Conclusie
Nr. 08/01124
Mr. L. Timmerman
Zitting: 5 juni 2009
Conclusie inzake
Jakob Cornelis ROSENBERG POLAK q.q., handelend als curator in het faillissement van [C] Beheer BV
(hierna: de curator)
tegen
BoVe Holding BV
(hierna: BoVe)
1. Inleiding
1.1. Deze zaak (hierna: [A 2]) houdt verband met het cassatieberoep dat is ingesteld door dezelfde curator. In die zaak handelt hij in zijn hoedanigheid van curator van [A] BV (hierna: [A] BV) tegen Bovast Beleggingen BV (hierna: Bovast) onder zaaknummer 07/12514 (hierna: [A 1]). In beide beroepen worden voornamelijk vragen aan de orde gesteld die betrekking hebben op tegenstrijdig belang (art. 2:256 BW Pro). Hoewel de partijen verschillen, hangen de litigieuze rechtshandelingen in beide zaken nauw met elkaar samen. In beide zaken heeft het hof geoordeeld dat sprake was van tegenstrijdig belang. In [A 1] was het hof Amsterdam van oordeel dat een aanwijzingsbesluit ontbrak; in [A 2] oordeelde het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, dat er wel sprake was van een geldig aanwijzingsbesluit.
2. Feiten(1)
2.1. [Betrokkene 1] is enig bestuurder/aandeelhouder van [B] Holding BV (hierna: Holding). Holding is enig bestuurder/aandeelhouder van [C] Beheer BV (hierna: Beheer)(2). Beheer is enig bestuurder/aandeelhouder van [A] BV.
2.2. [Betrokkene 2] is enig bestuurder/aandeelhouder van BoVe. BoVe is enig bestuurder/aandeelhouder van Bovast en van Slifosco II BV (hierna: Slifosco).
2.3. [A] BV is in 2004 in problemen geraakt vanwege ziekte van [betrokkene 1].
2.4. [Betrokkene 2] heeft zich in april 2004 jegens [betrokkene 1] bereid verklaard om via Slifosco tijdelijk het bestuur van Beheer over te nemen als interim-manager om door reorganisatie de vermogenspositie van de onderneming te verbeteren. Daartoe is op 18 mei 2004 een managementovereenkomst gesloten tussen Beheer (vertegenwoordigd door Holding, op haar beurt vertegenwoordigd door [betrokkene 1]) en Slifosco. Opdat [betrokkene 2] de volledige bevoegdheid zou hebben om naar eigen macht alle maatregelen te nemen die hij geraden achtte - is in de managementovereenkomst als artikel 7 opgenomen Pro:
"l. Partijen komen overeen dat [Slifosco] in afwijking van artikel 14 van Pro de statuten van de vennootschap van [Beheer] onbeperkte bevoegdheid heeft als bestuurder van de vennootschap. Voor bestuursbesluiten en voor het aangaan van rechtshandelingen heeft [Slifosco] geen voorafgaande toestemming nodig van de algemene vergadering van aandeelhouders van [Beheer].
2. Partijen komen verder overeen dat de statuten van de vennootschap op zo kort mogelijke termijn zullen worden aangepast om [Slifosco] in staat te stelten onbeperkt bestuursbesluiten to nemen teneinde de reorganisatie van de vennootschap van [Beheer] en de aan haar gelieerde bedrijven te realiseren."
2.5. Slifosco werd na ontslag van Holding in de loop van 18 mei 2004 enig bestuurder van Beheer(3) (het ligt voor de hand aan te nemen dat dit na het afsluiten van de managementovereenkomst is geschied, LT) en bleef dat tot eind 2004. De aandeelhouders- en bestuursverhoudingen vanaf het ontslag- en benoemingsmoment zijn schematisch weergegeven als het volgt:(4)
2.6. Op 27 mei 2004 heeft de Rabobank de kredietlimiet van [A] BV verlaagd van €315.000 naar €200.000. De liquiditeitspositie van [A] BV was op dat moment reeds slecht.
