ECLI:NL:PHR:2009:BI6256

• Datum uitspraak: 13 november 2009
• Publicatiedatum: 5 april 2013
• Zaaknummer: 08/00497
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Rechters: P. de Vries; M.J. van der Meer; A. van der Linden
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Nietigheid van rechtshandelingen in het kader van de Wet voorkeursrecht gemeenten

In deze zaak staat de nietigheid van rechtshandelingen centraal, specifiek in het kader van de Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg). De Hoge Raad behandelt de vraag of de overeenkomsten tussen Wijklijn Vastgoed B.V. en [verzoekster 2] de kennelijke strekking hebben om afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de gemeente Rijnwoude. De gemeente heeft de nietigheid ingeroepen van de koopovereenkomst en de hypotheekovereenkomsten, omdat deze rechtshandelingen volgens haar zijn verricht met de bedoeling om het gemeentelijk voorkeursrecht te omzeilen. De rechtbank heeft de verzoeken van de gemeente toegewezen, en het hof heeft deze beslissing bevestigd. De Hoge Raad oordeelt dat de Wvg gemeenten de mogelijkheid biedt om nietigheid in te roepen van rechtshandelingen die de kennelijke strekking hebben afbreuk te doen aan hun voorkeurspositie. Het hof heeft vastgesteld dat de betrokken overeenkomsten in hun onderlinge samenhang bezien, de kennelijke strekking hebben om het voorkeursrecht van de gemeente te omzeilen. De Hoge Raad bevestigt dat de overdracht van beschikkingsmacht en economisch belang in enigerlei mate aan een derde kan leiden tot nietigheid op grond van artikel 26 Wvg. De gemeente hoeft niet te bewijzen dat de rechtshandeling daadwerkelijk afbreuk doet aan haar voorkeursrecht, maar moet wel aannemelijk maken dat de rechtshandeling met die strekking is verricht. De Hoge Raad concludeert dat de betrokken rechtshandelingen nietig zijn, omdat zij zijn verricht met de kennelijke strekking om het voorkeursrecht van de gemeente te omzeilen.

Conclusie

08/00497

mr. Keus

Parket, 29 mei 2009

Conclusie inzake:

1. Wijklijn Vastgoed B.V.

2. [Verzoekster 2]

(hierna afzonderlijk: Wijklijn en [verzoekster 2], en gezamenlijk: Wijklijn c.s.)

verzoeksters tot cassatie

tegen

de gemeente Rijnwoude

(hierna: de Gemeente)

verweerster in cassatie

In deze zaak is vooral aan de orde of de litigieuze overeenkomsten de kennelijke strekking hebben afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de Gemeente. Daarnaast speelt in verband met de toepasbaarheid van art. 26 Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg) de vraag of onder "bevel des rechters" als bedoeld in art. 10 lid 2 onder e Wvg het presidiale verlof tot onderhandse verkoop op grond van art. 3:268 lid 2 BW is begrepen, en of ook een hypotheekovereenkomst op grond van art. 26 Wvg kan worden nietig verklaard.

1. Feiten(1)

1.1 Wijklijn is eigenaar van twee percelen grasland, plaatselijk bekend [a-straat 1] te [plaats], kadastraal bekend gemeente Hazerswoude, sectie [A], nummer [001], groot 1 hectare, 78 are en 35 centiare, en nummer [002], groot 1 hectare, 41 are en 30 centiare (hierna: de percelen).

1.2 Bij besluit van 1 juli 2004 heeft de raad van de Gemeente de percelen aangewezen als gronden waarop de art. 10-24, 26 en 27 Wvg van toepassing zijn. Het voorstel tot het nemen van dit besluit is op 19 mei 2004 in de Staatscourant gepubliceerd. Het voorkeursrecht is bij besluit van burgemeester en wethouders van de Gemeente van 13 juni 2006 en raadsbesluit van 9 november 2006 bestendigd. In het structuurplan is aan de percelen en omliggende gronden een bedrijfsbestemming toegedacht.

1.3 Bij overeenkomst, ondertekend op 22 en 24 juni 2004, heeft Wijklijn de percelen als bouwterrein verkocht aan [betrokkene 1] (bestuurder van [verzoekster 2]), voor zich of nader te noemen meester, voor een bedrag van € 3.675.975,-. In art. 2 van de overeenkomst is bepaald dat de levering zal plaatsvinden binnen 45 dagen nadat de provincie de wijziging van het bestemmingsplan onherroepelijk heeft goedgekeurd, of zoveel eerder of later als verkoper en koper zullen overeenkomen. Art. 4 lid 5 bepaalt dat de koper verplicht is de koopprijs uiterlijk per de dag van de ondertekening van de akte van levering te voldoen. Art. 16 bepaalt dat de overeenkomst van rechtswege is ontbonden, indien de verkoper een beroep doet op de vervulling van de ontbindende voorwaarde dat op de datum van het ondertekenen van de akte van levering een verplichting bestaat het verkochte op grond van de Wvg te koop aan te bieden aan de Gemeente. Indien de verkoper niet tijdig op de in de overeenkomst omschreven wijze een beroep op de ontbindende voorwaarde heeft gedaan, is deze voorwaarde vervallen en kan zij niet meer tot ontbinding van de overeenkomst leiden. In art. 22 lid 1 onder A respectievelijk art. 23 is bepaald dat de koper tot 1 juli 2004 aan de verkoper zal vergoeden diens financieringslasten jegens Bouwfonds Property Finance uit de lopende financieringsrelatie en de vordering van Bouwfonds op die datum zal overnemen tegen volledige voldoening van Bouwfonds, met subrogatie in de rechten jegens de verkoper. Het aan Bouwfonds te betalen bedrag zal met de koopprijs van de percelen worden verrekend.

1.4 Op 28 juni 2004 heeft [verzoekster 2] met ABN AMRO Bank NV (hierna: ABN AMRO) een kredietovereenkomst gesloten. Op grond daarvan heeft [verzoekster 2] een rekening-courant krediet van € 300.000,- gekregen en een tweejarige lening op roll-over basis van € 950.000,-, "in het bijzonder ter financiering van aankoop grond en appartementen ten behoeve van projectontwikkeling".

1.5 Op 5 juli 2004 is een notariële akte opgemaakt, waaruit blijkt dat Wijklijn ten behoeve van ABN AMRO een recht van hypotheek op de percelen heeft verleend tot een bedrag van € 910.000,- tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen [verzoekster 2] uit hoofde van de aan haar verstrekte tweejarige lening ten bedrage van in totaal € 1.250.000,- aan ABN AMRO is verschuldigd. De akte is op 15 juli 2004 in het kadastrale register ingeschreven.

1.6 Op 8 augustus 2006 is de kredietovereenkomst tussen [verzoekster 2] en ABN AMRO met een jaar verlengd.

1.7 Op 16 november 2006 is een notariële akte opgemaakt, waaruit blijkt dat Wijklijn opnieuw een recht van hypotheek op de percelen heeft verleend ten behoeve van ABN AMRO tot zekerheid van hetgeen [verzoekster 2] aan ABN AMRO is verschuldigd uit hoofde van de rechtsverhouding tussen beiden, blijkend uit de overeenkomst van 8 augustus 2006. De akte is op 17 november 2006 in het kadastrale register ingeschreven. In beide hypotheekovereenkomsten is onder meer bepaald dat indien [verzoekster 2] in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het recht van hypotheek is verleend, ABN AMRO - samengevat - bevoegd is de percelen met toepassing van art. 3:268 lid 1 of lid 2 BW te doen verkopen.

2. Procesverloop

2.1 De Gemeente heeft een op 27 november 2006 gedateerd maar op 29 november 2006 ingekomen verzoekschrift op grond van art. 26 lid 1 Wvg, mede gericht tegen ABN AMRO als gerekestreerde, bij de rechtbank 's-Gravenhage ingediend. Zij heeft de rechtbank verzocht de overeenkomst tussen Wijklijn - als verkopende partij - en Phaedra, [verzoekster 2], [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], dan wel enige andere kopende partij, tot verkoop van de percelen kadastraal bekend gemeente Hazerswoude, sectie [A], nummer [001] en nummer [002], alsmede de op 15 juli 2005 en 17 november 2006 in het kadastrale register ingeschreven hypotheekovereenkomsten, voor zover daarin op genoemde percelen recht van hypotheek is gevestigd, althans voor zover daarin het recht is opgenomen tot openbare of onderhandse verkoop van deze percelen, nietig te verklaren.

2.2 Volgens de Gemeente vormen de koopovereenkomst, de kredietovereenkomsten en de hypotheekovereenkomsten tezamen een constructie van rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de Gemeente. De koopovereenkomst houdt in dat Wijklijn een leveringsverplichting heeft jegens [betrokkene 1], bestuurder van [verzoekster 2], en dat zij de percelen niet aan de Gemeente mag aanbieden. Volgens de Gemeente blijkt uit de bepalingen van de overeenkomst dat deze is gericht op projectontwikkeling. De financiële afspraken in de art. 22 en 23 van de overeenkomst zijn gunstig voor Wijklijn en kunnen worden beschouwd als een vorm van vooruitbetaling. De financieringsafspraken die tussen Wijklijn, [betrokkene 1] c.q. [verzoekster 2] en ABN AMRO zijn gemaakt, zijn van dien aard dat [verzoekster 2] belang erbij heeft parate executie uit te lokken en zo het gemeentelijk voorkeursrecht te omzeilen (rov. 2.2 van de beschikking van de rechtbank).

2.3 Wijklijn, [verzoekster 2] en ABN AMRO hebben verweer gevoerd.

2.4 Nadat de Gemeente bij de mondelinge behandeling op 12 februari 2007 ook de kredietovereenkomsten van 28 juni 2004 en 8 augustus 2006 in haar verzoek had betrokken(2), heeft de rechtbank bij beschikking van 28 maart 2007 het verzoek van de Gemeente toegewezen en de op 22 en 24 juni 2004 ondertekende koopovereenkomst, de kredietovereenkomsten van 28 juni 2004 en 31 juli 2006, alsmede de hypotheekovereenkomsten, neergelegd in de akten van 15 juli 2004 en 17 november 2006, nietig verklaard. De rechtbank heeft geoordeeld dat, hoewel de juridische levering is uitgesteld en geen vervreemding plaatsvindt, de beschikkingsmacht over de grond wel al in zoverre is overgedragen, dat Wijklijn niet meer vrij is de percelen aan de Gemeente aan te bieden omdat zij zich jegens [verzoekster 2] heeft verbonden. Met betrekking tot het economisch belang oordeelde de rechtbank dat van een overgang van dat belang sprake is, nu de art. 22 en 23 erin voorzien dat [verzoekster 2] de financiële verplichtingen van Wijklijn overneemt en in de rechten van de voormalig schuldeiser wordt gesubrogeerd. Voorts heeft de rechtbank erop gewezen dat de betrokken percelen strekken tot zekerheid van (een deel van) het bedrag dat [verzoekster 2] van ABN AMRO heeft geleend (rov. 3.4). De kredietovereenkomsten en de hypotheekovereenkomsten maken - aldus nog steeds de rechtbank - deel uit van de constructie waarin de feitelijke beschikkingsmacht over de percelen aan [verzoekster 2] is overgedragen (rov. 3.5).

2.5 Wijklijn en [verzoekster 2] hebben van de beschikking van de rechtbank hoger beroep bij het hof 's-Gravenhage ingesteld.

