Conclusie
Nr. 07/12514
Mr. L. Timmerman
Zitting: 5 juni 2009
Conclusie inzake
Bovast Beleggingen BV
(hierna: Bovast)
tegen
Jakob Cornelis ROSENBERG POLAK, handelend als curator in het faillissement van [A] BV
(hierna: de curator)
1. Inleiding
1.1. Deze zaak (hierna: [A 1]) houdt verband met een ander cassatieberoep dat is ingesteld door dezelfde curator en waarin hij optreedt als curator van een andere vennootschap [C] Beheer BV (hierna: Beheer) tegen BoVe Holding BV (hierna: BoVe) onder zaaknummer 08/01124 (hierna: [A 2]). In beide beroepen worden vragen aan de orde gesteld die betrekking hebben op tegenstrijdig belang (art. 2:256 BW Pro). Hoewel de partijen verschillen, hangen de litigieuze rechtshandelingen nauw met elkaar samen. In beide zaken heeft het hof geoordeeld dat sprake was van tegenstrijdig belang. In [A 1] was het hof Amsterdam van oordeel dat een aanwijzingsbesluit ontbrak; in [A 2] oordeelde het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem dat er wel sprake was van een geldig aanwijzingsbesluit.
2. Feiten(1)
2.1. [Betrokkene 1] is enig bestuurder/aandeelhouder van [B] Holding BV (hierna: Holding). Holding is enig bestuurder/aandeelhouder van Beheer.(2) Beheer is enig bestuurder/aandeelhouder van [A] BV (hierna: [A] BV).
2.2. [Betrokkene 2] is enig bestuurder/aandeelhouder van BoVe. BoVe is enig bestuurder/aandeelhouder van Bovast en van Slifosco II BV (hierna: Slifosco).
2.3. [A] BV is in 2004 in problemen geraakt vanwege ziekte van [betrokkene 1].
2.4. [Betrokkene 2] heeft zich in april 2004 jegens [betrokkene 1] bereid verklaard om via Slifosco tijdelijk het bestuur van Beheer over te nemen als interim-manager om door reorganisatie de vermogenspositie van de onderneming te verbeteren. Daartoe is op 18 mei 2004 een managementovereenkomst gesloten tussen Beheer (vertegenwoordigd door Holding, op haar beurt vertegenwoordigd door [betrokkene 1])(3) en Slifosco. Opdat [betrokkene 2] de volledige bevoegdheid zou hebben om naar eigen macht alle maatregelen te nemen die hij geraden achtte, is in de managementovereenkomst als artikel 7 opgenomen Pro:
"l. Partijen komen overeen dat [Slifosco] in afwijking van artikel 14 van Pro de statuten van de vennootschap van [Beheer] onbeperkte bevoegdheid heeft als bestuurder van de vennootschap. Voor bestuursbesluiten en voor het aangaan van rechtshandelingen heeft [Slifosco] geen voorafgaande toestemming nodig van de algemene vergadering van aandeelhouders van [Beheer].
2. Partijen komen verder overeen dat de statuten van de vennootschap op zo kort mogelijke termijn zullen worden aangepast om [Slifosco] in staat te stellen onbeperkt bestuursbesluiten to nemen teneinde de reorganisatie van de vennootschap van [Beheer] en de aan haar gelieerde bedrijven te realiseren."
2.5. Slifosco werd na ontslag van Holding in de loop van 18 mei 2004 enig bestuurder van Beheer(4) (het ligt voor de hand aan te nemen dat dit na het afsluiten van de managementovereenkomst is geschied, LT) en bleef dat tot eind 2004. De aandeelhouders- en bestuursverhoudingen vanaf het ontslag- en benoemingsmoment zijn schematisch weergegeven als het volgt:(5)
2.6. Op 27 mei 2004 heeft de Rabobank de kredietlimiet van [A] BV verlaagd van €315.000 naar €200.000. De liquiditeitspositie van [A] BV was op dat moment reeds slecht.
2.7. [Betrokkene 2] en [betrokkene 1] hebben op of omstreeks 27 mei 2004 afspraken gemaakt over de financiering van Beheer en [A] BV door BoVe en Bovast tegen verschaffing van zekerheidsrechten. [Betrokkene 2] heeft deze afspraken bevestigd in een ongedateerd stuk, aangeduid als "[D] BV", welk stuk door [betrokkene 1] voor akkoord is ondertekend (hierna: de raamovereenkomst(6)). De raamovereenkomst bevat onder andere het volgende:
"[D] B.V.:
Hypotheek € 450,000 te verstrekken door BoVe Holding B.V., en Maatbouw B.V. onder de volgende voorwaarden:
1. Eerste hypothecaire inschrijving van € 600.000 op het onroerend goed;
2. Aflossing uiterlijk 31 december 2005 of zoveel eerder als de managementovereenkomst wordt opgezegd;
3. Pandrecht aandelen [D] B.V.;
4. Kwijtscheldingsovereenkomst vordering [B] Holding B.V. voor de stand per 31 december 2003;
5. Rente 7%;
6. Geen aflossingsverplichtingen;
7. Recht van koop tegen taxatiewaarde € 560,000 als er niet tijdig afgenomen wordt;
8. Afsluitprovisie 1%"
2.8. Op 3 juni 2004 hebben [A] BV en Beheer enerzijds en Bovast anderzijds een overeenkomst van geldlening gesloten. [Betrokkene 2] heeft deze overeenkomst namens alle betrokken vennootschappen ondertekend. [A] BV en Beheer hebben op dezelfde dag tot zekerheid van de nakoming van hun verplichtingen uit de geldleningovereenkomst een stil pandrecht aan Bovast verleend op (1) de inventaris, voorraad, vervoermiddelen en (2) de vorderingen van [A] BV en Beheer. Beide akten van verpanding zijn namens alle betrokken vennootschappen ondertekend door [betrokkene 2]. Op 3 juni 2004 bepaalde artikel 14 van Pro de statuten van [A] BV en Beheer dat de vennootschap ingeval van tegenstrijdig belang wordt vertegenwoordigd door een daartoe door de algemene vergadering van aandeelhouders aan te wijzen persoon.
2.9. Op 1 december 2004 zijn [A] BV en Beheer failliet verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.
3. Procesverloop
3.1. Op 15 maart 2005 heeft de curator een verklaring voor recht gevorderd dat [A] BV niet is gebonden aan hetgeen is overeengekomen in de raamovereenkomst, de overeenkomst van geldlening en de twee pandrechtovereenkomsten van 3 juni 2004. Voorts heeft de curator betaling door Bovast gevorderd van € 179.193,64, althans van al hetgeen door haar uit hoofde van die twee pandrechtovereenkomsten is ontvangen.
3.2. Bij vonnis van 25 januari 2006 heeft de Rechtbank Utrecht(7) de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft onder andere overwogen dat er sprake was van een tegenstrijdig belang (rov. 4.2). Gelet op de statuten wordt [A] BV vertegenwoordigd door een daartoe door de AVA aangewezen persoon, eventueel degene te wiens aanzien het tegenstrijdig belang bestaat. Tussen partijen staat vast dat in dit geval geen expliciet aanwijzingsbesluit is genomen (rov. 4.3). De rechtbank neemt in aanmerking dat de curator een beroep heeft gedaan op het Duplicado-arrest (ook wel bekend als Graphics).(8) Daarin overwoog de Hoge Raad dat uit de aan art. 2:256 BW Pro ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet daartoe niet toereikend is. Vervolgens overweegt de rechtbank:
"4.6. Hoewel de onderhavige zaak overeenkomsten vertoont met de casus die voorlag in het genoemde arrest, is er ook een belangrijk verschil. In de zaak waarover de Hoge Raad destijds oordeelde was er, zo blijkt uit de conclusie van de Advocaat Generaal, in de gedingstukken geen aanwijzing te vinden dat de bestuurder handelde ter uitvoering van een eerder genomen aandeelhoudersbesluit. In de onderhavige zaak is echter voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de beide pandrechten, in de managementovereenkomst vastgelegd dat Slifosco, in afwijking van artikel 14 van Pro de statuten, onbeperkt bevoegd zou zijn en zonder voorafgaande toestemming van de aandeelhouders [C] Beheer zou kunnen vertegenwoordigen, alsmede dat de statuten van [C] Beheer daartoe op zo kort mogelijke termijn zouden worden aangepast. Daarbij is van belang dat vaststaat dat [A] de werkmaatschappij is van [C] Beheer en [B] Holding, en dat de managementovereenkomst is aangegaan om de onderneming, [A], te reorganiseren. Daags na het sluiten van de managementovereenkomst is aan de notaris opdracht gegeven de statuten van zowel [C] Beheer als [A], te wijzigen, hetgeen heeft geleid tot een statutenwijziging per 24 juni 2004, inhoudende dat een bestuurder ook indien er sprake is van tegenstrijdig belang de vennootschap zonder meer kan vertegenwoordigen. De rechtbank gaat er (...) vanuit dat de vergadering van aandeelhouders van [A] daadwerkelijk tot die statutenwijziging heeft besloten. Kort daarna, maar voordat de statuten waren gewijzigd, werd de kredietlimiet van [A] verlaagd en ontstonden financiële problemen. Dat was aanleiding voor [betrokkene 1] om met [betrokkene 2] de [raamovereenkomst aan te gaan], ter uitvoering waarvan de overeenkomst van geldlening is gesloten en de pandrechten zijn gevestigd. Aangezien [betrokkene 1] op dat moment geen bestuurder was van de betrokken vennootschappen, moet worden aangenomen dat hij bij het maken van de afspraken weergegeven onder 2.9 handelde in zijn hoedanigheid van (direct of indirect) aandeelhouder van zowel de beheer- als de werkmaatschappij, althans handelde met het oog op zijn belangen als (enig) aandeelhouder in de betrokken vennootschappen. Voorts is de betrokkenheid van [betrokkene 2] bij Bovast blijkens de weergave van die afspraken duidelijk geweest. (...)
