De waardering van de functie sluit niet aan op vergelijkbare functies binnen de GGZ-organisatie, dat wil zeggen is strijdig met het functiegebouw; het betreft een algemene functie van psychiatrisch verpleegkundige binnen een acute setting."
In de bijlage bij deze brief werden de argumenten uitgewerkt.
2. Zoals ik al aangaf, bestrijden [verweerder] c.s. in deze zaak de (eind)beslissing van St. Antonius betreffende de waardering van hun functie(s).
Hun hierop gerichte vorderingen hadden in de eerste aanleg geen succes; maar die werden door het hof in hoger beroep als, in hoofdzaak, gegrond beoordeeld.
Het arrest van het hof berust vooral op een uitvoerige analyse van de aan het besluit van St. Antonius ten grondslag gelegde motivering, "afgezet" tegen (de motivering van) het advies van de LCF. Daarbij constateert het hof dat de door St. Antonius gegeven motivering ten aanzien van een (belangrijk) aantal bevindingen of uitgangspunten van de LCF, geen deugdelijke gronden voor het aannemen van het tegendeel inhoudt.
3. Namens St. Antonius is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(7). [Verweerder] c.s. hebben laten concluderen tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten over en weer schriftelijk doen toelichten.
Bespreking van het cassatiemiddel
4. De klachten van het middel strekken er in essentie toe, dat het hof zou hebben miskend dat ingevolge de CAO aan de werkgever de bevoegdheid toekomt de desbetreffende functies te waarderen, en dat het besluit van de werkgever terzake door de rechter slechts aan de hand van zogenaamde "marginale toetsing" zou mogen worden beoordeeld. Ofschoon het hof dit (in rov. 4) wel als uitgangspunt zou hebben onderkend, zou bij de daadwerkelijke beoordeling niet conform dat uitgangspunt zijn gehandeld.
5. Voor ik verder op de klachten van het middel inga, lijkt het mij goed het volgende op te merken:
De CAO waar het hier om gaat (zoals eerder gezegd: de CAO Ziekenhuizen 1999 - 2001) is niet op de voet van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, (geheel of gedeeltelijk) algemeen verbindend verklaard. Dat is ook niet gebeurd ten aanzien van latere CAO's die als "opvolgers" van de CAO voor 1999 - 2001 kunnen worden aangemerkt(8). De CAO die onmiddellijk vóór de onderhavige CAO gold, namelijk de CAO voor het Ziekenhuiswezen die tot 31 maart 1999 van kracht was, is gedeeltelijk wél algemeen verbindend verklaard(9). Deze CAO kende wel een regeling voor functiewaardering (zie art. 20 en de bijlage(n) waarnaar dat artikel verwijst); maar die regeling week wezenlijk af van de in de CAO voor 1999 - 2001 opgenomen regeling.
6. Het zojuist opgemerkte betekent, in "cassatietechnisch" opzicht, dat de thans te beoordelen CAO-regels niet kunnen gelden als "recht" in de zin van art. 79 RO(10). Voor de uitleg van die regels moet (daarom) worden aangenomen, dat die is voorbehouden aan de rechters van de feitelijke instanties, en dat de ruimte voor toetsing in cassatie dienovereenkomstig beperkt is.
De hier geldende beperking brengt mee dat het middel niet kan slagen, ook al zou de premisse waar het op berust op zichzelf deugdelijk zijn.
7. De premisse waar ik zojuist op doelde vat ik zo samen, dat het hof een verdergaande toetsing zou hebben toegepast dan een "zuivere" marginale redelijkheidstoetsing. De toetsing die het middel hier kennelijk op het oog heeft wordt wel weergegeven met formuleringen als: "bij afweging van de desbetreffende factoren niet in redelijkheid tot het besluit kon komen" of "dat geen redelijk handelend persoon tot het besluit in kwestie kon komen"(11),(12).
8. De regeling die het hof hier moest beoordelen kan echter heel goed zo worden geïnterpreteerd, dat die inderdaad een ruimere toetsing dan de door het middel bedoelde "marginale" aan de rechter toelaat (of voorschrijft - het behoort tot mijn "stokpaardjes" dat regels die de rechter een bepaalde ruimte bieden, die rechter meestal tegelijk verplichten, niet alleen om de hierbij getrokken grenzen te respecteren, maar ook om van de geboden ruimte een beleidsvol en verstandig (beide: via de motivering van zijn beslissingen te toetsen) gebruik te maken).
Ik licht deze stelling nader toe.