2.6 Op 15 oktober 2007 heeft de mondelinge behandeling ter terechtzitting van het hof plaatsgevonden.

2.7 Bij beschikking van 8 november 2007 heeft het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd. Het hof heeft onder meer het volgende overwogen:

"5.1 De Wvg beoogt de gemeenten de gelegenheid te geven in door hen aangewezen gebieden bij grondtransacties een voorkeurspositie te effectueren. Dat geschiedt in de eerste plaats doordat een verkoper van aangewezen gronden deze niet aan een ander kan leveren dan nadat de gemeente in de gelegenheid is gesteld deze te kopen (artikel 10, eerste lid, Wvg).

5.2 Deze regel geldt (onder meer) niet ingeval de levering geschiedt ingevolge een verkoop krachtens wetsbepaling of bevel des rechters of een openbare executoriale verkoop (artikel 10, tweede lid, onder e, Wvg). Artikel 3:268 BW, eerste lid, geeft in geval van hypotheek de hypotheekhouder bij verzuim van de schuldenaar met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, de bevoegdheid het verbonden goed in het openbaar executoriaal te doen verkopen. Daarnaast kunnen de hypotheekhouder of de hypotheekgever ingevolge het tweede lid van dat artikel bij zodanig verzuim de voorzieningenrechter verzoeken te bepalen dat de verkoop ondershands zal geschieden bij een overeenkomst die hem bij het verzoek ter goedkeuring zal worden voorgelegd. De voorzieningenrechter dient de hypotheekgever, de hypotheekhouder, beslagleggers en beperkt gerechtigden die bij een hogere opbrengst belang hebben, in de gelegenheid te stellen een gunstiger aanbod te doen. Hij kan, indien zodanig bod wordt gedaan, bepalen dat de verkoop overeenkomstig dit aanbod zal geschieden. Een zodanige bepaling beschouwt het hof als een rechterlijk bevel als bedoeld in artikel 10, tweede lid, onder e, van de Wvg. Het beroep dat Wijklijn c.s. doen op de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot wijziging van de Wvg in 1996, doet daaraan niet af, nu de door hen aangehaalde passage slechts betrekking heeft op openbare executoriale verkopen en niet op verkopen krachtens wetsbepaling of bevel des rechters. De voorzieningenrechter is bij zijn beslissing beperkt tot de vraag welk bod voor de hier aangeduide betrokkenen het gunstigst is. Het belang van de gemeente bij een op de verhypothekeerde percelen berustend voorkeursrecht kan bij zijn oordeel geen rol spelen; de gemeente komt door de totstandkoming van een zodanige beslissing derhalve buiten spel te staan. Anders dan bij een openbare executoriale verkoop wordt de gemeente bij deze procedure immers niet in de gelegenheid gesteld mee te bieden.

5.3 Daarnaast wordt de voorkeurspositie van de gemeente beschermd doordat de gemeente ingevolge artikel 26 Wvg de nietigheid kan inroepen van rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan haar in de wet geregelde voorkeurspositie. Of een zodanige kennelijke strekking bestaat, behoeft niet uitsluitend uit de tekst van de overeenkomst te blijken, zoals door Wijklijn c.s. wordt aangevoerd, maar kan ook worden afgeleid uit andere feiten en omstandigheden, waaronder de inhoud en strekking van andere in de procedure bekend geworden overeenkomsten (de "constructie", voor zover deze aan de rechter bekend is geworden). De overeenkomsten dienen derhalve in hun onderlinge samenhang te worden bezien.

5.4 Bij het tot stand brengen van de wijziging van artikel 26 Wvg in 2002 heeft de wetgever beoogd, naar aanleiding van jurisprudentie van de Hoge Raad, het artikel erop toe te spitsen dat private rechtshandelingen die afbreuk doen aan de voorkeurspositie van de gemeente, bloot staan aan vernietiging. Het gaat de wetgever daarbij om rechtshandelingen die zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, doch wel de beschikkingsmacht en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate worden overgedragen aan een of meer andere (rechts)personen; ook overdrachten van een deel van de beschikkingsmacht en het economisch belang staan bloot aan vernietiging (zie blz. 5 van de memorie van toelichting zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de Raad van State, Bijlagen II, 2001-2002, 27750, nr. 5). Anders dan door Wijklijn c.s. aangevoerd behoeven de betreffende rechtshandelingen derhalve niet meer zodanig te zijn opgezet dat de beschikkingsmacht en het economisch belang in zodanige mate worden overgedragen dat een resultaat wordt bereikt dat materieel op hetzelfde neerkomt als gehele of gedeeltelijke vervreemding.

6. Uit de aan het hof bekend geworden overeenkomsten leidt het hof het volgende af. Wijklijn heeft de percelen verkocht aan [betrokkene 1] c.q. [verzoekster 2] onder het beding dat in geval van levering de realisatie van de te stichten opstallen zal worden uitgevoerd door AAM Bouw B.V. Blijkens het beroepschrift (punt 28) is AAM Bouw B.V. een onderdeel van hetzelfde concern als Wijklijn. De overeenkomst heeft derhalve kennelijk ten doel het economische belang van het concern bij het zelf uitvoeren van de bouw veilig te stellen. Een verplichting om de bouw door deze bouwonderneming te laten verrichten kan het concern niet effectueren ingeval de percelen met toepassing van de Wvg door de Gemeente worden verworven. Op die grond acht het hof het in beginsel aannemelijk dat de koopovereenkomst ertoe strekt het voorkeursrecht van de Gemeente te omzeilen. Uit de koopovereenkomst blijkt voorts dat Wijklijn heeft beoogd het economisch belang bij de projectontwikkeling over te dragen aan [betrokkene 1] of een nader te noemen meester; in die overdracht heeft [verzoekster 2] aanleiding gezien een substantiële financiële verplichting aan te gaan. Daarmee is een aanmerkelijk gedeelte van het economisch belang in het kader van de overeenkomsten op een ander overgegaan. Daarbij komt dat de krediet- en hpotheekovereenkomsten in onderlinge samenhang bezien de in rechtsoverweging 5.2 geschetste weg voor Wijklijn c.s. openen om de percelen over te dragen op een wijze waarbij de Gemeente buitenspel wordt geplaatst. Bij de hypotheekovereenkomsten heeft Wijklijn een substantieel gedeelte van haar beschikkingsmacht uit handen gegeven. Zij heeft het immers niet in haar macht om ervoor te zorgen dat [verzoekster 2] aan haar verplichtingen uit de kredietovereenkomsten voldoet; indien dat niet gebeurt, kan ABN AMRO zonder instemming van Wijklijn tot executoriale verkoop (openbaar of ondershands) overgaan. Met recht hebben Wijklijn c.s. aangevoerd dat Wijklijn tot aanbieding van de percelen aan de Gemeente ingevolge de wet eerst verplicht is als zij tot levering wenst over te gaan, maar de omstandigheid dat Wijklijn heeft nagelaten de Gemeente te informeren over haar plannen, past in het beeld dat Wijklijn c.s. met de koopovereenkomst hebben beoogd het voorkeursrecht van de Gemeente te omzeilen. Uit de kredietovereenkomst van 28 juni 2004 valt af te leiden dat ABN AMRO op de hoogte was van de koopovereenkomst tussen Wijklijn en [betrokkene 1]. Het krediet werd verleend met het oog op projectontwikkeling. Uit de openbare registers had ABN AMRO kunnen opmaken dat op het moment van de totstandkoming van de overeenkomsten een gemeentelijk voorkeursrecht op de percelen rustte. In het licht hiervan is het hof van oordeel dat ook ABN AMRO redelijkerwijs geacht moet worden te hebben geweten dat de door haar gesloten overeenkomsten strekten tot ontwijking van het voorkeursrecht van de Gemeente. Nu Wijklijn c.s. ook in het kader van de onderhavige procedure het hof geen andere aannemelijke verklaring voor het totaal van de litigieuze overeenkomsten hebben voorgelegd, is het hof van oordeel dat deze, in hun onderlinge samenhang bezien, de kennelijke strekking hebben afbreuk te doen aan de in de Wvg geregelde voorkeurspositie van de Gemeente."

2.8 Wijklijn en [verzoekster 2] hebben tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft verweer gevoerd.

3. Inleiding

3.1 De Wvg stelt gemeenten in staat een grondstrategie en (omdat het voorkeursrecht een passief verwervingsinstrument is) een verwervingsbeleid te voeren. Het voorkeursrecht is ook een beschermingsinstrument tijdens de planontwikkeling, waardoor ongewenste verkopen kunnen worden voorkomen en grondspeculatie kan worden tegengegaan(4).

3.2 Uit de ontstaansgeschiedenis van de Wvg, en in het bijzonder van de Wet van 14 juni 2002 tot wijziging van onder anderen de artikelen 10 en 26 van de Wet voorkeursrecht gemeenten in verband met het tegengaan van de ontwijking van het voorkeursrecht van gemeenten bij de verwerving van onroerende zaken, Stb. 326, kan niet anders worden afgeleid dan dat naar de bedoeling van de wetgever alle rechtshandelingen die zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, doch waarbij de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate aan een of meer (rechts)personen worden overgedragen, aan vernietiging op grond van art. 26 Wvg, zoals dit met ingang van 1 september 2002 is komen te luiden, blootstaan(5). Daarbij zijn de intenties van de betrokken partijen niet beslissend, zoals onder meer blijkt uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer:

"Het gaat nu alleen om rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de gemeente. Dat is eenduidig vast te stellen. Het gaat immers niet om de intentie maar om de rechtshandeling."(6)

3.3 Anders dan het tweede lid van art. 26 Wvg bij eerste lezing zou kunnen doen vermoeden, is de gelding van art. 26 niet beperkt tot rechtshandelingen die in een akte zijn vervat. In de bepaling zoals zij tot 1 september 2002 gold, ontbrak de per die datum daarin opgenomen verwijzing naar de ontvangst van "de akte waarin de desbetreffende rechtshandeling is vervat" en was als ingangstijdstip van de termijn van acht weken waarbinnen een verzoek op grond van art. 26 Wvg moet worden gedaan, bepaald op het moment waarop "de desbetreffende rechtshandeling ter kennis van de gemeente is gekomen". Bij de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 27 750 is over de gewijzigde bepaling opgemerkt(7):

"Toelichting bij het nieuwe artikel 26, tweede lid, eerste volzin

De Hoge Raad heeft onlangs bij beschikking van 8 juni 2001, (NJ 2001, nr. 601), gemeente Duiven, het volgende uitgemaakt: aan het vereiste van artikel 26, tweede lid dat de gemeente binnen acht weken nadat de desbetreffende rechtshandeling haar ter kennis is gekomen de nietigheid daarvan moet inroepen, is pas dan voldaan wanneer aan de gemeente voldoende gegevens betreffende de inhoud van de rechtshandeling ter kennis zijn gekomen om te beoordelen of het geraden is een verzoek als bedoeld in artikel 26 in te dienen. Met deze uitspraak heeft de Hoge Raad de bestaande rechtsonzekerheid over de aanvang van de termijn van acht weken niet geheel weggenomen. Er kan onzekerheid blijven bestaan over de vraag op welk moment er "voldoende gegevens" ter kennis van de gemeente zijn gekomen.

De voorgestelde wijziging van artikel 26, tweede lid beoogt ook deze resterende rechtsonzekerheid op te heffen. Door te bepalen dat een verzoek om vernietiging moet worden ingediend binnen acht weken nadat de gemeente een afschrift heeft ontvangen van de akte waarin de rechtshandeling is vervat wordt aan die onzekerheid een einde gemaakt en kunnen nodeloze procedures bij de rechtbank worden voorkomen.