4.7. Naar het oordeel van de rechtbank leidt het vorenoverwogene in onderling verband en samenhang bezien tot de conclusie dat het de aandeelhoudersvergadering van [A], in casu [betrokkene 1] in zijn hoedanigheid van (enig) aandeelhouder duidelijk is geweest dat [betrokkene 2] niet alleen namens [betrokkene 1], maar ook namens Bovast op zou treden bij de uitvoering van de [raamovereenkomst] en ermee heeft ingestemd dat [betrokkene 2] [betrokkene 1] vertegenwoordigde bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de beide pandrechten. Hoewel er geen expliciet aanwijzingsbesluit is genomen, is naar het oordeel van de rechtbank in deze zaak voldaan aan de strekking van artikel 14 van Pro de statuten en 2:256 BW, en moet [betrokkene 2] geacht worden te zijn aangewezen als vertegenwoordiger van [betrokkene 1] bij het aangaan de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de pandrechten. Dat betekent dat [betrokkene 1] aan die rechtshandelingen gebonden is en dat de vorderingen van de curator moeten worden afgewezen."
3.3. De curator is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bovast heeft incidenteel appèl ingesteld.
3.4. Op 5 juli 2007 heeft het gerechtshof te Amsterdam het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft overwogen:
"4.3. Bovast komt met haar grief in het incidenteel appel op tegen de beslissing van de rechtbank dat er sprake was van tegenstrijdig belang bij de rechtshandelingen (de afspraken zoals volgend uit [de raamovereenkomst], het aangaan van de overeenkomst van geldlening en de beide pandovereenkomsten).
4.4. Deze grief faalt, omdat [betrokkene 2] (in zijn hoedanigheid van bestuurder van BoVe Holding, op haar beurt bestuurder van Slifosco, op haar beurt bestuurder van Beheer, op haar beurt bestuurder van [A] B.V.) - ter uitvoering van de afspraken, volgend uit het stuk "[D] B.V." - namens [A] B.V. een overeenkomst van geldlening sloot met en daarvoor zekerheidsrechten verschafte aan Bovast (bestuurd door BoVe Holding, op haar beurt bestuurd door [betrokkene 2]). [betrokkene 2] trad aldus (indirect) op als zowel de financier van een vennootschap die - hetgeen tussen partijen niet in geschil is - in financiële problemen verkeerde, onder meer omdat de bank van [A] B.V. haar kredietlimiet op 27 mei 2004 had verlaagd, alsook namens die in financiële problemen verkerende vennootschap. Reeds op grond van die omstandigheden is sprake van tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 14 (oud) van de statuten van [A] B.V. en artikel 2:256 BW Pro.
Bovendien is sprake van een tegenstrijdig belang, omdat - zoals door Bovast bij memorie van antwoord is aangegeven en door [betrokkene 2] ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep nog eens benadrukt is - het door Bovast aan [A] B.V. (en Beheer) uitgeleende bedrag een pensioenvoorziening vormde voor [betrokkene 2] privé.
4.5. De curator komt met zijn grieven op tegen het oordeel van de rechtbank dat [A] B.V. gebonden is aan de litigieuze rechtshandelingen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Bij de beoordeling van de grieven geldt als uitgangspunt dat de strekking van art. 2:256 - en van het daarop gebaseerde (oude) art. 14 van Pro de statuten van [A] B.V. - is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen. Uit deze aan art. 2:256 ten Pro grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende is.
4.6. De rechtbank heeft in haar vonnis waarvan beroep vastgesteld dat er geen expliciet aanwijzingsbesluit als bedoeld in artikel 14 van Pro de statuten en artikel 2:256 BW Pro is genomen. Tegen deze vaststelling is geen grief gericht, zodat het hof daarvan dient uit te gaan. Gelet op de hierboven onder 4.4 gegeven beslissing dat bij het aangaan van de gewraakte rechtshandelingen sprake was van een tegenstrijdig belang, leidt dit dus tot de slotsom dat [betrokkene 2] niet bevoegd was om [A] B.V. bij het sluiten van genoemde overeenkomsten te vertegenwoordigen. [A] B.V. is derhalve niet gebonden aan deze overeenkomsten, tenzij zij de aldus door [betrokkene 2] verrichte rechtshandelingen nadien rechtsgeldig heeft bekrachtigd of de toepassing van art. 2:256 BW Pro en art. 14 van Pro de statuten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld.
4.7. In haar reactie op grief VI heeft Bovast aangevoerd dat, als sprake zou zijn van onbevoegde vertegenwoordiging, de onbevoegd verrichte rechtshandelingen zijn bekrachtigd door de statutenwijziging van 24 juni 2004, waarbij artikel 14 van Pro de statuten van [A] B.V. zodanig is gewijzigd, dat de bestuurder ook in geval van tegenstrijdig belang de vennootschap kan vertegenwoordigen.
Dit betoog faalt. Door de curator is - door Bovast onvoldoende betwist - aangevoerd dat (ook) aan de statutenwijziging van 24 juni 2004 geen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [A] B.V. ten grondslag heeft gelegen. Daarmee slaagt het beroep van de curator op de nietigheid van deze statutenwijziging en kan van bekrachtiging van de onbevoegd verrichte rechtshandelingen geen sprake zijn, nog daargelaten dat in de akte, houdende statutenwijziging waarop Bovast zich beroept, niet uitdrukkelijk is vermeld dat daarmee de eerdere onbevoegd verrichte rechtshandelingen zijn bekrachtigd."(9)
4.8. Bovast heeft tot slot aangevoerd dat een strikte uitleg van artikel 2:256 in Pro het onderhavige geval leidt tot hoogst onbillijke gevolgen, omdat Bovast (en BoVe Holding) aanzienlijke financiële risico's hebben genomen om de [A] vennootschappen te redden toen de financierende bank de geldkraan dichtdraaide en die strikte uitleg tot verlies van haar contractuele rechten en zekerheden leidt. Daarbij acht Bovast mede van belang dat de uitgeleende bedragen de pensioenvoorziening vormden voor [betrokkene 2] privé, terwijl de enige aandeelhouder van de [A] vennootschappen. [Betrokkene 1], met de vertegenwoordiging van die vennootschappen door [betrokkene 2] heeft ingestemd.
4.9. Met haar beroep op art. 6:2 BW Pro stelt Bovast de vraag aan de orde of het verlies van haar zekerheden en haar positie als separatist als gevolg van de toepassing van voornoemde bepalingen, het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken, dat genoemde risico's voor haar rekening blijven. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Daartoe is met name van belang dat sprake is van een financiering uit zakelijke motieven, waartoe Bovast is overgegaan toen haar bekend was dat de Rabobank het kredietlimiet van [A] B.V. had verlaagd. De daaraan verbonden risico's komen in beginsel voor haar eigen rekening. Aldus is Bovast zelf (mede)verantwoordelijk voor het feit dat de gewraakte rechtshandelingen, die haar de door haar gewenste zekerheidsrechten hadden moeten verschaffen, tot stand zijn gekomen, met veronachtzaming van de inhoud en strekking van artikel 2:256 BW Pro en de daarop gebaseerde regeling in de (oude) statuten,
4.10. Bovast heeft tot slot een beroep gedaan op verrekening. Het gaat daarbij in de eerste plaats om de kosten, gemoeid met met name het door Bovast incasseren van debiteuren van [A] B.V. ad € 26.775,- inclusief b.t.w. Bovast heeft in dat verband bij conclusie in eerste aanleg van 2 november 2005 gesteld dat partijen ter zake op 7 januari 2005 de schriftelijke afspraak hebben gemaakt, dat de curator aan Bovast een vast bedrag van € 22.500,- exclusief b.t.w. (€26.775,- inclusief b.t.w.) zou voldoen ter vergoeding van de hierbedoelde door Bovast gemaakte buitengerechtelijke kosten. De curator heeft erkend dat hij met de raadsman van Bovast overeenstemming heeft bereikt over deze als redelijk te beschouwen kosten van inning, maar stelt zich op het standpunt dat niet is afgesproken dat Bovast recht heeft op vergoeding van deze kosten als de curator in het gelijk wordt gesteld in het onderhavige geschil. Aldus heeft de curator de door Bovast gestelde afspraak onvoldoende betwist, nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat Bovast de kosten gemoeid met incasso van aan de boedel toekomende vorderingen niet vergoed zou krijgen, doch deze wel vergoed zou krijgen als zou blijken dat zij ten eigen bate heeft geïncasseerd. Desalniettemin strandt het beroep van Bovast op verrekening. Deze vordering van Bovast is immers een boedelschuld, zodat art. 53 Fw Pro. toepassing mist".