2.7. [Betrokkene 2] en [betrokkene 1] hebben op of omstreeks 27 mei 2004 afspraken gemaakt over de financiering van Beheer en [A] BV door BoVe en Bovast tegen verschaffing van zekerheidsrechten. [Betrokkene 2] heeft deze afspraken bevestigd in een ongedateerd stuk, aangeduid als "[D] BV", welk stuk door [betrokkene 1] voor akkoord is ondertekend (hierna: de raamovereenkomst). De raamovereenkomst bevat onder andere het volgende:
"[D] B.V.:
Hypotheek € 450,000 te verstrekken door BoVe Holding B.V. en Maatbouw B.V. onder de volgende voorwaarden:
1. Eerste hypothecaire inschrijving van € 600.000 op het onroerend goed;
2. Aflossing uiterlijk 31 december 2005 of zoveel eerder als de managementovereenkomst wordt opgezegd;
3. Pandrecht aandelen [D] B.V.;
4. Kwijtscheldingsovereenkomst vordering [B] Holding B.V. voor de stand per 31 december 2003;
5. Rente 7%;
6. Geen aflossingsverplichtingen;
7. Recht van koop tegen taxatiewaarde € 560,000 als er niet tijdig afgenomen wordt;
8. Afsluitprovisie 1%"
2.8. Maatbouw en BoVe hebben Beheer ieder een bedrag van €225.000 geleend. Ter uitvoering van de overeenkomst van geldlening is ten gunste van Maatbouw en BoVe een recht van hypotheek gevestigd op de aan Beheer in eigendom toebehorende onroerende zaak (hierna: het pand). Op 28 mei 2004 is de hypotheekakte getekend, waarbij Beheer werd vertegenwoordigd door [betrokkene 2].
2.9. Op 24 juni 2004 zijn de statuten van Beheer gewijzigd. Artikel 14 lid 1 luidde Pro voor de wijziging:
"De vennootschap wordt tegenover derden bij eenhoofdige directie door één directeur vertegenwoordigd en bij meerhoofdige directie door twee directeuren (...). (...)
Overigens wordt - in geval van éénhoofdige directie - de vennootschap, indien een directeur die belang heeft strijdig met dat van de vennootschap, vertegenwoordigd door een daartoe door de algemene vergadering van aandeelhouders aan te wijzen persoon. Deze persoon kan ook zijn de directeur te wiens aanzien het tegenstrijdig belang bestaat."
2.10. Na de wijziging is artikel 14 als Pro volgt komen te luiden:
"1. Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan:
a. iedere bestuurder met de titel gevolmachtigd directeur afzonderlijk;
b. twee gezamenlijk handelende bestuurders.
2. In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer bestuurders wordt de vennootschap niettemin op de hiervoor vermelde wijze vertegenwoordigd."
2.11. In de akte van statutenwijziging van Beheer van 24 juni 2004 staat in de inleiding:
- de algemene vergadering van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [D] B.V. (..) heeft besloten om de statuten van de vennootschap gedeeltelijk te wijzigen; (...)
- de algemene vergadering heeft voorts besloten om onder meer de verschenen persoon te machtigen de desbetreffende statutenwijziging tot stand te brengen;
- van deze besluiten blijkt uit een aan deze akte te hechten exemplaar van de notulen van de betrokken vergadering;"
2.12. In de statutenwijziging van Beheer van 24 juni 2004 is niet gewijzigd artikel 19 welk Pro artikel luidt als volgt:
"1. Tenzij er certificaathouders zijn als bedoeld in artikel 5 lid Pro 12, kunnen ook op andere wijze dan in een vergadering besluiten worden genomen. Zodanige besluiten buiten vergadering kunnen slechts worden genomen met algemene stemmen van alle aandeelhouders. De stemmen kunnen alleen schriftelijk - telegrafisch of per telex daaronder begrepen - worden uitgebracht."
2.13. Op 1 december 2004 zijn [A] BV en Beheer failliet verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.
2.14. In verband met de verkoop en levering van het pand op 29 september 2005 aan een derde heeft een afrekening plaatsgevonden. In dat kader heeft de curator onder meer - onder protest - aan BoVe ter zake van de geldlening en de daarover verschenen rente een bedrag van €239.330 betaald.