9. De regeling van de CAO Ziekenhuizen 1999 - 2001 voorziet, anders dan de daaraan voorafgaande regelingen, niet slechts in "intern" bezwaar tegen door de werkgever genomen beslissingen inzake functiewaardering bij een binnen de instelling zelf daartoe ingestelde instantie(13), maar in een nadere bezwaarmogelijkheid bij een hiervoor aangewezen centraal lichaam, de LCF. Daarbij geldt de bijzonderheid dat het besluit van de LCF als "zwaarwegend advies" wordt aangemerkt; maar dat de werkgever niettemin gemotiveerd van zo'n advies kan en mag afwijken(14).
10. De aldus vormgegeven regeling vertoont de trekken van een compromis: men heeft weliswaar voor de werknemer "beroep" op een "externe" deskundige instantie mogelijk willen maken, maar toch niet willen afstappen van het beginsel dat de werkgever de uiteindelijke zeggenschap over de functiewaardering behoudt.
Aan een dergelijk compromis is tot op zekere hoogte eigen dat er over de precieze strekking van de regeling twijfel mogelijk is: wie kool en geit spaart, schept een marge van onduidelijkheid voor de beoordelaar die alsnog genoodzaakt wordt om tussen kool en geit te kiezen.
11. Maar het lijkt mij bij uitstek plausibel, om niet te zeggen: aangewezen, om een compromis als het onderhavige zo uit te leggen dat dat weliswaar aan de uiteindelijke beoordelingsbevoegdheid van de werkgever prioriteit geeft, maar dat het die beoordelingsbevoegdheid wel inperkt. De formulering "zwaarwegend advies" suggereert dat ook: de werkgever behoudt weliswaar de vrijheid om van een dergelijk advies af te wijken - maar hij moet daarvoor dan wel staat kunnen maken op gronden die zijn afwijking kunnen rechtvaardigen. Daar is, kan men geredelijk denken, ook de op de werkgever rustende motiveringsplicht (vooral) voor gegeven: namelijk om verdere beoordelaars aanknopingspunten te bieden om te (kunnen) beoordelen of het besluit van de werkgever inderdaad op zulke solide gronden rust.
13. Ik lees in rov. 4 en 5 van het bestreden arrest dat het hof de onderhavige regeling ook (ongeveer) zo heeft geïnterpreteerd, als ik dat zojuist heb besproken: de latere beoordelaar - de rechter - mag bij de beoordeling van functiewaarderingen die conform de procedure van de CAO tot stand zijn gekomen, zich niet op de plaats van de werkgever stellen en diens beslissing "vol" toetsen - dus: zich afvragen of hij, rechter, een beslissing in dezelfde zin dan wel in een andere zin juist vindt; maar waar de gang langs de LCF is gevolgd mag en moet de rechter wel onderzoeken of de werkgever de versmalde beoordelingsvrijheid die dan nog resteert, op een verantwoorde wijze heeft benut, en met name: of de door de werkgever gegeven motivering de krachtige gronden aanwijst die er moeten zijn om een afwijking van het "zwaarwegende advies" van de LCF te rechtvaardigen.
14. Als men, zoals ik doe, het oordeel van het hof zo begrijpt dat daarin inderdaad van een (na een voor de werkgever "ongunstig" advies van de LCF) enigszins beperkte beoordelingsvrijheid van de werkgever is uitgegaan, en dat daarbij in het bijzonder gewicht is toegekend aan het gehalte van de motivering die de werkgever ten opzichte van de gronden waarop het advies van de LCF berustte heeft gegeven, komt men ertoe de steller van het middel gelijk te geven in die zin dat het hof niet precies die "marginale toetsing" heeft toegepast, zoals de in voetnoot 11 genoemde bronnen die bedoelen. Maar men komt tegelijk tot de uitkomst die ik in alinea 6 al aankondigde: de door het hof gekozen uitleg van de hier in de CAO neergelegde regeling is (wat mij betreft: in hoge mate) plausibel, en die uitleg moet in cassatie worden geëerbiedigd (trouwens, die uitleg wordt in het middel ook niet (als qua motivering gebrekkig) bestreden).
15. Een andere uitleg van het oordeel van het hof is overigens ook denkbaar (en die uitleg wordt van de kant van [verweerder] c.s. in cassatie verdedigd). Die uitleg vat ik zo samen dat het hof wél is uitgegaan van "marginale toetsing", ongeveer in de wat ruimere omvang die de in voetnoot 11 aangehaalde bronnen suggereren; maar dat het hof binnen de daardoor geboden marge de door de werkgever voor zijn aangevochten besluit gegeven motivering heeft beoordeeld als dusdanig gebrekkig, dat het daarom niet in redelijkheid valt vol te houden dat dat besluit zou moeten worden gerespecteerd.