3.5. Het hof is van oordeel dat het beroep op verrekening van Bovast betreffende het vóór faillissement door haar geïncasseerde bedrag slaagt. Het beroep op verrekening met de bedragen die Bovast ná de faillietverklaring heeft ontvangen kan echter niet slagen (rov. 4.11). Het hof vernietigt het vonnis, verklaart voor recht dat [A] BV niet is gebonden aan de litigieuze overeenkomsten en veroordeelt Bovast tot betaling aan de curator van €164.999,48.
3.6. Bovast heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld dat door de curator is weersproken. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
4. Inleidende opmerkingen
4.1. Op dit moment is bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel aanhangig dat beoogt de wettelijke tegenstrijdig belang-regeling te wijzigen.(10) Volgens de regering geeft de huidige regeling 'aanleiding tot nogal formeel aandoende besluitvorming door algemene vergaderingen en tot rechtsonzekerheid bij vennootschap en wederpartij.'(11) In het wetsvoorstel wordt onder andere om deze reden voorgesteld dat art. 2:146 en Pro 2:256 komen te vervallen. In plaats daarvan zouden aan art. 2:129 en Pro 2:239 een vijfde en een zesde lid worden toegevoegd die volgens het voorstel komen te luiden:
"5. Bij de vervulling van hun taak richten de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.
6. Een bestuurder neemt niet deel aan de besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 5. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij ontbreken van een raad van commissarissen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen."
4.2. Schending van deze voorschriften heeft volgens het wetsvoorstel in beginsel(12) geen gevolgen voor de geldigheid van de rechtshandeling. Wel kan het niet nakomen van deze verplichtingen volgens wetgever leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:9 of Pro art. 6:162 BW Pro. De wettelijke tegenstrijdig belang-regeling wordt daarmee een intern werkende besluitvormingsregeling.
4.3. Uit de Nota naar aanleiding van het verslag blijkt dat de wetgever niet voornemens is om het tegenstrijdig belang-begrip, zoals dat in Bruil Kombex(13) is gedefinieerd, te wijzigen.(14) De minister schrijft over dit begrip onder andere het volgende:
"Bestuurders en commissarissen van NV's en BV's moeten zich richten naar het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming (artikel 2:129/239 lid 5 en 140/250 lid 2 BW). Zij moeten het vennootschappelijke belang dienen. Indien een bestuurder of commissaris een privébelang heeft bij een transactie, bestaat het risico dat hij zijn eigen belang laat prevaleren. Daarom moet worden nagegaan of sprake is van een persoonlijk belang dat strijdig is met het vennootschappelijke belang. Loopt het persoonlijke belang parallel aan het belang van de vennootschap, dan is er geen reden om de bestuurder uit te sluiten van de besluitvorming. Is het persoonlijke belang tegenstrijdig met het vennootschappelijke belang, dan mag de desbetreffende bestuurder niet betrokken zijn bij de besluitvorming. Een persoonlijk belang kan een financieel belang betreffen, maar kan ook samenhangen met een persoonlijke relatie tussen de bestuurder en een andere persoon die bij de beoogde transactie betrokken is. Voor de toepassing van de regeling is relevant of er werkelijk een tegenstrijdig belang is. Zodra er een tegenstrijdig belang is, moet de schijn worden voorkomen dat er een verkeerde belangenafweging wordt gemaakt en moet de desbetreffende bestuurder artikel 2:129a/239a lid 6 BW toepassen. De enkele schijn van een tegenstrijdig belang is daarvoor niet doorslaggevend."(15)
4.4. Het wetsvoorstel kent een overgangsregeling voor het schoonwassen van gebreken in de vertegenwoordigingsbevoegdheid die het gevolg zijn van de na inwerkingtreding van het wetsvoorstel vervallen art. 2:146/256 BW. Deze regeling houdt het volgende in:
"De algemene vergadering kan, indien een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet is vertegenwoordigd door het bestuur of een bestuurder terwijl er een tegenstrijdig belang was met een of meer bestuurders die vertegenwoordiging bekrachtigen door de vertegenwoordiger of vertegenwoordigers daartoe aan te wijzen op of na de inwerkingtreding van deze wet".(16)
De aandeelhoudersvergadering kan dus via een besluit of een reeks besluiten in de toekomst vertegenwoordigingsonbevoegdheid die het gevolg is van het te zijner tijd niet meer geldende art. 146/256 BW wegpoetsen.
5. Behandeling van het principale cassatiemiddel
Het cassatiemiddel bevat zeven onderdelen. Onderdeel 5 is bij schriftelijke toelichting ingetrokken.
5.1. Onderdeel 1
5.1.1. Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof in rov. 4.4 niet (kenbaar) de maatstaf van Bruil Kombex(17) heeft toegepast. Volgens deze maatstaf dient de betrokken bestuurder te maken te hebben met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming. Deze vraag kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Het hof heeft niet (kenbaar) vastgesteld of de in rov. 4.4 genoemde omstandigheden zodanig van invloed kunnen zijn geweest dat [betrokkene 2] zich niet in staat had mogen achten het belang van [A] BV en haar onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich daarom van het sluiten van de overeenkomst van geldlening en het verschaffen van zekerheidsrechten had moeten onthouden.
5.1.2. Aan de steller van het onderdeel kan worden toegegeven dat het hof niet met zoveel woorden de maatstaf van Bruil Kombex toepast. Hieruit volgt niet dat het bestreden arrest niet voldoet aan deze maatstaf. Het hof overweegt dat [betrokkene 2] optrad als zowel de financier van een vennootschap die in financiële problemen verkeerde, alsook namens die in financiële problemen verkerende vennootschap. In een dergelijke situatie springen de tegenstrijdige belangen zodanig in het oog dat het oordeel van het hof ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk was. Eventuele andere omstandigheden zouden in een dergelijke situatie aan het oordeel van het hof niet af kunnen doen en misten daarom naar het klaarblijkelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof voldoende relevantie. Dat het hof op de omstandigheden van het geval acht heeft geslagen, blijkt uit in het rov. 4.4 vemelden van de bijzondere omstandigheid dat het door Bovast aan [A] B.V. uitgeleende bedrag een pensioenvoorziening voor [betrokkene 2] vormde. Hiermee maakt het hof duidelijk dat bij de door de curator aangevallen geldleningsovereenkomst en verpandingen een persoonlijk belang van [betrokkene 2] een rol speelde.
5.1.3. Volgens onderdeel 1.2 volgt uit het enkele feit dat [betrokkene 2] (indirect) optrad voor de financier (met [betrokkene 2]s pensioenvoorziening als financieringsbron) en voor [A] BV als de gefinancierde vennootschap niet (zonder meer) dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van [A] BV en haar onderneming en dat [betrokkene 2] zich daarom van de betreffende rechtshandelingen had moeten onthouden.
5.1.4. Dit onderdeel mist feitelijke grondslag, nu het hof ook de bijzondere omstandigheid heeft gereleveerd dat een pensioenvoorziening van [betrokkene 2] de geldlening financierde.