Volledigheidhalve wordt voorts verwezen naar de beslissing van de Hoge Raad in bovenbedoelde zaak dat het bestaande artikel 26, tweede lid zich niet verzet tegen indiening van een verzoek vóórdat de termijn van acht weken is aangevangen. Dit geldt evenzeer bij het voorgestelde artikel 26, tweede lid. De gemeente kan bijvoorbeeld de nietigheid inroepen van een rechtshandeling waarvan zij slechts op mondelinge wijze kennis draagt of vermoedt (cursivering toegevoegd; LK)."

3.4 Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet expliciet dat naast opzichzelfstaande, afzonderlijke rechtshandelingen ook een samenstel van rechtshandelingen (in de termen van rov. 5.3 van de bestreden beschikking: een "constructie") kan worden nietig verklaard. Gelet op de doelstelling van de Wvg, zoals aangescherpt bij de Wet van 14 juni 2002, valt echter niet in te zien waarom dat laatste zou zijn uitgesloten. Een uitleg van art. 26 Wvg, volgens welke het voor de effectiviteit van de bepaling verschil zou maken of aan een constructie die afbreuk doet aan de gemeentelijke voorkeurspositie in één enkele, dan wel in méér onderling samenhangende rechtshandelingen is vormgegeven, ligt, zeker tegen de achtergrond van de (op het tegengaan van de ontwijking van het voorkeursrecht bij de verwerving van onroerende zaken gerichte) Wet van 14 juni 2002, niet voor de hand. Dat de (initiatief)wetgever geen ruimte heeft willen laten voor het ontlopen van nietigverklaring door het "verknippen" van constructies in meer (ogenschijnlijk opzichzelfstaande) rechtshandelingen, blijkt ook hieruit dat de wetgever niet heeft willen kwantificeren in welke mate beschikkingsmacht en economisch belang aan een derde dienen te worden overgedragen vooraleer nietigverklaring kan worden uitgesproken, omdat een in dat verband te hanteren drempel aanleiding zou kunnen zijn voor "nieuwe constructies", zoals een "serie contracten die voorzien in opvolgende geringe overdrachten met betrekking tot dezelfde onroerende zaak":

"Wij hebben ervan af gezien in deze bepaling een drempel op te nemen. Wij zien geen objectieve maatstaven om de hoogte van zo'n drempel te onderbouwen. Bovendien zou het opnemen van een drempel aanleiding kunnen zijn voor nieuwe constructies ter ontwijking van het gemeentelijk voorkeursrecht waarbij met name wordt gedacht aan een serie contracten die voorzien in opvolgende geringe overdrachten met betrekking tot dezelfde onroerende zaak."(8)

Er is mijns inziens geen principieel verschil tussen het "verknippen" van constructies in meer (ogenschijnlijk opzichzelfstaande) rechtshandelingen en de door De Groot(9) bedoelde gang van zaken volgens welke rechtshandelingen zodanig worden ingekleed dat optisch (in de aan de gemeente kenbaar te maken akte) het economisch belang volledig bij de eigenaar blijft (waardoor de overeenkomst volgens de nieuwe(10) criteria niet vernietigbaar zou zijn), terwijl de reële situatie wordt geregeld in onderhandse (en aan de gemeente niet bekende) documenten ("sideletters"). In beide gevallen behoort nietigverklaring mogelijk zijn, ongeacht of de beoogde rechtsbetrekkingen in één of meer rechtshandelingen c.q. documenten zijn belichaamd.

3.5 Het hof heeft in rov. 6, laatste volzin, geoordeeld dat de litigieuze overeenkomsten, in hun onderlinge samenhang bezien, de kennelijke strekking hebben afbreuk te doen aan de in de Wvg geregelde voorkeurspositie van de Gemeente. In dat verband heeft het hof allereerst uit het doel van de koopovereenkomst (het zekerstellen van een - ingeval van verwerving van de percelen door de Gemeente niet afdwingbare - positie van het concern waartoe Wijklijn behoort bij de realisatie van de te stichten opstallen) afgeleid dat deze ertoe strekt het voorkeursrecht van de Gemeente te omzeilen (rov. 6, tweede tot en met zesde volzin). Voorts heeft het hof geoordeeld dat uit de koopovereenkomst en uit de substantiële, door [verzoekster 2] aangegane financiële verplichting blijkt dat een aanmerkelijk gedeelte van het economisch belang in het kader van de overeenkomsten op een ander (dan Wijklijn) is overgegaan (rov. 6, zevende en achtste volzin). Daarbij komt, nog steeds volgens het hof, dat Wijklijn bij de hypotheekovereenkomsten een substantieel gedeelte van haar beschikkingsmacht uit handen heeft gegeven, in het bijzonder omdat niet zij (maar [verzoekster 2]) het in haar macht heeft of de kredietovereenkomsten, tot zekerheid waarvan de betrokken hypotheekverlening strekt, al dan niet worden nagekomen, en daarmee of ABN AMRO zonder instemming van Wijklijn tot (onderhandse of openbare) executoriale verkoop kan overgaan (rov. 6, negende tot en met elfde volzin). Het hof heeft bovendien overwogen dat het feit dat Wijklijn de Gemeente niet heeft geïnformeerd over haar plannen, past in het beeld dat Wijklijn c.s. met de koopovereenkomst hebben beoogd het voorkeursrecht van de Gemeente te omzeilen (rov. 6, twaalfde volzin). Voorts heeft het hof geoordeeld dat ABN AMRO redelijkerwijs moet worden geacht te hebben geweten dat de met haar gesloten (krediet- en hypotheek)overeenkomsten tot ontwijking van het voorkeursrecht van de Gemeente strekten (rov. 6, dertiende tot en met zestiende volzin). Ten slotte heeft aan het oordeel van het hof bijgedragen dat Wijklijn c.s. ook geen andere aannemelijke verklaring voor het totaal van de litigieuze overeenkomsten hebben gegeven (rov. 6, zeventiende volzin).

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1 Het middel omvat, naast een inleiding(11), vier klachten (II.2-II.5), waarvan de vierde klacht (II.5) een negental subklachten (II.5.2-II.5.7(12)) omvat.

4.2 De eerste klacht (II.2; onderdelen 14-20) is gericht tegen rov. 5.2. Daarin heeft het hof volgens de klacht geoordeeld dat het verlof dat de president van de rechtbank ingevolge art. 3:268 lid 1 BW voor een onderhandse verkoop kan geven als een rechterlijk bevel als bedoeld in art. 10 lid 2 onder e Wvg moet worden beschouwd en dat die mogelijkheid van (verlof tot) onderhandse verkoop de Gemeente "buitenspel" zet en aldus het voorkeursrecht van de Gemeente op ongeoorloofde wijze schaadt (onderdeel 15). Dit oordeel is volgens de klacht onjuist, althans onbegrijpelijk (onderdeel 16). Daartoe voert de klacht onder aanhaling van een passage uit memorie van toelichting (Kamerstukken II 1994-1995, 24 235, nr. 3, p. 12) aan dat uit de parlementaire geschiedenis van het huidige art. 10 lid 2 onder e Wvg blijkt dat die bepaling restrictief moet worden uitgelegd en slechts op "gedwongen openbare verkopen" ziet (onderdelen 17 en 18). Het "oprekken" van de uitzondering tot niet-openbare onderhandse verkopen via een - niet onmiddellijk voor de hand liggende - interpretatie van het begrip "bevel des rechters" is, nog steeds volgens de klacht, dan ook niet juist.

4.3 Strikt genomen mist de klacht feitelijke grondslag, waar, anders dan onderdeel 15 lijkt te veronderstellen, het bestreden oordeel met betrekking tot een mogelijke verkoop krachtens bevel des rechters niet steunt op art. 3:268 lid 1 BW, maar op art. 3:268 lid 2 BW. Waar de klacht echter onmiskenbaar op art. 3:268 lid 2 BW ziet, meen ik dat zij ook aldus mag worden opgevat.

4.4 Voor de beoordeling van de klacht is van belang dat de huidige formulering van art. 10 lid 2 onder e Wvg ("een verkoop krachtens wetsbepaling of bevel des rechters of een openbare executoriale verkoop") goeddeels overeenstemt met de formulering van art. 7 lid 2 onder g van het oorspronkelijke wetsvoorstel 13 713 (Kamerstukken II 1975-1976, 13 713, nr. 2, p. 4). Na in het eerste lid te hebben vooropgesteld dat een verkoper eerst tot vervreemding kan overgaan nadat de gemeente in de gelegenheid is gesteld het desbetreffende onroerend goed of zakelijk recht te kopen, vermeldde art. 7 in het tweede lid, aanhef en onder e, dat het bepaalde in het eerste lid niet geldt ingeval de vervreemding geschiedt ingevolge:

"g. een verkoop krachtens wetsbepaling of krachtens een bevel des rechters, een executoriale verkoop of een verkoop krachtens een beding, als bedoeld in artikel 1223, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek."

De bepaling was als volgt toegelicht(13):

"Vervreemding kan, zoals reeds eerder is uiteengezet, in aangewezen gebieden slechts plaatsvinden nadat de gemeente de gelegenheid tot verwerving is geboden (artikel 7, eerste lid). Dit sluit openbare verkoop uit, omdat daarbij niet gewaarborgd is dat aan de gemeente zal worden gegund en bovendien niet dat de prijsnorm van de Onteigeningswet in acht zal worden genomen.

Een uitzondering is echter gemaakt voor de gevallen dat openbare verkoop is voorgeschreven of uitsluitend toegelaten. De ondergetekenden zijn van mening, dat daarbij de belangen van de (mede)gerechtigden of de schuldeisers boven die van de gemeente moeten gaan. Verdere uitzonderingen zijn gemaakt voor vervreemding ingevolge bepaalde overeenkomsten of een uiterste wilsbeschikking (artikel 7, tweede lid)."

Waar de toelichting spreekt van een "uitzondering (...) voor de gevallen dat openbare verkoop is voorgeschreven of uitsluitend toegelaten", heeft zij onmiskenbaar betrekking op de hiervoor geciteerde uitzondering van art. 7 lid 2 onder g. Dat impliceert dat de wetgever ook met de (overigens niet toegelichte) "verkoop krachtens wetsbepaling of krachtens een bevel des rechters" een openbare verkoop voor ogen heeft gestaan. Zulks vindt bevestiging in het verdere lot van de voorgestelde bepaling.

Bij tweede nota van wijzigingen werd de betrokken uitzondering verruimd, en wel aldus dat het bepaalde in art. 7 lid 2 onder g aldus kwam te luiden: "een openbare verkoop". Deze wijziging werd als volgt toegelicht(14):

"Ad VI.3. Deze wijziging hangt samen met de hierna te bespreken, onder VIII opgenomen wijziging van artikel 13, vierde lid. Nu daarin als grondslag voor de prijsbepaling de verkeerswaarde wordt gegeven, welke verkeerswaarde eveneens maatgevend is voor de prijsvorming bij openbare verkopen waar gemeenten op gelijke voet als particulieren kunnen mededingen, is er geen aanleiding deze soort verkopen te onderwerpen aan de toepassing van het voorkeursrecht."