3. Procesverloop
3.1. Op 18 oktober 2005 heeft de curator Maatbouw en Bovast gedagvaard voor de rechtbank Utrecht. De vordering tegen Maatbouw is in cassatie niet aan de orde en blijft buiten beschouwing. Voor zover in cassatie van belang(5) heeft de curator gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat Beheer niet gebonden is aan de raamovereenkomst en evenmin aan de overeenkomst van geldlening met BoVe en dat BoVe geen (geldig) recht van hypotheek heeft verkregen. Voorts vordert de curator onder andere dat BoVe wordt veroordeeld tot betaling van de in 2.14 vermelde bedragen, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2. In haar vonnis van 25 oktober 2006 heeft de Rechtbank Utrecht onder andere overwogen dat er sprake was van een tegenstrijdig belang bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de hypotheek (rov. 4.4). Gelet op de destijds geldende statuten wordt Beheer vertegenwoordigd door een daartoe door de AVA aangewezen persoon, eventueel degene te wiens aanzien het tegenstrijdig belang bestaat. Tussen partijen staat vast dat in dit geval geen expliciet aanwijzingsbesluit is genomen (rov. 4.5). De rechtbank vat de stellingen van partijen samen. De curator heeft zich onder andere beroepen op Duplicado(6) waarin de Hoge Raad onder andere heeft overwogen dat de aan het art. 2:256 BW Pro ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet daartoe niet toereikend is. Vervolgens overweegt de rechtbank:
"4.8. (...) Hoewel de onderhavige zaak overeenkomsten vertoont met de casus die voorlag in het genoemde arrest, is er ook een belangrijk verschil. In de zaak waarover de Hoge Raad destijds oordeelde was er, zo blijkt uit de conclusie van de Advocaat Generaal, in de gedingstukken geen aanwijzing te vinden dat de bestuurder handelde ter uitvoering van een eerder genomen aandeelhoudersbesluit. In de onderhavige zaak is echter voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de hypotheek, in de managementovereenkomst vastgelegd dat Slifosco, in afwijking van artikel 14 van Pro de statuten, onbeperkt bevoegd zou zijn en zonder voorafgaande toestemming van de aandeelhouders [C] Beheer zou kunnen vertegenwoordigen, alsmede dat de statuten van [C] Beheer daartoe op zo kort mogelijke termijn zouden worden aangepast. Kort na het sluiten van de managementovereenkomst is aan de notaris opdracht gegeven de statuten van [C] Beheer te wijzigen, hetgeen heeft geleid tot een statutenwijziging per 24 juni 2004, inhoudende dat een bestuurder ook indien er sprake is van tegenstrijdig belang, de vennootschap zonder meer kan vertegenwoordigen. De rechtbank gaat er op grond van de in rechtsoverweging 2.12 [zie paragraaf 2.11 - LT] weergegeven passage in de inleiding van de akte van statutenwijziging van [C] Beheer, vanuit dat de vergadering van aandeelhouders van [C] Beheer daadwerkelijk tot die statutenwijziging heeft besloten. Kort daarna, maar voordat de statuten waren gewijzigd, werd de kredietlimiet van [A] verlaagd en ontstonden financiële problemen. Dat was aanleiding voor [betrokkene 1] om met [betrokkene 2] de [raamovereenkomst aan te gaan], ter uitvoering waarvan de overeenkomst van geldlening is gesloten en de hypotheken zijn gevestigd. Aangezien [betrokkene 1] op dat moment geen bestuurder was van de betrokken vennootschappen, moet worden aangenomen dat hij bij het maken van de afspraken weergegeven onder 2,8 handelde in zijn hoedanigheid van (direct of indirect) aandeelhouder van zowel [C] Beheer als [A] B.V., althans handelde met het oog op zijn belangen als (enig) aandeelhouder in de betrokken vennootschappen. Voorts is de betrokkenheid van [betrokkene 2] bij BoVe blijkens de weergave van die afspraken duidelijk geweest.