5.1.5. Onderdeel 1.3 stelt dat het hof de volgende omstandigheden onvoldoende gemotiveerd in aanmerking heeft genomen bij de bepaling of sprake was van tegenstrijdig belang:
* nadat het krediet van [A] BV was verlaagd was sprake van een onvoorziene acute noodsituatie voor de vennootschap en was het niet mogelijk (op korte termijn) alternatieve financiering te vinden;
* [betrokkene 2], die als interim-bestuurder was aangetrokken, heeft een door hem beheerste vennootschap, alsmede een derde (niet aan hem gelieerde) vennootschap (Maatbouw) bereid gevonden om een overbruggingskrediet te verschaffen tegen zakelijke zekerheden in een situatie van onmiddellijke faillissementsdreiging;
* de geldleningovereenkomst en de pandovereenkomst werden aangegaan onder marktconforme voorwaarden in een situatie waarin [A] BV sowieso geen alternatieve financiering zou hebben verkregen, terwijl een bank persoonlijke garanties van [betrokkene 1] zou hebben verlangd die hij niet kon geven;
* de ter leen verstrekte gelden zijn gebruikt als aflossing door [A] BV van de Rabobank, alsmede voor de betaling van de fiscus, handelscrediteuren en reorganisatiekosten;
* [betrokkene 2] en de door hem beheerste vennootschappen, waaronder Bovast, hadden geen eigen belang om de betrokken vennootschappen te financieren tegen de in dat kader (ook) door [A] BV gestelde zekerheden.
Hieruit volgt volgens het onderdeel dat [betrokkene 2] als (indirecte) bestuurder bij het aangaan van de overeenkomsten louter het vennootschappelijke belang van [A] BV diende.
5.1.6. De Hoge Raad heeft in Bruil Kombex bepaald dat bij de vaststelling van tegenstrijdig belang alle relevante omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen. De door het onderdeel gereleveerde omstandigheden misten naar het kennelijke oordeel van het hof voldoende relevantie. Dit oordeel acht ik niet onjuist of onbegrijpelijk in het licht van de manifeste belangentegenstellingen die optreden tussen een vennootschap in zwaar weer en haar financier. Weliswaar schetsen de voormelde punten de omstandigheden waaronder de bewuste rechtshandelingen zijn aangegaan en kan niet worden uitgesloten dat de rechtshandelingen onder marktconforme voorwaarden zijn aangegaan. Deze punten nemen echter niet weg dat, gelet op de preventieve strekking van het leerstuk en de onverenigbare belangen van de bestuurder, vooraf zou kunnen worden betwijfeld of de bestuurder zich bij zijn handelen uitsluitend zou laten leiden door het belang van de vennootschap.(18) Deze twijfel vooraf wordt niet weggenomen indien men vast zou stellen dat achteraf zou blijken dat de bestuurder wel degelijk uitsluitend het vennootschappelijk belang heeft gediend. Het onderdeel moet daarom falen.
5.1.7. Volgens onderdeel 1.4 heeft het hof miskend dat voor de vraag of sprake is van tegenstrijdig belang mede betekenis toekomt aan de in onderdeel 2.2 ingeroepen omstandigheden. Aldaar wordt gewezen op het feit dat [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] de volledige vrije hand had gegeven, dat aan de notaris opdracht was gegeven om de statuten te wijzigen, dat de Rabobank vervolgens de kredietlimiet verlaagde, dat [betrokkene 1] aanwezig was bij de ondertekening van de zekerheidsdocumentatie en dat de statuten van Beheer en Holding op 24 juni zodanig zijn gewijzigd dat de bestuurders ook bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd zouden zijn. Deze omstandigheden zouden volgens het onderdeel het vennootschappelijk belang inkleuren. Hieruit blijkt dat [betrokkene 1] als (indirect) enig aandeelhouder van [A] BV voortdurend betrokken is geweest bij de financiering tegen zekerheidstelling en de afspraak om (indirect) [betrokkene 2] ook bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd te maken van Beheer als bestuurder van [A] BV.
5.1.8. Ik meen dat de door het onderdeel voorgedragen omstandigheden niet afdoen aan het feit dat de belangen van [betrokkene 2] tegenstrijdig waren met die van [A] BV. Het is m.i. zuiverder om de door het onderdeel genoemde omstandigheden te betrekken bij de vraag of [betrokkene 2] al dan niet is aangewezen als bijzonder vertegenwoordiger dan bij de vaststelling van tegenstrijdig belang. Zelfs als moet worden aangenomen dat het vennootschappelijk belang zou worden gekleurd door de voormelde omstandigheden, dan nog bestaat er een duidelijk tegenstrijdig belang tussen financier en gefinancierde. Het onderdeel wordt naar mijn mening vruchteloos voorgedragen.
5.1.9. De curator heeft volgens onderdeel 1.5 nauwelijks gesteld dat sprake was van een concreet, persoonlijk en conflicterend belang van [betrokkene 2]. De curator heeft uitsluitend en zonder nadere motivering gewezen op de ongebruikelijk korte termijn van de financiering, het feit dat de geldleningovereenkomst een change of control-bepaling inhield, op de ongemotiveerde suggestie dat het opmerkelijk is dat [betrokkene 2] als bestuurder niet tegen de kredietverlaging heeft geprotesteerd, alsmede op een later geschil naar aanleiding van de openbaarmaking van het stil pandrecht op vorderingen van [A] BV. Deze stellingen heeft Bovast bestreden. Het hof heeft bovendien in strijd met art. 24 jo Pro. 149 Rv de stellingen van curator aangevuld met [betrokkene 2]s pensioenvoorziening als financieringsbron. Dit feit had Bovast nu juist aangevoerd in het kader van haar beroep op de derogerende redelijkheid en billijkheid. De curator heeft dit vervolgens uitsluitend ingeroepen ter adstructie van het bestaan van een persoonlijk belang van [betrokkene 2] als indirect bestuurder. 's Hofs oordeel dat dit wijst op een tegenstrijdig belang is in elk geval onbegrijpelijk, omdat niet valt in te zien dat de belangenafweging van [betrokkene 2], die geen eigen belang had bij de lening- en pandovereenkomsten, hierdoor bij het aangaan van de overeenkomsten kan zijn beïnvloed.
5.1.10. Het onderdeel faalt. In hoger beroep heeft de curator onder andere aangevoerd:
"9 In onderhavig geval staat vast dat [betrokkene 2] betrokken was bij zowel [A] [BV] als Bovast. In dat verband hoeft de curator slechts te wijzen op hetgeen Bovast in haar memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel stelt sub 31, tweede alinea. Daar wordt gesproken over het feit dat (althans volgens Bovast) de geleende bedragen daarnaast een pensioenvoorziening vormden voor [betrokkene 2] privé! Zulks brengt onontkoombaar met zich mee dat bij de litigieuze rechtshandelingen (eigen) belangen van [betrokkene 2] waren betrokken. Terwijl [betrokkene 2] werd geacht tevens de belangen van [A] [BV] (en [C] Beheer) te behartigen.
10. Uit de aard der zaak was er op dat moment derhalve sprake van (indirect) tegenstrijdig belang in de zin zoals door de Hoge Raad bedoeld, het ging immers enerzijds om de belangen van [A] [BV] (en [C] Beheer) vertegenwoordigd door feitelijk bestuurder [betrokkene 2] en anderzijds om de belangen van Bovast (en kennelijk pensioenbelangen van [betrokkene 2]) vertegenwoordigd door dezelfde [betrokkene 2], die ook nog feitelijk bestuurder van Bovast was. Dit zijn geen noodzakelijkerwijs samenlopende belangen, integendeel, hier doet zich juist het risico voor dat volgens de Hoge Raad (...) dient te worden vermeden"(19)
Hieruit blijkt dat het onderdeel feitelijke grondslag mist. 's Hofs uitleg van de gedingstukken is begrijpelijk.
5.1.11. Onderdeel 1.6 stelt dat het hof in rov. 4.4 een onbegrijpelijke uitleg aan de statuten van [A] BV heeft gegeven. Die statuten voorzagen in vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder van [A] BV ook bij tegenstrijdig belang, indien, kort gezegd, die bestuurder tevens enig aandeelhouder is en er geen certificaathouders zijn. Nu vaststaat dat Beheer bij het sluiten van de litigieuze overeenkomsten enig aandeelhouder en bestuurder van [A] BV was en dat certificaathouders ontbraken, was Beheer ook bij een tegenstrijdig belang met de door haar bestuurde vennootschap (volledig) vertegenwoordigingsbevoegd. Hoewel het debat zich volledig heeft geconcentreerd op art. 2:256, kon het hof, nu het aanleiding vond om ook aan art. 14 van Pro de statuten te toetsen, niet tot een andere conclusie komen dan dat Beheer ook bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd was.
5.1.12. Het onderdeel, dat terecht niet klaagt over een onjuiste uitleg van de statuten,(20) kan niet tot cassatie leiden. De betreffende passage uit de statuten luidt als volgt:(21)
"De directie vertegenwoordigt de vennootschap.
De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan iedere directeur.
Ingeval een directeur een belang heeft strijdig met dat van de vennootschap is het in de vorige zin bepaalde ook van toepassing, indien er geen certificaathouders zijn [die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven] en de directie slechts bestaat uit één directeur die tevens in een algemene vergadering van aandeelhouders waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd, met algemene stemmen een besluit kan nemen.