Het ligt voor de hand dat de nieuwe uitzondering van "een openbare verkoop" de reeds in de oorspronkelijk voorgestelde tekst uitgezonderde "verkoop krachtens wetsbepaling of krachtens een bevel des rechters" mede omvatte en dat de wetgever met zodanige verkoop dus een openbare verkoop voor ogen stond. Zou dat anders zijn, dan zou de (niet-openbare) "verkoop krachtens wetsbepaling of krachtens een bevel des rechters" bij de tweede nota van wijzigingen zonder enige nadere toelichting alsnog aan de toepassing van het voorkeursrecht zijn onderworpen, om daarvan vervolgens bij de Wet van 4 juli 1996, Stb. 389 (waarbij de wetgever ervoor koos "de uitzondering wederom te beperken tot de "verplichte" openbare verkopen zoals ook oorspronkelijk de bedoeling was"(15)), zonder enige, daarop toegespitste toelichting, opnieuw te worden uitgezonderd. Het is bepaald onaannemelijk dat de wetgever een en ander daadwerkelijk heeft beoogd.

Los van de vraag of art. 10 lid 2 onder e Wvg met "een verkoop krachtens (...) een bevel des rechters" een openbare verkoop op het oog heeft, kan overigens de vraag rijzen of de rechterlijke interventie als bedoeld in art. 3:268 lid 2 BW al dan niet in een bevel des rechters in de zin van art. 10 lid 2 onder e Wvg uitmondt. In dat verband kan men wellicht onderscheiden tussen de goedkeuring van de aan de rechter voorgelegde overeenkomst en de bepaling door de rechter dat de verkoop dient te geschieden overeenkomstig een gunstiger aanbod dat de hypotheekgever, een hypotheekhouder, beslaglegger of zakelijk gerechtigde heeft voorgelegd. Het hof heeft kennelijk die laatste bepaling voor ogen gehad:

"5.2 (...) Hij (de voorzieningenrechter; LK) kan, indien zodanig bod wordt gedaan, bepalen dat de verkoop overeenkomstig dit bod zal geschieden. Een zodanige bepaling beschouwt het hof als een rechterlijk bevel als bedoeld in art. 10, tweede lid, onder e, van de Wvg. (...)"

Over de aard van een toewijzende beschikking, en meer in het bijzonder over de vraag of zodanige beschikking met zich brengt dat voor het betrokken bod mag of moet worden verkocht, wordt verschillend gedacht(16). Ik ga op die kwestie niet verder in, nu de verkoop op grond van art. 3:268 lid 2 BW naar mijn mening reeds in verband met zijn niet-openbare karakter buiten het bereik van de uitzondering van art. 10 lid 2 onder e Wvg valt.

4.5 Alhoewel ik de klacht op zichzelf gegrond acht, meen ik dat zij niet tot cassatie kan leiden. Het hof heeft in rov. 5.4, slot, terecht geoordeeld dat voor nietigverklaring op grond van art. 26 Wvg, zoals deze bepaling na de wetswijziging van 2002 luidt, een overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang volstaat. In rov. 6 heeft het hof, na te hebben vastgesteld dat in het kader van de aan het hof bekend geworden overeenkomsten "een aanmerkelijk gedeelte van het economisch belang (...) op een ander (is) overgegaan" (achtste volzin), vervolgens (in de negende tot en met de elfde volzin) geoordeeld:

"Daarbij komt dat de krediet- en hypotheekovereenkomsten in onderlinge samenhang bezien de in rechtsoverweging 5.2 geschetste weg voor Wijklijn c.s. openen om de percelen over te dragen op een wijze waarbij de Gemeente buitenspel wordt geplaatst. Bij de hypotheekovereenkomsten heeft Wijklijn een substantieel gedeelte van haar beschikkingsmacht uit handen gegeven. Zij heeft het immers niet in haar macht om ervoor te zorgen dat [verzoekster 2] aan haar verplichtingen uit de kredietovereenkomsten voldoet; indien dat niet gebeurt, kan ABN AMRO zonder instemming van Wijklijn tot executoriale verkoop (openbaar of ondershands) overgaan."

In de twee laatste volzinnen van de geciteerde passage ligt besloten dat naar het oordeel van het hof, naast een overdracht van een aanmerkelijk gedeelte van het economisch belang, óók van een overdracht van een substantieel gedeelte van de beschikkingsmacht sprake is, dit laatste niet slechts in verband met de mogelijkheid van een verkoop op de voet van art. 3:268 lid 2 BW, maar óók in verband met de mogelijkheid van een openbare executoriale verkoop ("executoriale verkoop (openbaar of onderhands)"). Daaraan doet de voorafgaande volzin ("Daarbij komt (...)"), waarin aan de mogelijkheid van een verkoop op grond van art. 3:268 lid 2 BW wordt gerefereerd, niet af. De verwijzing naar de mogelijkheid van een verkoop op grond van art. 3:268 lid 2 BW "waarbij de Gemeente buitenspel wordt geplaatst" (welke mogelijkheid ook losstaat van de eerder in rov. 6 besproken overdracht van economisch belang) is niet dragend, maar kennelijk ten overvloede opgenomen in rov. 6, die uitmondt in het oordeel dat de litigieuze overeenkomsten de kennelijke strekking hebben afbreuk te doen aan de in de Wvg geregelde voorkeurspositie van de Gemeente.

4.6 In onderdeel 20 betogen Wijklijn c.s. nog dat 's hofs oordeel, indien dat geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft, tegenstrijdig en dus onbegrijpelijk is. Alsdan heeft het hof immers geoordeeld dat gebruikmaking van een in de wet neergelegde uitzondering op de aanbiedingsplicht het gemeentelijk voorkeursrecht op ongeoorloofde wijze ondermijnt.

Het onderdeel komt niet aan de orde, omdat het hof met zijn oordeel dat een verkoop op grond van art. 3:268 lid 2 BW binnen het bereik van de uitzonderingsbepaling van art. 10 lid 2 onder e Wvg valt, anders dan aan het onderdeel ten grondslag is gelegd, van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. Overigens teken ik ten overvloede aan dat rechtshandelingen niet zonder meer van nietigverklaring op grond van art. 26 Wvg zijn gevrijwaard, op de enkele grond dat zij (zoals de uitgezonderde rechtshandelingen als bedoeld in art. 10 lid 2 Wvg) buiten het bereik van art. 10 lid 1 Wvg vallen. Art. 26 Wvg is immers juist van betekenis ten aanzien van rechtshandelingen waarop art. 10 lid 1 Wvg geen vat heeft.

4.7 De tweede klacht (II.3; onderdelen 21-24) keert zich tegen rov. 5.3. Daarin heeft het hof overwogen dat het antwoord op de vraag of van de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het gemeentelijk voorkeursrecht sprake is, niet uitsluitend uit de tekst van de overeenkomst behoeft te blijken, maar ook kan worden afgeleid uit andere feiten en omstandigheden, waaronder de inhoud en strekking van andere in de procedure bekend geworden overeenkomsten (de "constructie", voor zover deze aan de rechter is bekend geworden). Volgens onderdeel 22 is deze overweging onjuist en onvolledig, althans onduidelijk. Onderdeel 23 betoogt dat het hof zich niet (zichtbaar) rekenschap heeft gegeven van het feit dat het vereiste van de "kennelijke strekking" impliceert dat aan de hand van een "objectiveerbaar criterium" moet worden beoordeeld of de gewraakte rechtshandeling beoogt het voorkeursrecht te ontgaan. Volgens het onderdeel zal uit de betrokken rechtshandeling zelf, althans uit de schriftelijke stukken waarin die rechtshandeling neerslag heeft gevonden, moeten blijken van het "afbreuk doen aan het voorkeursrecht". De verwijzing naar "andere feiten en omstandigheden" is, nog steeds volgens het onderdeel onjuist, althans onbegrijpelijk, met name wanneer die "andere feiten en omstandigheden" subjectieve elementen bevatten. Onderdeel 24 betoogt dat het hof in de bestreden rechtsoverweging voorts lijkt te hebben miskend dat de bewijslast voor de bedoelde "kennelijke strekking" op de Gemeente rust.

4.8 In de parlementaire geschiedenis is over het vereiste van de 'kennelijke strekking' het volgende opgemerkt:

"Het gaat om situaties waarbij de gemeentelijke overheid het voorkeursrecht heeft ingevoerd en de betrokken private partijen daar kennelijk niet om hebben gevraagd. Het is dan in eerste instantie ook aan de gemeente om aan te tonen dat een private rechtshandeling afbreuk doet aan haar in de wet geregelde voorkeurspositie. De woorden "kennelijke strekking" bevatten een objectiveerbaar criterium."(17)

En:

"Het gaat nu alleen om rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de gemeente. Dat is eenduidig vast te stellen. Het gaat immers niet om de intentie maar om de rechtshandeling."(18)

Anders dan onderdeel 23 kennelijk veronderstelt, impliceert het gegeven dat met het criterium van de "kennelijk strekking" een objectiveerbaar criterium is bedoeld, allerminst dat de rechter zich bij zijn onderzoek zou moeten beperken tot hetgeen uit de (tekst van de) betrokken rechtshandeling zelf blijkt en dat hij andere feiten en omstandigheden (die de "context" van de betrokken rechtshandeling bepalen) daarin niet zou mogen betrekken. Het onderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden.

Overigens wijs ik erop dat het hof blijkens het slot van rov. 5.3 met "andere feiten en omstandigheden" in het bijzonder heeft gedoeld op de omstandigheid dat de litigieuze overeenkomsten deel uitmaken van een samenhangende constructie. Volgens het hof brengt deze omstandigheid met zich dat de litigieuze overeenkomsten niet ieder voor zich, maar in hun onderlinge samenhang moeten worden bezien, hetgeen impliceert dat het bij de beoordeling van één van die overeenkomsten mede aankomt op de inhoud en strekking van de andere in de procedure bekend geworden overeenkomsten. In deze benadering, die mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt(19), verlegt het hof weliswaar de aandacht van de individuele overeenkomsten naar het samenhangend geheel dat zij vormen, maar verwijdert het zich voor het overige niet van hetgeen uit de (tekst van de) betrokken rechtshandeling(en) zelf blijkt.

Onderdeel 23 kan niet tot cassatie leiden, evenmin als onderdeel 24, dat over een miskenning van de op de Gemeente rustende bewijslast klaagt. Waar het hof in de bestreden rov. 5.3 slechts heeft geoordeeld dat de "kennelijke strekking" van een overeenkomst niet slechts uit de tekst daarvan, maar ook uit andere feiten en omstandigheden, waaronder de inhoud en strekking van andere in de procedure bekend geworden overeenkomsten (de "constructie", voor zover deze aan de rechter bekend is geworden), kan worden afgeleid en dat de betrokken overeenkomsten dus in hun onderlinge samenhang moeten worden bezien, was de bewijslast ter zake van de "kennelijke strekking" van de litigieuze overeenkomsten in het geheel niet aan de orde en valt niet in te zien waarom het hof zou hebben miskend dat die bewijslast op de Gemeente rustte.

4.9 De derde klacht (II.4; onderdelen 25-30) betoogt in onderdeel 26 dat het hof in rov. 5.4 een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Volgens de klacht is, ook na de wetswijziging van 2002, voor een nietigverklaring niet vereist dat beschikkingsmacht en economisch belang in enigerlei mate zijn overgedragen, maar dat zij zijn overgedragen "in een zodanige mate (...) dat een resultaat wordt bereikt dat materieel op hetzelfde neerkomt als vervreemding", zoals geformuleerd in de zogenaamde novemberbeschikkingen van de Hoge Raad(20). Volgens de klacht (onderdeel 28) is dit uitgangspunt bij de wetswijziging van 2002 niet (principieel) verlaten(21).