4.9. Naar het oordeel van de rechtbank leidt het vorenoverwogene in onderling verband en samenhang bezien tot de conclusie dat het de aandeelhoudersvergadering van [C] Beheer, in casu [betrokkene 1] in zijn hoedanigheid van (enig) aandeelhouder, duidelijk is geweest dat [betrokkene 2] niet alleen namens [C] Beheer, maar ook namens BoVe op zou treden bij de uitvoering van de [raamovereenkomst] en dat hij ermee heeft ingestemd dat [betrokkene 2] [C] Beheer vertegenwoordigde bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de hypotheek. Hoewel er geen expliciet aanwijzingsbesluit is genomen, is naar het oordeel van de rechtbank in deze zaak voldaan aan de strekking van artikel 14 van Pro de statuten en 2:256 BW, en moet [betrokkene 2] geacht worden te zijn aangewezen als vertegenwoordiger van [C] Beheer bij het aangaan de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de hypotheek. Dat betekent dat [C] Beheer aan die rechtshandelingen gebonden is en dat het betreffende deel van de vordering van de curator moet worden afgewezen."
3.3. Enkele andere vorderingen van de curator, die in cassatie geen rol meer spelen, worden door de rechtbank wel toegewezen. De curator heeft hoger beroep ingesteld en gevorderd dat de vorderingen voor zover betrekking hebbend op BoVe alsnog worden toegewezen.
3.4. Het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, memoreert dat de rechtbank heeft geoordeeld dat het feit dat [betrokkene 2] zowel optrad namens Beheer, als namens BoVe met zich brengt dat Beheer in ieder geval in abstracto een tegenstrijdig belang had met [betrokkene 2] en dat niet van belang is of de belangen van Beheer en [betrokkene 2] ook daadwerkelijk en in concreto tegenstrijdig waren. Nu tegen dit oordeel geen grieven zijn gericht, moet volgens het hof in appèl ervan worden uitgegaan dat daadwerkelijk sprake is van tegenstrijdig belang. De vraag in hoeverre dit oordeel zich verdraagt met Bruil Kombex(7) heeft BoVe eerst bij pleidooi aan de orde gesteld en valt daarom buiten de rechtsstrijd in hoger beroep (rov. 4.1).
3.5. Voorts heeft het hof overwogen:
"4.5 In de onderhavige zaak staat vast dat [betrokkene 1] - indirect, te weten via [B] Holding B.V. - tot 8 mei 2004 enig bestuurder en aandeelhouder van [C] Beheer is geweest, Slifosco B.V. is in de periode van 18 mei 2004 tot eind 2004 bestuurder van [C] Beheer geweest, zulks op grond van een op 18 mei 2004 tussen [C] Beheer (vertegenwoordigd door [B] Holding B.V., die op haar beurt werd vertegenwoordigd door [betrokkene 1]) en Slifosco B.V. (vertegenwoordigd door haar bestuurder Bové Holding, die op haar beurt werd vertegenwoordigd door haar bestuurder [betrokkene 2]) gesloten managementovereenkomst. Daarin is in artikel 7 onder Pro meer bepaald dat Slifosco B.V. in afwijking van artikel 14 van Pro de statuten onbeperkte bevoegdheid heeft als bestuurder van de vennootschap en dat voor bestuursbesluiten en voor het aangaan van rechtshandelingen Slifosco geen voorafgaande toestemming nodig heeft van de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) van [C] Beheer [betrokkene 1] is na 18 mei 2004 wel (indirect, te weten via [B] Holding B.V.) enig aandeelhouder van [C] Beheer gebleven.
4.6 Vervolgens heeft [betrokkene 2] - op dat moment zowel (indirect) bestuurder van Slifosco B.V. als van [C] Beheer - op of omstreeks 27 mei 2004 ter uitvoering van de managementovereenkomst de (in het bestreden vonnis onder 2.8 weergegeven) afspraken in verband met de financiering van [C] Beheer op schrift gesteld en aan [betrokkene 1] gezonden, die dit stuk vervolgens 'voor akkoord' heeft getekend. Die afspraken hadden onder meer betrekking op de verstrekking van een hypothecaire geldlening aan [C] Beheer door Bové Holding.