Overigens wordt de vennootschap, indien een directeur een belang heeft strijdig met dat van de vennootschap vertegenwoordigd door een daartoe door de algemene vergadering aan te wijzen persoon. Deze persoon kan ook zijn de directeur te wiens aanzien het tegenstrijdig belang bestaat."
5.1.13. Het onderdeel mist belang. De bewuste passage uit de statuten heeft betrekking op de gevolgen van tegenstrijdig belang. In rov. 4.4 oordeelt het hof slechts over het bestaan van tegenstrijdig belang.
5.1.14. Onderdeel 1.7 richt zich tegen de verwerping in rov. 4.4 van Bovasts incidentele grief, door (kennelijk) te oordelen dat bij een persoonlijk, niet aan het vennootschappelijk belang van [A] BV parallel lopend belang van [betrokkene 2] in privé zonder meer óók een persoonlijk conflicterend belang van Beheer als bestuurder van [A] BV is gegeven. Het hof stelt ten onrechte niet vast dat Beheer een tegenstrijdig belang had met [A] BV. Het hof heeft evenmin geoordeeld dat en waarom een persoonlijk belang van [betrokkene 2] als indirect bestuurder van [A] BV met Beheer en uiteindelijk [betrokkene 1] als enig aandeelhouder - kan worden toegerekend aan Beheer als haar bestuurder, van wie niet is gesteld of gebleken dat zij bij het aangaan van de overeenkomst een eigen tegenstrijdig belang had met [A] BV.
5.1.15. Ook dit onderdeel faalt nu tegenstrijdig belang mede indirecte tegenstrijdige belangen omvat. Het hof behoefde daarom niet in te gaan op de vraag of het persoonlijk belang van [betrokkene 2] kan worden toegerekend aan Beheer, van wie niet vaststaat dat zij een tegenstrijdig belang had met [A] BV.
5.2. Onderdeel 2
5.2.1. Onderdeel 2 bevat een algemene klacht gericht tegen rov. 4.5 en 4.6 die wordt uitgewerkt in de onderdelen 2.1 - 2.3. Het onderdeel stelt vragen aan de orde die tevens spelen in onderdeel 1 van het principale cassatieberoep in [A 2].
5.2.2. Volgens onderdeel 2.1 is een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit op grond van art. 2:256 BW Pro en de statuten niet vereist als sprake is van één aandeelhouder die tevens enig bestuurder is. Gegeven de grote mate van rechtsonzekerheid voor het handelsverkeer die het gevolg is van de in art. 2:256 besloten Pro liggende extern werkende beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid, het bestaan van deugdelijke alternatieven voor de ongebondenheid van de vennootschap aan een met tegenstrijdig belang verrichte rechtshandeling en de huidige tendens om kapitaalbeschermingsregels te vervangen door een uitgebreide aansprakelijkheidsregime, is een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit niet vereist.
5.2.3. In het arrest Duplicado(22) waarin de kwestie van het uitdrukkelijke aanwijzingsbesluit aan de orde kwam, ging het kort gezegd om het volgende. [E] was enig aandeelhouder/directeur van Graphics. Graphics was enig aandeelhouder van Duplicado, Printing en Reproservice. [E] verkocht de aandelen in Graphics en Reproservice, maar wilde zijn belang in Duplicado behouden en het was de bedoeling dat [E] eigenaar van de aandelen in Duplicado zou worden. Duplicado werd dus vennootschap van [E]. Daags voor de leveringen van aandelen in Graphics en Duplicado verklaarde Graphics zich buiten medeweten van de koper van de aandelen in Graphics hoofdelijk medeschuldenaar voor de schulden van Duplicado welke er in grote omvang bleken te zijn. Tot zekerheid van de nakoming van deze hoofdelijkheidsverplichting verpandde Graphics ook nog eens al haar activa aan Duplicado. De koper kreeg dus een dag na de hoofdelijkheidsverklaring en na de zekerheidsstelling een kat in de zak geleverd zonder dat hij zich hiervan bewust was. Voor deze transacties werden zowel Graphics als Duplicado vertegenwoordigd door [E]. Het betrof hier een tegenstrijdig belang-kwestie in, wat ik zou willen noemen, een ernstige 'misbruik-situatie'. Van een objectieve en integere gang van zaken was hier geen sprake. De Hoge Raad overwoog dat uit de aan art. 2:256 BW Pro ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende is. In mijn conclusie voor dit arrest heb ik eenzelfde benadering voorgestaan. De casus van Duplicado verschilt -anders dan het middelonderdeel aanvoert- van deze zaak. [A] BV en Graphics kunnen niet worden beschouwd als eenzelfde soort eenpersoonsvennootschap. Weliswaar was Beheer zowel enig aandeelhouder als bestuurder van [A] BV, maar bij [A] BV waren, anders dan in Graphics, (indirect) bestuurder (Slifosco) en (uiteindelijk) aandeelhouder ([betrokkene 1]) niet in dezelfde persoon verenigd. Daar komt nog bij dat er in het onderhavige geval geen indicaties zijn van een ernstig geval van misbruik. Ik vind het terecht dat de Hoge Raad uitgaande van de vertegenwoordigingssystematiek van art. 2:146/256 bij voorbeeld met het oog op een ernstig geval van misbruik, zoals zich dat in Duplicado voordeed, betrekkelijk strenge eisen aan het formele besluitvormingstraject in tegenstrijdig belangsituaties heeft gesteld. Het onderdeel dat een andere benadering verdedigt dient m.i. te falen.
5.2.4. Volgens onderdeel 2.2 is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd in het licht van de volgende omstandigheden:
* de managementovereenkomst van 18 mei 2004, die strekte tot reorganisatie en/of herfinanciering van [A] BV voorzag erin dat [betrokkene 2], kort gezegd, de volledige vrije hand zou krijgen en dat hij onbeperkt en zonder AVA-goedkeuring besluiten zou mogen nemen;
* daags na het sluiten van deze overeenkomst werd aan de notaris opdracht verleend de statuten van Beheer en Holding te wijzigen;
* de overeenkomst werd vervolgens 'ingehaald' door de verlaging van het krediet door Rabobank. [Betrokkene 1] heeft vervolgens met [betrokkene 2] afgesproken dat twee door [betrokkene 2] beheerste vennootschappen, alsmede een derde vennootschap tegen zekerheidsstelling een overbruggingskrediet zou verstrekken;
* [betrokkene 1] was aanwezig bij de ondertekening van de zekerheidsdocumentatie en stemde in met de door de notaris nog eens met hem doorgesproken geldlening- en pandovereenkomsten, waardoor voor [betrokkene 1] op voorhand bekend was dat [betrokkene 2] zou optreden voor beide partijen;
* op 24 juni 2004 werden de statuten van Beheer en Holding gewijzigd, waarbij is bepaald dat [betrokkene 2] ook in tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd zou zijn.
Het onderdeel betoogt dat hierin een voldoende uitdrukkelijk genomen aanwijzingsbesluit besloten ligt. De beschermingsstrekking van art. 2:256 BW Pro zou zich hiertegen niet verzetten.
5.2.5. Het onderhavige geval is in zoverre bijzonder dat in cassatie twee zaken aanhangig zijn die zijn gebaseerd op hetzelfde feitencomplex maar bij verschillende vennootschappen spelen die tot de [A]-groep behoren -te weten Beheer en [A] BV- en waarin in tegengestelde zin is beslist. De onderhavige zaak wordt nog enigszins verder gecompliceerd door het feit dat het hof in [A 1] heeft geoordeeld dat geen grief is gericht tegen de vaststelling door de rechtbank dat er geen expliciet aanwijzingsbesluit als bedoeld in art. 2:256 BW Pro is genomen, zodat het hof, oordelend over [A 1], daarvan had uit te gaan.
5.2.6. In [A 2] heeft het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, geoordeeld dat uit de 'voor akkoord' ondertekening van de raamovereenkomst op of omstreeks 27 mei 2004 door [betrokkene 1] blijkt dat [betrokkene 1] uitdrukkelijk heeft ingestemd met de vertegenwoordiging van Beheer door Slifosco (en indirect door [betrokkene 2]) bij het maken van de financieringsafspraken. Deze 'voor akkoord' ondertekening kan volgens dat hof worden gelijkgesteld met een uitdrukkelijk aandeelhoudersbesluit dat buiten vergadering is genomen. Deze aanpak komt mij juist voor: [betrokkene 1] was bestuurder van Holding, Holding was op haar beurt aandeelhouder van Beheer. [Betrokkene 1] kon dus als vertegenwoordiger van de aandeelhouder in Beheer een besluit tot aanwijzing van Slifosco als bijzondere vertegenwoordiger van Beheer nemen. Volgens mij heeft hij ook op of omstreeks 27 mei 2004 handelingen verricht die op één lijn gesteld kunnen worden met een schriftelijk aanwijzingsbesluit. [betrokkene 1] was zich goed bewust van wat voor bevoegdheden hij aan Slifosco en daarmee indirect aan [betrokkene 2] gaf. Om een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit of daarmee op één lijn te stellen besluit aan te nemen kan onder omstandigheden worden volstaan met het vaststellen van voldoende aanknopingspunten daarvoor. Het gevolg van dit alles is dat Beheer m.i. in ieder geval op 27 mei 2004 door Slifosco rechtsgeldig is vertegenwoordigd bij het tot stand brengen van de raamovereenkomst, de geldleningsovereenkomst en de twee pandrechtovereenkomsten.