4.10 De klacht faalt. Uit de geschiedenis van totstandkoming van de wijzigingswet van 14 juni 2002, Stb. 2002, 326, kan niet anders worden afgeleid dan dat naar de bedoeling van de wetgever alle rechtshandelingen die zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, doch waarbij de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate worden overgedragen aan een of meer (rechts)personen, blootstaan aan vernietiging op grond van art. 26 Wvg, zoals dit met ingang van 1 september 2002 is komen te luiden(22).

4.11 De vierde klacht (II.5; onderdelen 31-80) keert zich - met negen subklachten - tegen rov. 6. De onderdelen 31-36 bevatten een algemene klacht die inhoudt dat de in rov. 6 gegeven motivering van het oordeel dat de litigieuze overeenkomsten, in hun onderlinge samenhang bezien, de kennelijke strekking hebben afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de Gemeente, onjuist althans onbegrijpelijk is. Voor een eventuele nietigverklaring zijn - volgens het onderdeel - twee elementen van belang: enerzijds (cumulatief) de overdracht van economisch belang en beschikkingsmacht en anderzijds het feit dat de betrokken rechtshandeling de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan de positie van de gemeente.

4.12 De klacht berust op een onjuist uitgangspunt. Naar in de geschiedenis van totstandkoming van de wijzigingswet van 14 juni 2002, Stb. 326, ligt besloten, is met een overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang een kennelijke strekking om afbreuk te doen aan de gemeentelijke voorkeurspositie reeds gegeven en komt aan het criterium van een "kennelijke strekking" in een situatie waarin van een zodanige overdracht sprake is, geen verdere betekenis toe(23).

4.13 De eerste subklacht (II.5.2; onderdelen 38-44) houdt in dat, voor zover in 's hofs oordeel ligt besloten dat een ("platte") koopovereenkomst en een hypotheekovereenkomst voor nietigverklaring op grond van art. 26 Wvg in aanmerking komen, dat oordeel onjuist is. Waar de koper bij een "platte" koopovereenkomst slechts aanspraak krijgt op levering van grond na het einde van het voorkeursrecht, valt niet in te zien hoe daarbij beschikkingsmacht en economisch belang kunnen worden overgedragen (onderdeel 39). Met betrekking tot de hypotheekovereenkomst heeft volgens de subklacht te gelden dat moet worden onderscheiden tussen vervreemdingen en zogenaamde verkapte vervreemdingen (onderdeel 41), dat de vervreemdingen in de zin van de Wvg limitatief zijn opgesomd in art. 1 onder a Wvg(24) (onderdeel 42) en dat art. 26 Wvg blijkens HR 9 april 1999, NJ 2000, 688, m.nt. WMK, in het bijzonder ertoe strekt de gemeente de bevoegdheid te verschaffen de nietigheid in te roepen van rechtshandelingen waardoor afbreuk wordt gedaan aan de voorkeurspositie van de gemeente zonder dat de in art. 3:17 lid 1 onder a BW bedoelde rechtstoestand van het desbetreffende registergoed verandering ondergaat, zoals bijvoorbeeld de overeenkomst waarbij de rechthebbende aan een ander de "economische eigendom" van het goed verschaft (onderdeel 43). Onderdeel 44 concludeert dat uit dit een en ander volgt dat art. 26 Wvg is bedoeld voor rechtshandelingen die niet de toestand van een registergoed betreffen en dus niet is bedoeld om te worden ingezet tegen een hypotheekovereenkomst.

4.14 De subklacht mist feitelijke grondslag, voor zover daaraan de veronderstelling ten grondslag ligt (zie onderdeel 38: "Onjuist is het oordeel van het Hof voor zover daarin besloten ligt de opvatting (...)") dat uit de bestreden beschikking zou blijken dat het hof van opvatting is dat een ("platte") koopovereenkomst voor nietigverklaring op grond van art. 26 Wvg in aanmerking komt. Het hof heeft een overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang niet louter uit de koopovereenkomst (nog daargelaten of deze "plat" was) afgeleid, maar uit de "constructie" van samenhangende overeenkomsten (waaronder, naast de koopovereenkomst, de beide kredietovereenkomsten en hypotheekverleningen).

4.15 Voor zover de subklacht de vatbaarheid van hypotheekovereenkomsten voor nietigverklaring op grond van art. 26 Wvg betreft, acht ik haar ongegrond.

Dat vestiging van een recht van hypotheek geen vorm van vervreemding is in de zin van art. 1 Wvg, acht ik voor de reikwijdte van art. 26 Wvg niet beslissend. Art. 26 Wvg ziet immers juist op rechtshandelingen, andere dan vervreemdingen, waarop het voorkeursrecht (c.q. art. 10 lid 1 Wvg) geen vat heeft.

Evenmin acht ik de door onderdeel 43 genoemde beschikking van de Hoge Raad beslissend. Daarin oordeelde de Hoge Raad in rov. 5.3:

"5.3. Uit dit een en ander moet worden afgeleid dat de bepaling (art. 26 Wvg; LK) in het bijzonder ertoe strekt de gemeente de bevoegdheid te verschaffen de nietigheid in te roepen van handelingen waardoor afbreuk wordt gedaan aan de voorkeurspositie van de gemeente zonder dat de in art. 3:17 lid 1 onder a bedoelde rechtstoestand van het desbetreffende registergoed verandering ondergaat, zoals bijvoorbeeld de overeenkomst waarbij de rechthebbende aan een ander de "economische eigendom" van het goed verschaft.

Dit leidt tot de gevolgtrekking dat noch de wetsgeschiedenis noch de strekking van art. 26 lid 1 dwingen tot een uitleg van deze bepaling in die zin dat zij de gemeente de bevoegdheid verschaft ook de nietigheid in te roepen van rechtshandelingen die zijn ingeschreven vóórdat de gemeente haar voorkeurspositie ten aanzien van het betrokken goed heeft verkregen. Een zodanige uitlegging van de bepaling dient te worden verworpen omdat aanvaarding van de bevoegdheid van de gemeente om ook de nietigheid in te roepen van rechtshandelingen die zijn ingeschreven vóór het in art. 8a lid 2 bedoelde tijdstip waarop de gemeente haar voorkeurspositie verkrijgt, niet zou stroken met de rechtszekerheid die wordt beoogd met de, in Boek 3, Titel 2, neergelegde, regeling betreffende inschrijving van rechtsfeiten in de openbare registers."

Anders dan de subklacht veronderstelt, impliceert de opvatting van de Hoge Raad volgens welke art. 26 Wvg in het bijzonder ertoe strekt de gemeente de bevoegdheid te verschaffen de nietigheid in te roepen van handelingen waardoor afbreuk wordt gedaan aan de voorkeurspositie van de gemeente zonder dat de in art. 3:17 lid 1 onder a BW bedoelde rechtstoestand van het desbetreffende registergoed verandering ondergaat, allerminst dat handelingen die zodanige verandering wél meebrengen, categorisch buiten het bereik van art. 26 Wvg zouden vallen. Dat geldt niet alleen op grond van de (niet-exhaustieve) formulering "in het bijzonder", maar ook omdat het tegendeel geenszins voortvloeit uit "dit een en ander" waarop de Hoge Raad zich in de aangehaalde passage heeft gebaseerd: na in rov. 5.2 onder a te hebben vastgesteld dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het voorkeursrecht niet eerder in werking treedt dan daags na dagtekening van de Staatscourant waarin zijn neerlegging ter inzage is bekendgemaakt, heeft de Hoge Raad in rov. 5.2 onder b de navolgende passage geciteerd uit de nota naar aanleiding van het verslag, betrekking hebbende op de wijziging van art. 26 Wvg waarbij de opzet van wijzigingsgrond die tot limitatief opgesomde transacties was beperkt, werd verlaten en door de mogelijkheid van vernietiging van alle rechtshandelingen, verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar wettelijke voorkeurspositie, werd vervangen(25):

"Artikel 26 (nieuw) ziet in tegenstelling tot het vigerende artikel 26 daarom op álle rechtshandelingen die de kennelijke strekking hebben afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente. De ervaring, onder meer met de fiscale wetgeving, heeft inmiddels geleerd dat allerlei constructies niet doelmatig in limitatieve zin in wetsbepalingen zijn te omschrijven, omdat zij veelal bepaald worden door de specifieke omstandigheden en het moment waarop de situatie zich voordoet. Het criterium zelf (nietigheid inroepen indien er sprake is van "de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar in deze wet geregelde voorkeurspositie") is overigens niet gewijzigd."

Men kan (zoals de Hoge Raad kennelijk heeft gedaan) de geciteerde passage aldus opvatten dat ("in het bijzonder") hetgeen onder de oude bepaling aan nietigverklaring blootstond, ook binnen het bereik van de nieuwe bepaling valt, maar men kan daaruit zeker niet afleiden dat de nieuwe bepaling in haar bereik zou zijn beperkt tot rechtshandelingen die, ook anders dan ten aanzien van hun "kennelijke strekking", met de aanvankelijk limitatief opgesomde transacties vergelijkbaar zouden zijn. In de door de Hoge Raad geciteerde passage wordt juist benadrukt dat de nieuwe bepaling op álle rechtshandelingen met zodanige strekking ziet en dat de limitatieve opzet van de oude bepaling is verlaten.

Overigens ging het in de beschikking van de Hoge Raad uiteindelijk om de vraag of het posterieure voorkeursrecht via de route van een verzoek tot nietigverklaring tegen een anterieure inschrijving in de openbare registers in stelling kon worden gebracht. De aangehaalde beslissing over de reikwijdte van art. 26 Wvg culmineert in het oordeel dat een bevoegdheid de nietigheid in te roepen van rechtshandelingen die zijn ingeschreven vóór het tijdstip waarop de gemeente haar voorkeurspositie verkrijgt, niet zou stroken met de rechtszekerheid die wordt beoogd met de in boek 3, titel 2, neergelegde regeling betreffende inschrijving van rechtsfeiten in de openbare registers. Daarbij lijkt het moment waarop de gemeente haar voorkeurspositie verkreeg (en niet de vraag of de in art. 3:17 lid 1 onder a BW bedoelde rechtstoestand van het desbetreffende registergoed met de litigieuze rechtshandeling verandering heeft ondergaan) beslissend(26).

Aan het voorgaande voeg ik nog toe dat de verdedigde opvatting Wijklijn c.s. hoe dan ook geen soelaas kan bieden, nu een wijziging van de in art. 3:17 lid 1 onder a BW bedoelde rechtstoestand eerst intreedt met de vestiging van de hypotheek door de inschrijving van de zakelijke of goederenrechtelijke overeenkomst, houdende de verlening van de hypotheek, in de openbare registers, en niet al met het opmaken van die zakelijke of goederenrechtelijke overeenkomst (de hypotheekverlening), laat staan met de obligatoire overeenkomst, waarbij de hypotheekgever zich verbindt een hem toebehorend goed met hypotheek te bezwaren(27). Waar de obligatoire overeenkomst die (mede) tot hypotheekverlening verplicht, op zichzelf niet tot wijzigingen in de rechtstoestand van het betrokken registergoed leidt, staat de verdedigde opvatting niet aan een nietigverklaring daarvan op grond van art. 26 Wvg in de weg. De gevolgen van een dergelijke nietigverklaring voor het mogelijk reeds gevestigde recht van hypotheek zijn echter niet minder vergaand dan die van een aantasting van de hypotheekovereenkomst en het recht van hypotheek zelf. Waar in geval van nietigverklaring van de obligatoire overeenkomst de titel aan de hypotheekverlening komt te ontvallen, kan ook het reeds gevestigde recht van hypotheek niet voortbestaan(28). In verband met het accessoire karakter van het recht van hypotheek kan dit laatste overigens evenmin, als de rechtsverhouding (schuld) tot zekerheid waarvan het recht van hypotheek strekt, een einde neemt (art. 3:7 jo art. 3:82 BW)(29).