16. Ik denk, zoals hiervoor al bleek, dat de beslissing van het hof niet zo moet worden begrepen als ik dat in de vorige alinea omschreef, maar net iets anders; maar ik denk dat die beslissing ook wanneer deze tweede lezing de juiste zou zijn, tegen de in cassatie aangevoerde klachten bestand is. Ik loop die klachten daarvoor even langs:
17. Onderdeel 1 van het middel (onderdeel 2, het tweede en laatste onderdeel, bevat overigens geen zelfstandige klacht) verwijt het hof dat het, anders dan in eerdere overwegingen van het bestreden arrest voorop zou zijn gesteld, de motivering die St. Antonius voor haar afwijking van het "zwaarwegend advies" van de LCF heeft gegeven, ten volle en in detail zou hebben getoetst.
Men kan de desbetreffende overwegingen van het hof echter zeer wel zo lezen dat daarin slechts bepaalde, dusdanig ernstige lacunes in de motivering van de beslissing van St. Antonius worden gesignaleerd, dat daarmee een (te zeer) onvoldoende gemotiveerde weerlegging van het "zwaarwegend advies" gegeven is; en in het verlengde daarvan: een besluit dat in redelijkheid in het licht van dat advies niet kan worden gebillijkt. Er wordt in 's hofs arrest, anders dan het middel verdedigt, niet op alle slakken zout gelegd, maar onderzocht of de gronden die voor het voorbijgaan aan (bevindingen of conclusies uit) het "zwaarwegend advies" vereist zijn, in de door St. Antonius voor haar beslissing gegeven motivering te vinden zijn.
18. Daarmee is ook gegeven dat de in dit middelonderdeel aangevoerde klacht dat het hof ten onrechte zou hebben verlangd dat St. Antonius in de motivering van haar uiteindelijke besluit alle argumenten uit het advies van de LCF behandelde en weerlegde, niet behoort op te gaan: het hof heeft, ook wanneer men de beslissing zo leest als zojuist in alinea's 15 e.v. voor mogelijk werd gehouden, slechts nagegaan of de argumenten die aan de uiteindelijke beslissing van St. Antonius ten grondslag werden gelegd van dien aard zijn, dat zij het ingaan tegen een "zwaarwegend advies" kunnen rechtvaardigen. Dat is, naar het hof geredelijk kon oordelen, niet het geval als telkens op bevindingen die in het advies van de LCF een centrale of een belangrijke plaats innemen, niet wordt ingegaan, of als daar niet met steekhoudende argumenten op wordt ingegaan.
19. Ik meen hiermee de klachten van het middel te hebben besproken, al is dat dan niet in alle details. Zoals het middel met recht aanvoert: het is niet altijd nodig om op alle details van een redenering die men niet aanvaardbaar acht in te gaan, om toch duidelijk te maken dat en waarom die redenering niet aanvaard behoort te worden.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 De vaststaande feiten zijn ontleend aan rov. 2.1 - 2.9 van het in cassatie bestreden arrest. Daarin neemt het hof blijkens rov. 2, de door de rechter van de eerste aanleg in rov. 2 van diens eindvonnis van 18 januari 2006 vastgestelde feiten tot uitgangspunt.
2 Boven de door mij (niet zonder moeite) verkregen tekst van deze CAO staat als "officiële" naam: "Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de Ziekenhuizen van 1991-2001"; maar de verkorte naam "CAO Ziekenhuizen 1999 - 2001" of "CAO Ziekenhuiswezen 1999 - 2001" wordt op vele plaatsen in de tekst van de CAO gebruikt. De eerstgenoemde verkorte naam (die ik ook heb gebruikt) staat ook onderaan elke pagina van de gepubliceerde versie.
3 Aldus de vaststelling van het hof (waarover in cassatie niet wordt geklaagd). In werkelijkheid gaat het op dit punt om een bevestiging van de score uit de oorspronkelijke functiewaardering. Daarentegen adviseerde de IBC de score op de factor "zelfstandigheid" van E te "verhogen" naar F (zie prod. 5 bij de inleidende dagvaarding). Voor het totaalresultaat is, naar men geneigd is te denken, het verschil gering.
4 Het hof heeft in rov. 2.7 vastgesteld dat de IBC had geadviseerd om de score voor het gezichtspunt oplettendheid te wijzigen in D. Dit strookt niet met het advies van de IBC (zie de al genoemde prod. 5 bij de inleidende dagvaarding).
5 Prod. 6 bij de inleidende dagvaarding. St. Antonius voegt daarbij toe dat de onderdelen kennis en uitdrukkingsvaardigheden worden aangepast. Dit is hersteld bij brief van 12 augustus 2004, prod. 9 bij de inleidende dagvaarding. Het herstel had blijkens deze brief geen gevolgen voor de functie-indeling.