5.2.7. In [A 1] gaat het om al dan niet bevoegde vertegenwoordiging van [A] BV. Daar ligt de kwestie van het mogen aannemen van een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit of een daarmee gelijk te stellen besluit naar mijn inzicht ingewikkelder dan bij Beheer. De oorzaak hiervan is dat [A] BV zich bevindt op een lagere verdieping in het bouwwerk van vennootschappen dat [betrokkene 1] heeft opgericht dan Beheer. Men kan voor het aannemen van een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit inzake [A] BV niet terugvallen op de raamovereenkomst van 24 mei 2004. Bij het afsluiten van dit contract kon [betrokkene 1] immers niet meer direct of indirect voor de [A] BV optreden. Uit de tekst van de raamovereenkomst blijkt ook niet dat dit is beoogd. Daarin wordt geen melding gemaakt van [A] BV. Het probleem is dat op 18 mei 2004 een einde was gekomen aan het bestuurderschap van Holding bij Beheer (en daarmee aan het indirecte bestuurderschap van [betrokkene 1] bij Beheer) en Slifosco bij Beheer tot bestuurder was benoemd. Het gevolg daarvan was dat Slifosco vanaf haar benoeming op 18 mei 2004 het aan Beheer toekomende stemrecht op aandelen in [A] BV uitoefende (daarmee de bevoegdheid had om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen) en van [A] BV indirect -namelijk via zijn bestuurderschap bij Beheer- bestuurder was.
5.2.8. De zaak [A 1] wordt m.i. gekenmerkt door de bijzondere omstandigheid dat Holding, die aandeelhouder van Beheer(23) is, op 18 mei 2004 uitdrukkelijk heeft ingestemd met art. 7 van Pro de managementovereenkomst. Met dat artikel werd onmiskenbaar beoogd aan Slifosco onbeperkte bevoegdheid te geven met betrekking tot Beheer en [A] BV. Het was op dat moment aan alle betrokkenen duidelijk dat Slifosco onmiddellijk na het sluiten van de managementovereenkomst tot bestuurder van Beheer en daarmee indirect tot bestuurder van [A] BV zou worden benoemd (Beheer was immers bestuurder van [A] BV). Uit bijlage 3 bij de managementovereenkomst blijkt dat een dergelijke benoeming ook heeft plaatsgevonden. Dat onbeperkte bevoegdheden van Slifosco beoogd waren met betrekking tot [A] BV, blijkt daarbij nog uit de tweede zinssnede van art. 2, lid 1 van de managementovereenkomst waar de omvang van de werkzaamheden van Slifosco zijn aangeduid. Zo in dit alles niet reeds besloten ligt dat Holding als aandeelhouder van Beheer op 18 mei 2004 een uitdrukkelijk besluit tot aanwijzing van Slifosco als bijzondere vertegenwoordiger van zowel Beheer als [A] BV heeft genomen, dan is deze gang van zaken aan een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit gelijk te stellen. De intentie van partijen om Slifosco de vrije hand te geven blijkt onmiskenbaar uit de managementovereenkomst. Er zijn in het geheel van de omstandigheden van het geval voldoende aanknopingspunten te vinden om tot een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit of een daarmee gelijk te stellen besluit te concluderen. Deze intentie is later nog weer bevestigd in de raamovereenkomst. Al met al is er m.i. sprake geweest van een voldoende uitdrukkelijk aanwijzings- of daarmee gelijk te stellen besluit van Holding als aandeelhouder van Beheer. Een vergelijkbare visie op de gang van zaken in Beheer heeft de rechtbank in rov. 4.7 in [A 1] m.i. gehad. Ook volgens de rechtbank is er sprake geweest van iets dat vergelijkbaar is met een uitdrukkelijk aandeelhoudersbesluit. Wanneer het vonnis van de rechtbank in deze sleutel wordt gelezen, behoefde Bovast geen incidentele grief aan te voeren tegen de vaststelling van de rechtbank dat er geen uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit was genomen. De rechtbank heeft immers iets aangenomen dat vergelijkbaar is met een uitdrukkelijk genomen aanwijzingsbesluit. Ik meen dat onderdeel 2.2 terecht wordt voorgedragen.
5.2.9. Ik merk nog dat het in de door mij voorgestane benadering niet terzake doet of de latere wijziging van de statuten van [A] BV nu wel of niet rechtsgeldig is. Als de statutenwijziging niet rechtsgeldig zou zijn, kan er worden teruggevallen worden op een voldoende uitdrukkelijk aanwijzings- of daarmee gelijk te stellen besluit. In art 7 van Pro de managementovereenkomst wordt nog vermeld dat de bevoegdheidsverlening aan Slifosco in strijd met art. 14 van Pro de statuten zou zijn. M.i. vergist de ook in andere opzichten niet geheel sluitende managementovereenkomst zich hier. In de statuten van de [A] B.V. is het toegelaten een bijzonder vertegenwoordiger aan te wijzen en dat is m.i. in het onderhavige geval gescheid.
5.2.10. Volgens onderdeel 2.3 zou zijn gebleken dat [betrokkene 1] de op rechtsgevolg gerichte wil had (art. 3:33 jo Pro. 3:37 lid 1 jo. art. 3:59 en Pro 2:16 BW) dat [betrokkene 2] c.q. Slifosco als indirecte bestuurder van [A] BV ook bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd zou zijn, ook bij het effectueren van de met [betrokkene 2] overeengekomen financiering. In elk geval heeft het hof miskend dat Bovast gerechtvaardigd heeft vertrouwd op het bestaan van een voldoende uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit, aldus onderdeel 2.3.
5.2.11. Dit onderdeel kan m.i. niet slagen, nu niet blijkt wanneer in feitelijke instanties de door het onderdeel verdedigde stelling is voorgedragen. Het onderdeel lijkt bovendien te miskennen dat slechts aandeelhoudersbesluiten kunnen worden genomen ter vergadering of schriftelijk (mits de statuten daartoe de mogelijkheid openen, terwijl geen certificaten zijn uitgegeven met medewerking van de vennootschap; art. 2:238 BW Pro). Een op rechtsgevolg gerichte wil van de aandeelhouder kan daarom niet op de door het onderdeel voorgestelde wijze worden geuit, ook niet indien er slechts één aandeelhouder is.
5.3. Onderdeel 3
5.3.1. Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 4.7 met een algemene klacht die wordt uitgewerkt in de volgende onderdelen. Volgens onderdeel 3.1 heeft het hof niet gerespondeerd op de stelling van Bovast dat zij gerechtvaardigd mocht vertrouwen op (de bekrachtiging van) een aandeelhoudersbesluit tot statutenwijziging. Het onderdeel wijst daarbij op (i) het feit dat de akte vermeldt dat de notaris is gebleken van een geldig aandeelhoudersbesluit, (ii) de voorgeschiedenis van de statutenwijziging, en (iii) het ook daarna door [betrokkene 1] (onder meer in kort geding) niet inroepen van de ongeldigheid van de rechtshandelingen. Voorts stelt het onderdeel dat het hof in zijn (niet dragende) vervolgoverweging heeft miskend dat de statutenwijziging het rechtsgevolg had van convalescentie in de zin van art. 3:58 BW Pro van de door [betrokkene 2] namens [A] BV onbevoegd verrichte rechtshandelingen. Immers werd door de statutenwijziging alsnog een geldigheidsvereiste voor die rechtshandelingen vervuld, terwijl alle betrokkenen in de tussentijd van de geldigheid waren uitgegaan. Om die reden behoefden de statuten dan ook niet (uitdrukkelijk) te vermelden dat eerdere onbevoegd verrichte rechtshandelingen werden bekrachtigd.