4.16 Volledigheidshalve wijs ik erop dat zich in de lagere rechtspraak een bestendige lijn lijkt te hebben ontwikkeld, volgens welke het verstrekken van een hypotheekrecht op met een voorkeursrecht belaste grond tot een vernietiging van de hypotheekakte kan leiden, niet alleen als de zekerheid wordt verstrekt aan de ontwikkelaar, maar ook wanneer deze wordt verstrekt aan een derde in verband met een geldlening van die derde aan de ontwikkelaar(30).

Littooij en Mus onderscheiden in die rechtspraak twee argumenten voor vernietiging: in de eerste plaats het argument dat de hypotheek deel is van een algehele voor vernietiging in aanmerking komende constructie (het "constructieargument"), in de tweede plaats het argument dat, in geval van verzuim van de grondeigenaar, een executieverkoop de positie van de gemeente in verband met de vrijstelling van art. 10 lid 2 onder e Wvg kan doorkruisen (het "verzuimargument"). Zij zijn over beide argumenten kritisch, maar achten in het uitzonderlijke geval van een door een kunstmatig verzuim teweeggebrachte executieveiling die bovendien door het "rondpompen" van geld wordt gemanipuleerd, een vernietiging van de hypotheek als onverbrekelijk deel van de constructie mogelijk(31). Meer in het algemeen betwijfelen zij echter de validiteit van het "constructieargument", omdat hypotheken slechts strekken tot zekerheid en niet leiden tot overdracht van beschikkingsmacht of economisch belang(32). Met deze redenering, wat daarvan overigens zij, wordt mijns inziens de kern van het "constructieargument" miskend; het gaat er niet om of hypotheken op zichzelf tot enige overdracht van beschikkingsmacht en economisch belang leiden, maar of het geheel van de constructie waarvan zij onderdeel vormen enigerlei overdracht van beschikkingsmacht en economisch belang impliceert. Tegen het "verzuimargument" voeren beide schrijvers aan i) dat de intenties van partijen voor de in art. 26 Wvg bedoelde "kennelijke strekking" niet ter zake doen, ii) dat, waar een openbare executieverkoop het gemeentelijk voorkeursrecht per definitie niet omzeilt (art. 10 lid 2 onder e Wvg), art. 26 Wvg "zich natuurlijk ook niet kan uitstrekken tot rechtshandelingen die een openbare verkoop tot gevolg kunnen hebben" en iii) dat de Hoge Raad in de hiervóór al besproken beschikking van 9 april 1999 zou hebben beslist dat art. 26 Wvg zich niet zou uitstrekken tot rechtshandelingen als gevolg waarvan de rechtstoestand van het registergoed verandering ondergaat(33). Ook op deze tegenargumenten valt mijns inziens het nodige af te dingen. Dat de intenties van partijen niet beslissend zijn, neemt niet weg dat bij een objectieve beoordeling van (het geheel van) de betrokken rechtshandeling(en) het risico van een executieverkoop en de gevolgen daarvan voor de voorkeurspositie van de gemeente wel degelijk een rol kunnen spelen. Voorts impliceert het gegeven dat het voorkeursrecht als zodanig niet aan een openbare executoriale verkoop in de weg staat, allerminst dat met betrekking tot rechtshandelingen die in een zodanige verkoop zouden kunnen uitmonden, óók art. 26 Wvg geen rol zou kunnen spelen. Daarbij ware meer in het algemeen te bedenken dat art. 26 Wvg pas in beeld komt als het voorkeursrecht (c.q. art. 10 lid 1 Wvg) geen vat op de betrokken rechtshandeling heeft. Dat de genoemde beschikking van de Hoge Raad niet impliceert dat rechtshandelingen die een verandering van de rechtstoestand van een registergoed met zich brengen categorisch buiten het bereik van art. 26 Wvg vallen, kwam hiervóór (onder 4.15) al aan de orde.

Ook Haccou(34) acht een vernietiging van een hypotheek op grond van art. 26 Wvg niet principieel onmogelijk. Volgens hem komt een hypotheek voor vernietiging in aanmerking als uit de vorm en inhoud van de geldleningsovereenkomst en de hypotheekakte, al dan niet in relatie tot verdere omstandigheden, moet worden afgeleid dat van "ontduiking" van het voorkeursrecht sprake is.

Ten slotte wijs ik wederom op HR 27 juni 2008, NJ 2009, 79, m.nt. P.C.E. van Wijmen, BR 2008, nr. 140, m.nt. E.W.J. de Groot, waarin onder meer een klacht, gericht tegen de nietigverklaring van een hypotheekverlening, met toepassing van art. 81 RO werd verworpen. Annotator Van Wijmen noemt het in zijn noot onder 6 "logisch dat overeenkomsten of rechtshandelingen ter uitvoering van de vernietigde overeenkomst die strekte tot uitholling van de gemeentelijke voorkeurspositie ook niet in stand kunnen blijven. Men zou zelfs kunnen betogen dat daaraan de causa is ontvallen."

4.17 De tweede subklacht (II.5.3; onderdelen 45-53) acht onjuist en onbegrijpelijk dat het hof in rov. 6 heeft geoordeeld dat de koopovereenkomst, nu zij ook inhield dat de bebouwing op de percelen zou worden verzorgd door - het aan Wijklijn gelieerde - AAM Bouw, kennelijk tot doel heeft veilig te stellen dat AAM Bouw de gronden van Wijklijn kan gaan bebouwen, en dat het, gelet daarop, aannemelijk is dat de koopovereenkomst ertoe strekt het voorkeursrecht van de Gemeente te omzeilen, nu een dergelijke afspraak niet zou kunnen worden gemaakt bij verkoop aan de Gemeente (onderdeel 46). Deze overweging is, aldus de klacht, onjuist, voor zover daarin het oordeel besloten ligt dat een koopovereenkomst in aanmerking komt voor vernietiging ex art. 26 Wvg (onderdeel 47). Voor zover het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat de koopovereenkomst tussen Wijklijn en [verzoekster 2] enkel (of zelfs maar primair) ten doel heeft de bouwbelangen van AAM Bouw veilig te stellen, is dat oordeel (ook) onjuist, althans onbegrijpelijk (onderdeel 48). Dit klemt temeer, nu Wijklijn de bedoelde bouwbelangen evengoed (zo niet beter) had kunnen veiligstellen door de grond niet te verkopen om die in een later stadium (in het kader van zelfrealisatie) door AAM Bouw te laten bebouwen (onderdeel 49). Onjuist, althans onbegrijpelijk is het oordeel van het hof voor zover het tot uitdrukking heeft willen brengen dat de afspraak omtrent het bouwen door AAM Bouw met zich brengt dat daarmee economisch belang bij of beschikkingsmacht over de percelen door Wijklijn aan [betrokkene 1]/[verzoekster 2] is overgedragen (onderdeel 50). Ten slotte is - volgens de klacht - onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat het eventuele doel van het veiligstellen van toekomstige bebouwing door AAM Bouw in de koopovereenkomst "in beginsel aannemelijk" maakt dat de koopovereenkomst ertoe strekt het voorkeursrecht van de Gemeente te omzeilen (onderdeel 51). Het hof heeft nagelaten aan te geven waarom dat zo zou zijn (onderdeel 52). Voorts heeft het hof miskend dat een rechtshandeling de "kennelijke strekking" moet hebben om de gemeentelijke voorkeurspositie te schaden; "in beginsel aannemelijk" is daartoe onvoldoende (onderdeel 53).

4.18 De klacht in onderdeel 47 dat, voor zover in rov. 6 het oordeel ligt besloten dat een koopovereenkomst voor vernietiging op grond van art. 26 Wvg in aanmerking komt, dat oordeel onjuist is, kan niet tot cassatie leiden. Er is geen enkele reden om aan te nemen dat koopovereenkomsten categorisch zouden zijn onttrokken aan de toepassing van art. 26 Wvg. Uiteraard geldt als vereiste voor een vernietiging op grond van die bepaling, óók ten aanzien van van koopovereenkomsten, dat de betrokken rechtshandeling de kennelijke strekking moet hebben afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente, maar dat heeft het hof niet miskend.

4.19 De klacht in onderdeel 48, die uitgaat van de veronderstelling dat het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat de koopovereenkomst "enkel (of zelfs maar primair)" ten doel heeft de bouwbelangen van AAM Bouw veilig te stellen, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat Wijklijn de percelen heeft verkocht onder het beding dat in geval van levering de realisatie van de te stichten opstallen zal worden uitgevoerd door AAM Bouw en voorts dat AAM Bouw van hetzelfde concern als Wijklijn onderdeel vormt. Hieruit heeft het hof afgeleid dat de overeenkomst - niet enkel of primair, maar in elk geval mede - ten doel heeft het economisch belang van het concern veilig te stellen. Deze conclusie is niet onbegrijpelijk. Temeer niet, nu - naar in cassatie evenmin is bestreden - vaststaat dat het concern een verplichting om de bouw door AAM Bouw te laten verrichten, niet kan effectueren wanneer de percelen met toepassing van de Wvg door de Gemeente worden verworven.

Onderdeel 49, dat op onderdeel 48 voortbouwt ("Dit klemt te meer (...)"), moet in het lot van dat onderdeel delen. Overigens maakt het wel degelijk verschil of sprake is van een uitgestelde levering met een beding bij de realisatie van de te stichten opstallen te worden betrokken enerzijds en het behouden van de grond met het oog op zelfrealisatie anderzijds. Zo is het denkbaar dat voor de eerste optie een voorkeur bestaat, omdat daarbij het zakelijke risico voor de ontwikkeling, in hogere mate dan bij zelfrealisatie mogelijk is, bij derden kan worden gelegd.

4.20 Onderdeel 50, dat klaagt over onjuistheid, althans onbegrijpelijkheid, van het bestreden oordeel voor zover het hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat de afspraak omtrent het bouwen door AAM Bouw met zich brengt dat daarmee economisch belang bij of beschikkingsmacht over de percelen door Wijklijn aan [betrokkene 1]/[verzoekster 2] is overgedragen, kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat het hof slechts heeft geoordeeld aannemelijk te achten dat de koopovereenkomst ertoe strekt het voorkeursrecht van de Gemeente te omzeilen en zich aldus niet over een daarin gelegen overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang heeft uitgelaten. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting (in welk verband ik overigens erop wijs dat de rechtsklacht van het onderdeel in het geheel niet is uitgewerkt) en is evenmin onbegrijpelijk; in verband met dit laatste moet worden bedacht dat voor een "kennelijke strekking" weliswaar volstaat dat van overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang sprake is, maar dat niet ondenkbaar is dat ook zonder zodanige overdracht wordt getracht de gemeentelijke voorkeurspositie te omzeilen. Dát van overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang sprake is, heeft het hof, elders in rov. 6 en op andere gronden, overigens wel degelijk vastgesteld; daarmee staat vast dat (onder meer) de koopovereenkomst aan nietigverklaring blootstaat, zodat Wijklijn c.s. in zoverre ook belang bij de klacht van het onderdeel missen.