4.7 Naar het oordeel van het hof volgt uit deze 'voor akkoord' ondertekening door [betrokkene 1] dat de ava van [C] Beheer - te weten [B] Holding B.V., vertegenwoordigd door [betrokkene 1] - hoewel zij zich er uiteraard bewust van was dat [betrokkene 2] feitelijk leiding gaf aan, en als vertegenwoordiger optrad van, de wederpartij Bové Holding en zij zich dus ook het tegenstrijdig belang moet hebben gerealiseerd, uitdrukkelijk heeft ingestemd met vertegenwoordiging van [C] Beheer door [betrokkene 2] bij het maken van de financieringsafspraken. Deze 'voor akkoord' ondertekening kwalificeert zich daarmee als een uitdrukkelijk besluit van de ava dat buiten vergadering is genomen. Bové Holding heeft er tijdens het pleidooi terecht op gewezen dat op grond van artikel 19 van Pro de (oude) statuten van [C] Beheer (geciteerd onder rov. 3) - dat een uitwerking vormt van het bepaalde in artikel 2:238 BW Pro- ook buiten vergadering besluiten kunnen worden genomen. Van belang is in dit verband dat artikel 2:238 BW Pro voor besluitvorming van de aandeelhouders buiten vergadering niet meer eist dan dat de aandeelhouders met algemene stemmen besluiten en hun stem schriftelijk uitbrengen, hetgeen in geval van besluiten genomen door de enige aandeelhouder betekent dat voldoende is dat diens besluit schriftelijk wordt vastgelegd. Daaraan is in dit geval voldaan.
4.8 Uit het voorgaande volgt dat [C] Beheer bevoegd door [betrokkene 2] is vertegenwoordigd bij het maken van de afspraken die zijn neergelegd in het schriftelijk stuk '[D] B.V.' en de ter uitvoering daarvan met Bové Holding totstandgekomen hypothecaire geldlening. [C] Beheer is daaraan gebonden en de vorderingen van de curator - voor zover gegrond op tegenstrijdig belang - moeten derhalve worden afgewezen."
3.6. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
3.7. De curator heeft cassatieberoep ingesteld dat door BoVe is weersproken. BoVe heeft op haar beurt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De curator heeft in het voorwaardelijk incidentele beroep geconcludeerd tot referte. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
4. Behandeling van het principale cassatiemiddel
4.1. Het principale middel bevat drie onderdelen. Onderdeel 1 bevat slechts een algemene klacht die in de drie erop volgende onderdelen wordt uitgewerkt. Volgens onderdeel 1.1 heeft het hof in rov. 4.7 in strijd met art. 24 Rv Pro de feitelijke grondslag van het verweer van BoVe aangevuld. BoVe heeft niet aan haar verweer ten grondslag gelegd dat (i) uit de 'voor akkoord' ondertekening van de raamovereenkomst volgt dat de AvA van Beheer uitdrukkelijk heeft ingestemd met de vertegenwoordiging van Beheer door [betrokkene 2] bij het maken van de financieringsafspraken en (ii) de 'voor akkoord' ondertekening van de raamovereenkomst kwalificeert als aanwijzingsbesluit als bedoeld in art. 2:256 BW Pro. Nu BoVe dit niet aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd, stond het de rechter niet vrij zijn beslissing hierop te baseren.
4.2. Het onderdeel onder (ii) mist feitelijke grondslag, nu het stelt dat volgens het hof de 'voor akkoord' ondertekening van de raamovereenkomst kwalificeert als aanwijzingsbesluit in art. 2:256 BW Pro. Het hof heeft dit niet met zo veel woorden overwogen. Het hof heeft overwogen dat [betrokkene 1], handelend als (indirect) enig aandeelhouder van Beheer een aandeelhoudersbesluit heeft genomen waaruit blijkt dat hij uitdrukkelijk heeft ingestemd met de raamovereenkomst en de vertegenwoordiging van Beheer door [betrokkene 2]. N.m.m. moet rov. 4.7 aldus worden gelezen dat uitdrukkelijke instemming met de transactie en de vertegenwoordiging door [betrokkene 2] gelijkgesteld kan worden aan een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit.