5.3.2. Het onderdeel gaat over een kwestie die in de literatuur omstreden is. Het betreft de vraag of bekrachtiging (convalescentie) van ongeldig verrichte rechtshandelingen mogelijk is door middel van statutenwijziging. Deze vraag heeft een brede strekking. Men kan denken aan een statutenwijziging waarbij wordt bepaald dat voorheen gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegde directeuren voortaan zelfstandig bevoegd zijn; de vraag zou dan kunnen rijzen of met deze statutenwijziging ook ongeldige rechtshandelingen die onder de oude statuten door een zelfstandig handelende bestuurder zijn verricht worden geconvalideerd. Misschien zou men zelfs kunnen denken aan de situatie waarin een krappe meerderheid in de AVA stemt voor de benoeming van een bestuurder, terwijl de statuten een gekwalificeerde meerderheid voorschrijven. Zou de benoeming worden geconvalideerd op grond van art. 3:58 (jo. 3:59) BW indien de statuten worden gewijzigd waarbij de gekwalificeerde meerderheid wordt afgeschaft? Dit zijn zeer interessante kwesties. Ik ga er niettemin niet op in. Onderdeel 3.1 dient m.i. immers te falen. Zoals hierboven opgemerkt, is Slifosco in zijn hoedanigheid van bestuurder van Beheer zowel de enig stemgerechtigde op de aandeelhoudersvergadering van de [A] BV als bestuurder van die vennootschap. Ik heb in de stellingen van partijen geen na 18 mei 2004 door [betrokkene 1] verrichte handelingen met betrekking tot [A] BV kunnen traceren waarop Slifosco heeft kunnen vertrouwen. Hiermee ontvalt de grond aan onderdeel 3.1.
5.3.3. Volgens onderdeel 3.2 heeft het hof miskend dat Bovast niet alleen gerechtvaardigd heeft vertrouwd op een aandeelhoudersbesluit tot statutenwijziging, maar heeft zij bovendien vertrouwd op de geldigheid van de na de statutenwijziging voortdurende overeenkomsten. Het hof had dit verweer behoren te begrijpen als een beroep op stilzwijgende bekrachtiging door het bestuur van [A] BV van eerdere onbevoegd verrichte rechtshandelingen. Deze bekrachtiging kon stilzwijgend geschieden, omdat daarvoor geen uitdrukkelijkheidsvereiste geldt, althans omdat inmiddels door de statutenwijziging het bestuur ook bij tegenstrijdig belang (onbeperkt) vertegenwoordigingsbevoegd was geworden.
5.3.4. Het onderdeel faalt voor zover het voortbouwt op het vorige onderdeel. Kennelijk heeft het hof het betoog dat met de statutenwijziging eerdere rechtshandelingen zouden zijn bekrachtigd, niet gelezen als een betoog dat sprake was van stilzwijgende bekrachtiging indien rechtens zou zijn dat geen geldige statutenwijziging heeft plaatsgevonden. Deze lezing van de gedingstukken acht ik niet onbegrijpelijk.
5.3.5. Onderdeel 3.3 berust op de hypothetische feitelijke grondslag dat de statutenwijziging van Beheer, waarin de wettelijke tegenstrijdig belang-regeling is 'weggeschreven', wel geldig was.(24) Het hof zou hebben nagelaten te beoordelen of de statutenwijziging moet worden toegerekend aan Beheer als bestuurder van [A] BV. Dit zou dan tot gevolg hebben dat via de statutenwijziging van Beheer de nietige rechtshandelingen van [A] BV zouden worden geconvalideerd. Immers, indien het tegenstrijdig belang van [betrokkene 2] (via Slifosco) zonder meer toerekenbaar is aan Beheer als bestuurder van [A] BV, dan diende het hof op gelijke voet te aanvaarden dat ook de convalescentie/bekrachtiging door Slifosco aan Beheer als enig bestuurder van [A] BV moet worden toegerekend.
5.3.6. Ook deze stellingen behoefde het hof niet te lezen in de door het onderdeel aangewezen plaatsen in de gedingstukken. Ten overvloede meen ik dat het onderdeel sowieso niet kan slagen. Weliswaar wordt algemeen aanvaard dat het tegenstrijdig belang-begrip mede omvat indirect tegenstrijdig belang. Maar dat betekent niet dat indirecte bekrachtiging/convalescentie mogelijk zou zijn. Noch art. 3:69 BW Pro, noch art. 3:58 bieden Pro daartoe de ruimte.
5.4. Onderdeel 4
5.4.1. Onderdeel 4 werpt een klacht op tegen rov. 4.8 en 4.9. Het hof heeft niet (kenbaar) gerespondeerd op de stelling van Bovast dat ongebondenheid van [A] BV aan de pandrechten, juist óók onaanvaardbaar is gezien de voortdurende betrokkenheid van [betrokkene 1] bij en zijn goedkeuring van de pand- en leningovereenkomsten. Om die reden en in het licht van de in onderdelen 1.3 en 2.2 weergegeven feitelijke omstandigheden, is rechtens onjuist of onvoldoende gemotiveerd het oordeel dat [A] BV niet gebonden is aan de betrokken overeenkomsten. Een beroep op de niet-gebondenheid zou daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Het onderdeel verwijst onder andere naar de stelling van Bovast in eerste aanleg(25) dat de uitkomst van de door de curator gevorderde ongeldigheid van de zekerheidsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Aldaar stelt Bovast dat het ging om normale zekerheden in het kader van een lening aan twee vennootschappen die materieel failliet waren. In appèl heeft Bovast betoogd(26) dat het [betrokkene 1] als enig aandeelhouder duidelijk is geweest dat Bovast in beide hoedanigheden zou optreden ter uitvoering van de partijafspraken van 27 juni 2004. Voorts heeft Bovast aldaar gesteld dat [betrokkene 1] ermee heeft ingestemd dat [betrokkene 2] [A] BV vertegenwoordigde bij het aangaan van de overeenkomst en het vestigen van de pandrechten. Verder stelt Bovast in appèl(27) dat zij haar nek heeft uitgestoken om [betrokkene 1] te redden, dat toewijzing van de vordering van de curator het bestaan van Bovast ernstig zou bedreigen en dat deze uitkomst in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid.
5.4.2. Bovast heeft bij dit middelonderdeel geen belang, nu m.i. [A] B.V. aan de pandovereenkomsten gebonden is.
Onderdeel 6
5.4.3. Volgens onderdeel 6 heeft het hof in rov. 4.10 miskend dat art. 53 F onverlet laat dat een als boedelschuld aan te merken vordering op grond van art. 6:127 e.v. BW, mits aan de t.a.p. vermelde vereisten is voldaan, kan worden verrekend met een schuld jegens de boedel. Nu in dit geval aanstonds valt in te zien dat aan de vereisten voor verrekening is voldaan, en niet is gesteld of gebleken dat dit anders is, behoorde het hof Bovasts beroep op verrekening te honoreren.
5.4.4. Ik meen dat het onderdeel met succes wordt voorgedragen. Art. 53 F is niet van toepassing op boedelschulden, maar hieruit volgt niet dat een boedelschuld kan worden verrekend met een boedelvordering op grond van art. 6:127 BW Pro. Uit de wetsgeschiedenis bij art. 53 F blijkt dat met deze bepaling een uitbreiding aan het compensatierecht is gegeven.(28) In latere jurisprudentie is deze strekking bevestigd.(29) In HR 27 mei 1988, NJ 1988, 964 (Amro/NAPM) had Amro aan de in surséance verkerende NAPM een boedelkrediet in rekening-courant verstrekt. Na faillietverklaring werden op deze rekening door derden betalingen aan de boedel gedaan. Amro beriep zich op verrekening. Naar het oordeel van het hof waren deze betalingen in de boedel gevloeid en kon eventuele compensatie, waarbij een bepaalde schuldeiser zou worden bevoordeeld, nog slechts aanvaardbaar worden geacht, indien aan de voorwaarden van art. 53 F zou zijn voldaan. Het hof vervolgde:
"Een verdergaande compensatie-mogelijkheid zou in een geval als het onderhavige, betrekking hebbende op een boedelvordering uit de surseance-periode, tegenover de andere boedelschuldeisers ook onbillijk zijn, nu de aan hun vorderingen ten grondslag liggende prestaties, evenals de met het boedelkrediet verband houdende prestatie van appellante, rechtstreeks aan de boedel ten goede zijn gekomen, tegen welke achtergrond het niet aanvaardbaar zou zijn wanneer uitsluitend appellante haar vordering zou mogen verhalen op bedragen die, zonder enig verband met dat boedelkrediet, geheel toevallig op de bewuste rekening werden bijgeboekt en die, als dit tijdig door curatoren was voorzien, hunnerzijds langs een andere weg in de boedel waren geleid, waardoor die bedragen aan compensatie ten behoeve van appellante zouden zijn ontsnapt en aan alle boedelschuldeisers ten goede zouden zijn gekomen."
De Hoge Raad vernietigde het arrest, overwegende:
"3.4 (...) Het strookt niet met art. 249 [F] dat een tijdens de surseance (met medewerking van bewindvoerders) overeengekomen rekening-courantverhouding vanaf de datum van uitspraak van het faillissement wordt "bevroren'' en dat de uit die rekening-courantverhouding voortvloeiende compensatie nog slechts kan plaatsvinden als aan de voorwaarden van art. 53 is Pro voldaan.