4.21 In de onderdelen 51-53 klagen Wijklijn c.s. dat onjuist althans onbegrijpelijk is dat het eventuele veiligstellen van toekomstige bebouwing door AAM Bouw "in beginsel aannemelijk" maakt dat de koopovereenkomst ertoe strekt het voorkeursrecht van de gemeente te omzeilen. Het hof heeft, aldus de klacht, nagelaten aan te geven waarom dat zo is en heeft bovendien miskend dat een rechtshandeling de "kennelijke strekking" moet hebben en dat "in beginsel aannemelijk" niet voldoende is. Ook deze klachten falen. Het hof heeft in het "concernbeding" een verklaring gevonden voor het omzeilen van de Wvg door Wijklijn c.s.. Hoewel volgens het hof "in beginsel aannemelijk is" dat de koopovereenkomst - mede - ertoe strekt de Wvg te omzeilen, heeft het hof daarmee niet volstaan. Het hof heeft zich tevens gebaseerd op een overdracht in enigerlei (in casu: substantiële) mate van beschikkingsmacht en economisch belang, welke overdracht het eindoordeel in rov. 6 dat de litigieuze overeenkomsten, in hun onderlinge samenhang bezien, de kennelijke strekking hebben afbreuk te doen aan de in de Wvg geregelde voorkeurspositie van de Gemeente, zelfstandig kan dragen.

4.22 Volgens de derde subklacht (II.5.3; onderdelen 54-55) heeft het hof nagelaten te motiveren waarom uit de koopovereenkomst zou blijken dat Wijklijn heeft beoogd het economisch belang bij de projectontwikkeling aan [betrokkene 1]/[verzoekster 2] over te dragen.

4.23 Daargelaten dat aan een koopovereenkomst inherent is dat daarmee wordt beoogd economisch belang bij het gekochte over te dragen, kan de klacht niet tot cassatie leiden, reeds omdat in rov. 6, zevende en achtste volzin, ligt besloten, dat zodanige overdracht volgens het hof niet alleen is beoogd, maar ook is geëffectueerd, blijkens de substantiële financiële verplichtingen die [verzoekster 2] in verband met de koopovereenkomst is aangegaan. De klacht kan daarom niet tot cassatie leiden.

4.24 De vierde subklacht (II.5.4; onderdelen 56-60) houdt in dat onjuist althans onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat voornoemde "overdracht" (de beoogde overdracht van het economisch belang aan [betrokkene 1] of een nader te noemen meester; LK) voor [verzoekster 2] aanleiding is geweest voor het aangaan van een substantiële verplichting, waarmee een aanmerkelijk gedeelte van het economisch belang op "een ander" is overgegaan. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - valt volgens de klacht niet in te zien waarom het aangaan van een lening tussen hetzij Wijklijn en [verzoekster 2], hetzij [verzoekster 2] en ABN AMRO - het hof verduidelijkt volgens de klacht niet welke rechtsverhouding wordt bedoeld - maakt dat het economisch belang bij de twee percelen in aanmerkelijke mate is overgegaan op "een ander" (onderdeel 59).

4.25 Het bestreden oordeel moet mijns inziens aldus worden begrepen dat het hof met de door [verzoekster 2] aangegane substantiële financiële verplichting heeft gedoeld op het geheel van de financiële betrekkingen, volgens welke [verzoekster 2] de financiële verplichtingen van Wijklijn jegens Bouwfonds Property Finance overneemt, de daarmee gemoeide bedragen met de koopprijs zal kunnen verrekenen en voor de externe financiering van een en ander de betrokken percelen reeds als zekerheid jegens derden (ABN AMRO) kan inzetten. In dit verband wijs ik erop dat het hof, onmiddellijk aansluitend op de passage over de overdracht van een aanmerkelijk gedeelte van het economisch belang, in de tiende volzin van rov. 6 ook de krediet- en hypotheekovereenkomsten ter sprake heeft gebracht, daarbij een verband tussen een en ander suggererend ("Daarbij komt dat de krediet- en hypotheekovereenkomsten (...)"). Dat het hof van de overdracht van een aanmerkelijk gedeelte van het economisch belang bij de betrokken percelen is uitgegaan, is niet onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat, althans materieel bezien, (een deel van) de koopsom reeds is betaald (en Wijklijn, die de percelen in die zin reeds te gelde heeft gemaakt, in zoverre geen reëel economisch belang bij die percelen meer heeft), dat [verzoekster 2] aanleiding heeft gezien substantiële financiële verplichtingen ter zake van die percelen aan te gaan en dat de betrokken percelen reeds tot zekerheid voor de nakoming van die verplichtingen door [verzoekster 2] strekken.

4.26 Volgens de vijfde subklacht (II.5.5; onderdelen 61-62) heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven waar het ervan is uitgegaan dat de krediet- en hypotheekovereenkomsten de mogelijkheid in zich bergen via onderhandse executoriale verkoop de Gemeente buiten spel te zetten. Wijklijn c.s. verwijzen in dit verband naar de eerste klacht.

4.27 Bij de bespreking van de eerste klacht kwam reeds aan de orde dat ik die klacht op zichzelf gegrond acht, maar dat zij niet tot cassatie kan leiden, waar het bestreden oordeel naar mijn mening niet heeft bijgedragen aan het (zelfstandig dragende oordeel) dat van een overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang sprake is. Voor de onderhavige subklacht geldt mijns inziens hetzelfde.

4.28 Ook de zesde subklacht (II.5.6; onderdelen 63-64) bouwt op de eerste klacht voort, waar zij is gericht tegen rov. 6, elfde volzin, voor zover het hof daarin de mogelijkheid van een executoriale verkoop, ook voor zover die onderhands zou zijn, met een overdracht van een substantieel gedeelte van de beschikkingsmacht in verband heeft gebracht.

Naar mijn mening doet hetgeen het hof in de elfde volzin heeft overwogen, te weten dat Wijklijn een substantieel deel van haar beschikkingsmacht heeft overgedragen doordat, kort gezegd, nog slechts [verzoekster 2] in de hand heeft of het tot een "executoriale verkoop (openbaar of onderhands)" zal komen, opgeld, ongeacht of de Gemeente in geval van een onderhandse executieverkoop wel of niet buiten spel zal staan. Hier is een ander aspect aan de orde dan de vraag of en in hoeverre in het geval van een executieverkoop de Gemeente overdracht van de betrokken percelen aan een derde kan voorkomen. De klacht kan dan ook niet tot cassatie leiden.

4.29 De zevende subklacht (II.5.7; onderdelen 65-71) is gericht tegen de overweging van het hof dat de omstandigheid dat Wijklijn heeft nagelaten de Gemeente over haar plannen te informeren, past in het beeld dat Wijklijn c.s. met de koopovereenkomst hebben beoogd het voorkeursrecht van de Gemeente te omzeilen. Dit oordeel is - aldus de klacht - onjuist voor zover daarin de opvatting ligt besloten dat de eigenaar van met een voorkeursrecht belaste gronden enige informatieplicht jegens de gemeente met betrekking tot zijn "plannen" zou hebben, laat staan dat bij een verzaken van die informatieplicht het vermoeden bestaat dat hij dus beoogt het gemeentelijk voorkeursrecht te omzeilen. Voorts is niet duidelijk welke "plannen" en welk "beeld" het hof op het oog had.

4.30 De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van de bestreden passage. Het hof heeft niet - ook niet impliciet - geoordeeld dat op de eigenaar van met een voorkeursrecht belaste grond een informatieplicht rust, noch dat er consequenties volgen wanneer de eigenaar de bedoelde informatie niet verstrekt. Het hof heeft slechts overwogen dat de omstandigheid dat Wijklijn c.s. de Gemeente niet hebben geïnformeerd, bijdraagt aan het beeld dat Wijklijn c.s. het gemeentelijk voorkeursrecht hebben willen omzeilen. In zoverre faalt de rechtsklacht van onderdeel 68.

4.31 Ook de motiveringsklacht van de onderdelen 69-71 faalt, omdat het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk is. Met "plannen" heeft het hof onmiskenbaar gedoeld op de betrekkingen die Wijklijn voornemens was met [betrokkene 1]/[verzoekster 2] aan te gaan (en uiteindelijk ook met [betrokkene 1]/[verzoekster 2] is aangegaan). Met het "beeld" waarin volgens het hof het verzwijgen van die plannen jegens de Gemeente paste, heeft het hof onmiskenbaar gedoeld op de indruk dat Wijklijn c.s. erop uit waren het gemeentelijke voorkeursrecht te omzeilen.

4.32 Met de achtste subklacht (II.5.7; onderdelen 72-75) betogen Wijklijn c.s. dat de gedachtegang dat ABN AMRO "redelijkerwijs geacht moet worden te hebben geweten dat de door haar gesloten overeenkomsten strekten tot ontwijking van het voorkeursrecht van de Gemeente" onjuist en onnavolgbaar is. Voor zover het hof heeft miskend dat - naast de overgang van economisch belang bij en beschikkingsmacht over de gronden - beslissend is of - in casu - de krediet- en hypotheekovereenkomsten de kennelijke strekking hebben het voorkeursrecht van de Gemeente te schaden en dat de bewijslast op de Gemeente ligt, is 's hofs oordeel onjuist (onderdeel 74). Voorts is - aldus de subklacht - onbegrijpelijk waarom ABN AMRO op grond van de omstandigheid dat tussen Wijklijn en [betrokkene 1] na vestiging van het voorkeursrecht een koopovereenkomst tot stand is gekomen "redelijkerwijs geacht moet worden te hebben geweten" dat de door ABN AMRO met [verzoekster 2] te sluiten kredietovereenkomsten en met [verzoekster 2] en Wijklijn te sluiten hypotheekovereenkomsten "strekten tot ontwijking" van het gemeentelijk voorkeursrecht (onderdeel 75).

4.33 Onderdeel 74 borduurt voort op de onjuiste gedachte dat (i) het criterium van de "kennelijke strekking" niet al met een overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang is uitgewerkt, en (ii) de bewijslast ter zake van die "kennelijke strekking" in het bestreden oordeel een rol zou spelen (en door het hof zou zijn miskend). Daarom kan het onderdeel niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 75 moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende. ABN AMRO heeft, terwijl zij (naar het hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld) met de koopovereenkomst tussen Wijklijn en [betrokkene 1] bekend was, met [verzoekster 2] een kredietovereenkomst gesloten "in het bijzonder ter financiering van aankoop grond en appartementen t.b.v. projectontwikkeling"(35). In deze kredietovereenkomst is overeengekomen dat tot zekerheid een recht van hypotheek ad € 650.000,- wordt gevestigd op "elk van de onroerende zaken te [plaats], aan de [a-straat], één en ander nader te omschrijven in de hypotheekakte", zijnde de door Wijklijn aan [betrokkene 1] verkochte grond. Vervolgens heeft Wijklijn aan ABN AMRO een recht van hypotheek verleend(36). Dat iemand zijn goed verbindt voor de schuld van een ander, is op zichzelf al een aanwijzing dat van een overdracht in enigerlei mate van de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij dat goed sprake is; de figuur van derdenhypotheek komt - behoudens in geval van economische eigendomsoverdracht, dan wel in familie- of concernverhoudingen - maar zelden voor(37). Ten tijde van het sluiten van deze overeenkomsten was het aan ABN AMRO (naar in cassatie evenmin is bestreden) bekend dat op de percelen een voorkeursrecht rustte. In het licht van dit een en ander is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat ook ABN AMRO redelijkerwijs moet worden geacht te hebben geweten dat de door haar gesloten overeenkomsten tot ontwijking van het voorkeursrecht van de Gemeente strekten.