4.3. Bij CvD, nr. 34 heeft BoVe onder andere gesteld dat is voldaan aan de strekking van art. 2:256 BW Pro en dat de beslissing van de Rechtbank Utrecht in de zaak 192604/HA ZA 05-694 [de uitspraak van de rechtbank in [A 1] - LT] op juiste gronden is gegeven. Klaarblijkelijk doelde de dupliek daarbij op rov. 4.6 en 4.7 waarin de rechtbank oordeelde dat [betrokkene 1] bij het sluiten van de raamovereenkomst handelde in hoedanigheid van (indirect) aandeelhouder van Beheer. Naar het oordeel van deze rechtbank is de betrokkenheid van [betrokkene 2] bij Bovast blijkens de weergave van die afspraken duidelijk geweest. Volgens deze rechtbank leiden onder andere deze omstandigheden tot de conclusie dat het [betrokkene 1] in zijn hoedanigheid van (enig) aandeelhouder duidelijk is geweest dat [betrokkene 2] niet alleen namens [A] BV, maar ook namens Bovast op zou treden bij de uitvoering van de raamovereenkomsten. Volgens de rechtbank heeft [betrokkene 1] ermee ingestemd dat [betrokkene 2] [betrokkene 1] vertegenwoordigde (o.a.) bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee voldaan aan de strekking van art. 2:256 BW Pro en moet [betrokkene 2] geacht worden te zijn aangewezen als vertegenwoordiger van [betrokkene 1] bij het aangaan van de geldleningovereenkomst.
4.4. Door een beroep te doen op de overwegingen van de rechtbank Utrecht in [A 1], heeft BoVe de door die rechtbank in aanmerking genomen feiten en omstandigheden, alsmede de daaruit volgende conclusie van die rechtbank ten grondslag gelegd aan zijn verweer dat is voldaan aan (de strekking van) art. 2:256. Tot die omstandigheden behoorde het feit dat [betrokkene 1] bij het sluiten van de raamovereenkomst handelde in hoedanigheid van aandeelhouder van Beheer en dat de betrokkenheid van [betrokkene 2] bij Bovast duidelijk is geweest. Nu BoVe uitdrukkelijk heeft gesteld dat de rechtbank in [A 1] op juiste gronden is gewezen, mocht het hof, waaraan immers de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden, dit betoog m.m. van toepassing achten op [A 2].
4.5. Daar komt bij dat bij pleidooi in appèl is gesteld:
"[betrokkene 1] heeft er feitelijk mee ingestemd dat Bové Holding en Maatbouw aan [C] Beheer B.V. geld leende met de daarbij behorende zekerheden. Bij de uitvoering van deze afspraken heeft [betrokkene 2] exact uitgevoerd wat zij met [betrokkene 1] had afgesproken. Uit dit alles blijkt:
(...)
- de [raamovereenkomst], dat [betrokkene 1] [betrokkene 2] machtigt om namens hem uitvoering te geven aan de [raamovereenkomst]."(8)
4.6. Ook hieruit blijkt dat BoVe een beroep heeft gedaan op de raamovereenkomst ter staving van zijn verweer. Het onderdeel wordt n.m.m. tevergeefs voorgedragen.
4.7. Volgens onderdeel 1.2 heeft het hof in rov. 4.7 miskend dat het enkele feit dat de enig aandeelhouder uitdrukkelijk heeft ingestemd met vertegenwoordiging door een bepaalde persoon, niet mag worden afgeleid dat de enig aandeelhouder een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit heeft genomen. Het hof heeft voorts miskend dat uit de aan art. 2:256 BW Pro ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat het feit dat de enig aandeelhouder zich het tegenstrijdig belang heeft gerealiseerd, niet mag worden aangenomen op grond van het enkele feit dat de aandeelhouder zich er van bewust was dat de hiervoor bedoelde persoon feitelijk leiding gaf aan, en als vertegenwoordiger optrad van, de wederpartij van de vennootschap. Dat de enig aandeelhouder zich het tegenstrijdig belang heeft gerealiseerd, moet in het kader van art. 2:256 BW Pro nu juist blijken uit een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit.