Uit het stelsel van de Faillissementswet en in het bijzonder uit het daarin gemaakte onderscheid tussen boedelschulden en andere schulden (...) alsmede uit de plaatsing van art. 53 in Pro een reeks van artikelen die over andere schulden dan boedelschulden handelen, vloeit voort dat art. 53 op Pro een rechtsverhouding als de onderhavige niet van toepassing is. Dat zulks, zoals het hof (...) oordeelt, onbillijk tegenover andere boedelschuldeisers zou zijn, doet hieraan niet af, omdat compensatie steeds de ene schuldeiser in een betere positie kan brengen dan andere schuldeisers.
3.5 Tenslotte slaagt ook onderdeel 3. Een bevoegdheid tot compensatie voortvloeiende uit Algemene Voorwaarden die op een met medewerking van bewindvoerders tijdens de surseance tot stand gekomen kredietovereenkomst van toepassing zijn, wordt niet door het intreden van een opvolgend faillissement aan de boedelschuldeiser ontnomen; het door het hof bedoelde systeem van de Faillissementswet - te weten dat voor het faillissement bestaande rechtsverhoudingen vanaf de datum van het faillissement worden gewijzigd of gefixeerd - heeft immers krachtens art. 249 niet Pro betrekking op rechtsverhoudingen en schulden ontstaan tijdens de surseance, als hier aan de orde zijn."
5.4.5. Ik leid hieruit af dat weliswaar verrekening van een boedelvordering met een boedelschuld niet kan geschieden op grond van art. 53 F, maar dat zulks verrekening op grond van art. 6:127 BW Pro onverlet laat, mits aan de vereisten van dat artikel is voldaan. Dit doet recht aan de strekking van art. 53 F dat in het leven is geroepen als uitbreiding van de bevoegdheid tot verrekening in faillissement. Met die strekking zou niet zijn te verenigen dat, in de gevallen waarin art. 53 F niet van toepassing is, om die reden de mogelijkheid tot verrekening op grond van art. 6:127 BW Pro zou zijn uitgesloten.(30) Hieruit volgt dat het hof, na te hebben geconstateerd dat art 53 F niet van toepassing was, had na te gaan of verrekening op grond van art. 6:127 BW Pro mogelijk was.
5.4.6. Terzijde merk ik op art. 3.3.1 Voorontwerp Insolventiewet weliswaar op enkele punten afwijkt van het huidige art. 53 F, maar dat de strekking ongewijzigd blijft.(31)
5.5. Onderdeel 7
5.5.1. Onderdeel 7 richt zich tegen rov. 4.12 en het dictum en bouwt voort op de voorgaande klachten. Het wordt n.m.m. eveneens terecht voorgedragen.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging.
Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie bestreden arrest onder 3.2-3.16.
2 Voorheen [D] BV genaamd.
3 Zie de aanhef van de op 18 mei afgesloten managementovereenkomst, produktie 6 bij de inleidende dagvaarding. Op het moment van het afsluiten van de managementovereenkomst was Holding nog bestuurder van Beheer.
4 Zie het als bijlage 3 opgenomen besluit van de aandeelhoudersvergadering van Beheer om Holding als bestuurder van Beheer (daarmee [betrokkene 1] als indirecte bestuurder) te ontslaan en Slifosco als bestuurder van Beheer te benoemen.
5 Ontleend aan het overzicht uit de s.t. van mrs. Van Wijk en Kingma.
6 Produktie 16 bij de inleidende dagvaarding.
7 JOR 2006, 63 m.nt. Nowak en JIN 2003, 203 m.nt. Gepken-Jager.
8 HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 m.nt. Ma.
9 Blijkens productie 15 akte overlegging producties (stuk nr. 2) is de akte van statutenwijziging van [A] BV gepasseerd op basis van een volmacht (art. 2:234 lid 2 bepaalt Pro dat de AVA een machtiging tot statutenwijziging kan afgeven) aan Slifosco en aan de medewerkers van het betreffende notariskantoor om de statuten van Holding en van Beheer te wijzigen, terwijl [A] BV in dit stuk niet wordt genoemd. Blijkens deze volmacht handelde [betrokkene 1] voor zich en als zelfstandig bevoegd directeur van Holding, die op haar beurt handelde voor zich en als zelfstandig bevoegd directeur van Beheer. De volmacht is getekend nádat Holding was ontslagen als directeur van Beheer en nadat Slifosco als directeur van Beheer was benoemd; zie productie 7, bijlage 3 akte overlegging producties (stuk nr. 2). Omdat Slifosco inmiddels tot bestuurder benoemd was van Beheer en daarmee op de aandelen in [A] BV kon stemmen en ook indirecte bestuurder was van [A] BV, behoefde Slifosco geen volmacht tot wijziging van de statuten van [A] BV.
10 Wetsvoorstel 31 763.
11 TK 2008-2009, 31 763, nr. 3, p. 11.
12 In de MvT (TK 2008-2009, 31 763, nr. 3, p. 14) wordt erop gewezen dat de voorgestelde regeling nog niet betekent dat een derde misbruik mag maken van het niet naleven van dergelijke interne bepalingen. De minister, die hier een parallel met het leerstuk misbruik van wanprestatie ziet, sluit een actie uit onrechtmatige daad niet uit. Ik acht bovendien niet uitgesloten dat in bijzondere gevallen de Bibolini-exceptie (HR 17 december 1982, NJ 1983, 480) kan meebrengen dat de wederpartij in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou handelen door de vennootschap aan de rechtshandeling te houden. Vgl. Hof Amsterdam 12 augustus 2008, JOR 2008/264 (Tiscali), waarover A.J.P. Schild, Bb 2009(7), p. 67 e.v.
13 HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 m.nt. Ma.
14 Op verschillende plaatsen wordt, met kennelijke instemming, gerefereerd naar dit arrest; zie bijv. TK 2008-2009, 31 763, nr. 3, p. 12 en TK 2008-2009, 31 763, nr. 6, p. 18.
15 TK 2008-2009, 31 763, nr. 6, p. 23.
16 TK 2008-2009, 31.763, nr 7 (NvW).
17 HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 m.nt. Ma.
18 Voor zover het onderdeel impliciet berust op de rechtsopvatting dat een 'toetsing achteraf' zich wel zou verdragen met Bruil Kombex, rov. 3.4, omdat daarin wordt overwogen dat voldoende is of kan worden betwijfeld of de bestuurder zich heeft laten leiden door het vennootschappelijk belang, meen ik dat deze opvatting zou berusten op een onjuiste lezing van Bruil Kombex. In dezelfde rov. benadrukt immers de Hoge Raad de preventieve strekking van art. 2:256 BW Pro: deze is te voorkomen dat de bestuurder zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang.
19 MvA Incidenteel (stuk nr. 14), paragraaf 9.
20 Zie bijv. HR 17 september 1993, NJ 1994, 213.
21 Zie akte van 30 maart 2005 (stuk nr. 2), prod. 10, art. 14 lid Pro 1.
22 HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519.
23 Zie de aanhef van de managementovereenkomst, produktie 6 bij de inleidende dagvaarding.
24 In [A 2] is het hof hier inderdaad vanuit gegaan.
25 CvA, paragraaf 28.
26 MvA/MvG inc., paragraaf 27
27 MvA/MvG inc., paragraaf 31-32.
28 Van der Feltz, Geschiedenis van de Faillissementswet I (heruitgave onder redactie van S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, 1994), p. 462. De wijziging van art. 53 F is in 1986 was van redactionele aard in verband met de invoering van het NBW; zie Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet 2-III (1995), p. 156 e.v.
29 Vgl. HR 20 juni 1913, NJ 1913, blz. 797, waarin de Hoge Raad overweegt dat door art. 53 een Pro uitbreiding is gegeven aan de regeling der compensatie in het BW.
30 Vgl. N.E.D. Faber, Verrekening, diss. 2005, nr. 388, 396, 400, 469.
31 Art. 3.3.1, lid 1 Voorontwerp luidt: 'Degene die zowel een vordering op als een schuld aan de schuldenaar heeft, kan zijn schuld met zijn vordering verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de insolventverklaring of zijn verkregen uit een op het tijdstip van de insolventverklaring reeds bestaande rechtsverhouding.' Blijkens de toelichting is aansluiting gezocht bij de art. 3:94 lid 3 en Pro 3:239 lid 1 BW, art. 475 Rv Pro en rechtspraak van de Hoge Raad, waaruit blijkt dat verrekening ook mogelijk is wanneer niet zowel de vordering als de schuld rechtstreeks is verkregen uit een op het tijdstip van de insolventverklaring reeds bestaande rechtsverhouding. Zie p. 16 (iw) en 60 (t) Voorontwerp.