4.34 De negende subklacht (II.5.7; onderdelen 76-80) is gericht zich tegen 's hofs overweging dat, nu Wijklijn c.s. geen andere aannemelijke verklaring voor het totaal van de litigieuze overeenkomsten hebben voorgelegd, deze, in hun onderlinge samenhang bezien, de kennelijke strekking hebben afbreuk te doen aan de in de Wvg geregelde voorkeurspositie van de Gemeente. Voor zover het hof daarmee heeft bedoeld dat op de eigenaar die overeenkomsten sluit met betrekking tot zijn met een gemeentelijk voorkeursrecht belaste gronden een zekere verplichting rust om desgevraagd "een aannemelijke verklaring" voor die overeenkomsten te geven, is dat oordeel onjuist, omdat het - aldus de klacht - lijnrecht indruist tegen het uitgangspunt van de wetgever dat het juist aan de gemeente is om te bewijzen dat bepaalde overeenkomsten met art. 26 Wvg in strijd komen (onderdeel 77). Voor zover het hof heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval een "aannemelijke verklaring" ontbreekt, lijkt het hof de ogen te hebben gesloten voor hetgeen Wijklijn c.s. (en ABN AMRO) naar voren hebben gebracht en is het oordeel van het hof onbegrijpelijk (onderdeel 78), in welk verband naar de in het verweerschrift in eerste aanleg gegeven uiteenzetting van de hoofdlijnen van de litigieuze overeenkomsten wordt verwezen (onderdeel 79).

4.35 Onderdeel 77 kan niet tot cassatie leiden. Dat op de Gemeente de bewijslast met betrekking tot de "kennelijke strekking" van de litigieuze overeenkomsten rust, neemt niet weg dat de gerekestreerde die met een gemotiveerd verzoek op grond van art. 26 Wvg wordt geconfronteerd, zich gemotiveerd zal hebben te verweren, in welk verband wel degelijk een (wat het onderdeel noemt:) "aannemelijke verklaring" kan worden verlangd, die de beweerde en aan het verzoek ten grondslag gelegde "kennelijke strekking" om afbreuk te doen aan de gemeentelijke voorkeurspositie uitsluit. Eerst daarna kan aan de orde komen of er een noodzaak is voor nader (door de Gemeente) te leveren bewijs.

Ook de onderdelen 78 en 79 worden naar mijn mening tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft in rov. 6 kennelijk gedoeld op een andere aannemelijke verklaring, die een overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang c.q. een daarmee (of anderszins) gegeven kennelijke strekking om afbreuk te doen aan de gemeentelijke voorkeurspositie uitsluit. Wijklijn c.s. hebben weliswaar ook hunnerzijds de hoofdlijnen van de litigieuze overeenkomsten uiteengezet, maar kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof in die uiteenzetting onvoldoende aanknopingspunten gevonden voor de vaststelling dat van overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang geen sprake is en dat een kennelijke strekking om afbreuk te doen aan de gemeentelijke voorkeurspositie ontbreekt.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ontleend aan de rov. 1.1-1.7 van de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 maart 2007 en de rov. 1.1-1.3 van de thans bestreden beschikking.

2 Zie de pleitaantekeningen van mr. A.P. van Delden, p. 7.

3 De bestreden beschikking dateert van 8 november 2007. Het cassatierekest is op 5 februari 2008 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

4 J.G. Cuypers en J.B. Mus, De Wet voorkeursrecht gemeenten toegelicht en toegepast (2004), p.73.

5 HR 27 juni 2008, NJ 2009, 79, m.nt. P.C.E. van Wijmen, BR 2008, nr. 140, m.nt. E.W.J. de Groot, rov. 4.2; zie ook: W.J. Bosma, E.W.J. de Groot en J.J. Hoekstra, Het ontduiken van de Wvg, dat valt niet (meer) mee!, BR 2008/4, p. 240-250.

6 Kamerstukken I 2001-2002, 27 750, nr. 227b, p. 4.

7 Kamerstukken II 2001-2002, 27 750, nr. 8, p. 3/4.

8 Kamerstukken II 2001-2002, 27 750, nr. 7, p. 11.

9 J.F. de Groot, De reparatie van het gemeentelijk voorkeursrecht, de Gemeentestem 2002, 7164, p. 277-286, in het bijzonder p. 282.

10 Bedoeld worden de criteria zoals deze gelden per 1 september 2002.

11 Het cassatierekest bevat onder I.1-I.10 een weergave van de feiten en het procesverloop, terwijl onder II.1 enkele opmerkingen van algemene aard worden gemaakt.

12 Onder II.5.1 worden enkele opmerkingen van algemene aard gemaakt. Nummer II.5.3 is tweemaal gebruikt, nummer II.5.7 driemaal.

13 Kamerstukken II 1975-1976, 13 713, nrs 1-3, p. 14/15.

14 Kamerstukken II 1978-1979, 13 713, nr. 32, p. 9.

15 Kamerstukken II 1994-1995, 24 235, nr. 3, p. 12.

16 Zie M.J.W. van Ingen, A.W. Jongbloed, H. van Haaften, Onderhandse executie, 'Executoriale verkoop uit de hand' ex art. 3:251 lid 1 BW en met name art. 3:268 lid 2 BW (1998), p. 109-115, in het bijzonder (over de verschillende opvattingen) p. 113. De auteurs zelf stellen zich op het standpunt dat het karakter van goedkeuring prevaleert, maar dat de beschikking veelal tevens een verplichting zal behelzen. Zie ook Asser-Van Velten Goederenrecht III (2003), nr. 319, waarin in verband met de in art. 3:268 lid 2 BW bedoelde bepaling dat de verkoop overeenkomstig een gunstiger aanbod zal geschieden, in termen van een bevel wordt gesproken: "Als de President de verkoop beveelt overeenkomstig een 'gunstiger aanbod' afkomstig van een andere belanghebbende, (...)".

17 Kamerstukken II 2001- 2002, 27 750, nr. 7, p. 10.

18 Kamerstukken I 2001-2002, 27 750, nr. 227 b, p. 4.

19 Zie hiervóór onder 3.4.

20 Zie onder meer HR 10 en 17 november 2000, NJ 2001, 288 resp. 289, m.nt. PCEvW en WMK, rov. 3.3.4.

21 In dit verband wordt verwezen naar Kamerstukken II 2001-2002, 27 750, nr. 7, p. 11, waarin de regering antwoordt: "Het inherente uitgangspunt van de voorgestelde wet is echter dat ook een rechtshandeling die voorziet in een gedeeltelijke overdracht "afbreuk" doet aan de gemeentelijke voorkeurspositie. Wel kan gezegd worden dat de grootte van de beoogde overdracht mede bepalend is voor de mate van afbreuk."

22 Dat rechtshandelingen reeds in geval van een overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang aan nietigverklaring blootstaan, blijkt onder meer uit Kamerstukken II 2001-2002, 27 750, nr. 5, p. 5, en Kamerstukken I 2001-2002, 27 750, nr. 227b, p. 7 (uit laatstbedoelde passage valt ook af te leiden dat de initiatiefwetgever het criterium van overdracht "in zodanige mate" bewust door dat van een overdracht "in enigerlei mate" heeft vervangen). Ook de Hoge Raad is van oordeel dat "(u)it die (...) ontstaansgeschiedenis (van het gewijzigde art. 26 Wvg; LK) (...) niet anders (kan) worden afgeleid dan dat naar de bedoeling van de wetgever alle rechtshandelingen die zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, doch waarbij de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate worden overgedragen aan een of meer (rechts)personen, blootstaan aan vernietiging op grond van art. 26 Wvg, zoals dit met ingang van 1 september 2002 is komen te luiden."; zie HR 27 juni 2008, NJ 2009, 79, m.nt. P.C.E. van Wijmen, BR 2008, nr. 140, m.nt. E.W.J. Groot, rov. 4.2. Zie voorts W.J. Bosma, E.W.J. de Groot en J.J. Hoekstra, Het ontduiken van de Wvg, dat valt niet (meer) mee!, BR 2008/4, p. 240-250, in het bijzonder p. 246.

23 Zie hiervóór onder 4.10.

24 Zie inmiddels art. 1 onder g Wvg (Wet van 22 mei 2008, Stb. 180, ingevolge Besluit van 16 juni 2008, Stb. 227, op 1 juli 2008 in werking getreden).

25 Kamerstukken II 1995/96, 24 235, nr. 5, p. 18.

26 Zie ook de noot bij de beschikking van J.J.M.M. van Rijckevorsel, BR 1999, p. 694. Volgens Van Rijckevorsel komt de Hoge Raad, op grond van de wetsgeschiedenis en de strekking van art. 26 Wvg, "tot een categorische ontkenning (...) van de vernietigbaarheid van anterieure contracten en andere rechtshandelingen, gesloten en ingeschreven voor de inwerkingtreding van het voorkeursrecht". Van Rijckevorsel stelt dit oordeel ter discussie en wijst erop dat de minister bij de mondelinge behandeling van wetsvoorstel 24 235 in de Tweede Kamer bij herhaling heeft benadrukt dat ook in geval van anterieure contracten op art. 26 Wvg een beroep zou kunnen worden gedaan. Volgens Van Rijckevorsel past dit laatste ook bij de strekking van de wet, temeer waar "(o)ok in andere opzichten (...) de wetgever zich sterk (heeft) gemaakt voor een krachtig en robuust voorkeursrecht, ongevoelig voor fraude".

27 Zie voor de fasen waarin de totstandkoming van een recht van hypotheek verloopt de art. 3:84 en 3:89 BW in samenhang met de schakelbepaling van art. 3:98 BW, P.H.M. Gerver, Het recht van hypotheek (2001), p. 21, en Asser-Van Velten Goederenrecht III (2003), nr. 226.

28 W.G. Huijgen, Hypotheek (2007), nr. 5, vgl. ook Asser-Mijnssen Goederenrecht III (2003), nr. 18.

29 W.G. Huijgen, Hypotheek (2007), nr. 5, vgl. ook Asser-Van Velten Goederenrecht III (2003), nr. 350.

30 M. Littooij en J.B. Mus, Nietigverklaring van rechtshandelingen ingevolge artikel 26 Wvg, TBR 2008/3, p. 250-259, in het bijzonder p. 256.

31 M. Littooij en J.B. Mus, a.w., p. 258.

32 M. Littooij en J.B. Mus, a.w., p. 257.

33 M. Littooij en J.B. Mus, a.w., p. 258-259.

34 P.L.G. Haccou, De hypothecaire geldlening met een beroep ex art. 26 Wvg te bestrijden?, Vastgoedrecht 2006-1, p. 14-16.

35 Zie de kredietovereenkomst van 28 juni 2004, p. 1 (verweerschrift in eerste aanleg, prod. 3). De tweede kredietovereenkomst dateert van 31 juli / 8 augustus 2006 (prod. 4 bij hetzelfde verweerschrift).

36 Zie de hypotheekakten van 5 juli 2004 en 16 november 2006 (prod. 12 en 13 bij het inleidende verzoekschrift).

37 Asser-Van Velten Goederenrecht III (2003), nr. 332.