6 Hier is waarschijnlijk sprake van een verschrijving. Vermoedelijk is die daaruit te verklaren dat LBC de gangbare afkorting is voor een andere bezwarencommissie (dan de LCF), die geschillen beoordeelt over functiewaarderingen op grond van de CAO voor GGZ-instellingen (zoals verpleeghuizen).
7 Het bestreden arrest is van 20 juni 2007. De cassatiedagvaarding werd uitgebracht op 20 september 2007.
8 Dit blijkt uit inlichtingen verkregen van [betrokkene 1], een van de "Contactpersonen AVV" van het Ministerie van Sociale Zaken (e.a.).
9 Besluit van de Minister van Sociale Zaken (e.a.) van 17 november 1998, bijvoegsel bij de Staatscourant van 20 november 1998.
10 Voor de vraag van de betekenis van algemeen-verbindend-verklaring voor de beoordeling van een CAO als "recht" verwijs ik naar HR 27 september 1991, NJ 1991, 788, rov. 3.2 en HR 15 maart 1991, NJ 1991, 417, rov. 3.3; en naar de beschouwingen in alinea's 2.1 e.v. uit de conclusie van A - G Mok voor het eerstgenoemde arrest. Nu de bepalingen waarom het in de onderhavige zaak gaat noch tijdens de gebeurtenissen waar het om gaat algemeen verbindend verklaard waren noch nadien of voordien algemeen verbindend verklaard zijn, ligt in de rede dat die bepalingen niet voor beoordeling als "recht" in aanmerking (kunnen) komen.
11 Bijwege van greep uit de vele beslissingen waarin dit criterium in dergelijke bewoordingen tot uitdrukking komt, noem ik HR 4 februari 1994, NJ 1994, 364, rov. 3.2; HR 18 juni 1993, NJ 1993, 615, rov. 4 (zie ook alinea's 4.1 - 4.3 van de conclusie van A - G Mok voor dit arrest). Men spreekt overigens wel van "marginale toetsing" in alle gevallen waarin een besluit moet worden beoordeeld waarbij aan de tot besluiten bevoegde een zekere vrije beleidsruimte (de "marge") toekomt. De toetsing dient dan te gebeuren met inachtneming van de desbetreffende "marge": pas bij overschrijding daarvan komt zo'n besluit voor sanctionering door de rechter in aanmerking.
Zoals voor de hand ligt, kan de vrije beoordelingsmarge die aan een tot besluiten bevoegde instelling toekomt, in sommige situaties - afhankelijk van de aard van het besluit, van de aard van de als bevoegd aangewezen instelling, van de toepasselijke regelgeving etc. - ruimer zijn dan in andere. Er is dus geen algemene toetsingsnorm die als "marginale toetsing" bekend staat: de marge waarbinnen de rechter de beleidsvrijheid van het beslissende gremium moet respecteren is tot op zekere hoogte variabel, afhankelijk van aspecten als de zojuist (bijwege van voorbeeld) genoemde.
12 Het middel neemt met recht tot uitgangspunt dat in eerdere cassatiezaken over functiewaardering, is geoordeeld dat aan de werkgever een zekere beoordelingsvrijheid - een "marge" als in de vorige voetnoot bedoeld - toekomt, en dat de rechter beslissingen van de werkgever met een dienovereenkomstige terughoudendheid behoort te toetsen; zie bijvoorbeeld HR 2 mei 2003, NJ 2003, 442, rov. 3.3; HR 14 maart 2003, NJ 2003, 312, rov. 3.4.2 (waar naar HR 27 september 1991, NJ 1991, 788 wordt verwezen); HR 13 september 1996, NJ 1997, 38 m.nt. PAS, rov. 3.3.2. De rechtspositieregelingen die in deze zaken beoordeeld werden, vielen overigens telkens wél aan te merken als "recht" in de zin van art. 79 RO.
13 Onder eerdere CAO's voor het Ziekenhuiswezen traden als zodanig wel "Indelingsadviescommissies", functionerend binnen de organisatie van de werkgever op, zie bijvoorbeeld het al genoemde arrest HR 13 september 1996, NJ 1997, 38 m.nt. PAS, rov. 3.1 sub vi en vii.
14 Men vindt dat in de Bijlagen bij de CAO Ziekenhuizen 1999 - 2001, en wel op p. 83. De Bijlage in kwestie is te vinden als bijlage bij prod. 14 bij de dagvaarding in eerste aanleg. Overigens is het, zoals al even werd aangestipt, moeilijk om toegang tot deze CAO en de Bijlagen daarbij te krijgen.