4.8. Onderdeel 1.3 bouwt hierop voort. Voor zover het hof het gestelde in onderdeel 1.2 niet heeft ontkend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Onbegrijpelijk is dat uit het enkele feit dat de AVA van Beheer uitdrukkelijk heeft ingestemd met vertegenwoordiging van Beheer door [betrokkene 2] bij het maken van de financieringsafspraken, afgeleid zou kunnen worden dat de AVA een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit heeft genomen. Het feit dat de AVA van Beheer zich ervan bewust was dat [betrokkene 2] feitelijk leiding gaf aan, en als vertegenwoordiger optrad van, BoVe, maakt dit niet anders. Zonder nadere motivering is bovendien onbegrijpelijk dat uit het enkele feit dat de AvA van Beheer zich hiervan bewust was, kan worden afgeleid dat Beheer zich 'dus' ook het tegenstrijdig belang heeft gerealiseerd.
4.9. De beide onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Evenals onderdeel 2 van het cassatieberoep [A 1] betreffen de onderdelen 1.2 en 1.3 de toepassing van het Duplicado-arrest.(9) [A 2] wordt gekenmerkt door het feit dat (i) de (indirect) enig aandeelhouder (ii) uitdrukkelijk heeft ingestemd met de raamovereenkomst, terwijl (iii) op dat moment duidelijk was dat [betrokkene 2] (handelend als bestuurder van Beheer) bij de uitvoering van de raamovereenkomst Beheer zou vertegenwoordigen en (iv) [betrokkene 1] bevoegd was als (indirect enig) aandeelhouder buiten vergadering te besluiten. Zo hierin niet reeds besloten ligt dat een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit is genomen, dan is deze gang van zaken dan toch wel aan een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit gelijk te stellen, zodat wordt voldaan aan de vereisten die de Hoge Raad heeft geformuleerd in Duplicado. De aan art. 2:256 BW Pro ten grondslag liggende beschermingsgedachte vergt niet dat in aanvulling op het bovenstaande nóg een (tweede) aandeelhoudersbesluit moet worden genomen waarbij [betrokkene 2] (nogmaals) als (indirect) bijzondere vertegenwoordiger wordt aangewezen.
4.10. Met een praktische, op de ratio van de regeling toegesneden toepassing van Duplicado valt niet te rijmen de opvatting die onderdeel 1.2 verdedigt. Anders dan het onderdeel betoogt, valt n.m.m. niet in te zien waarom een tweede besluit nog nodig zou zijn, nu reeds vaststaat dat [betrokkene 1] in hoedanigheid van bestuurder van Holding, op haar beurt handelend als enig aandeelhouder van Beheer, uitdrukkelijk heeft ingestemd met de raamovereenkomst en de vertegenwoordiging door [betrokkene 2]. Zelfs indien men - gelijk het hof Amsterdam bij [A 1] - zou aannemen dat geen sprake is van een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit, dan kan toch deze uitdrukkelijke instemming met de vertegenwoordiging door [betrokkene 2] hieraan wel worden gelijkgesteld. De door het onderdeel verdedigde opvatting zou n.m.m. leiden tot te ver gaand formalisme.
4.11. Anders dan onderdeel 1.2 betoogt acht ik niet onbegrijpelijk het oordeel dat de AVA van Beheer zich het tegenstrijdig belang van [betrokkene 2] moet hebben gerealiseerd. Immers is volstrekt voor de hand liggend dat de belangen van een vennootschap in zwaar weer en haar financier niet parallel lopen, dat het hof hier gevoeglijk van mocht uitgaan.
4.12. Onderdeel 1.3 bouwt voort op dezelfde onjuiste rechtsopvatting als onderdeel 1.2 en moet het lot ervan delen.
4.13. Onderdeel 2 stelt dat het slagen van de onderdelen 1 - 1.3 ook rov. 4.8 vitiëren.
4.14. Onderdeel 3 klaagt over het passeren een bewijsaanbod in rov. 4.9. De curator heeft onder andere aangeboden dat [betrokkene 1] zou kunnen getuigen aangaande de zaken die hem persoonlijk betreffen. Gelet op de achter 1 weergegeven oordelen van het hof, waarin de betekenis van de 'voor akkoord' ondertekening door [betrokkene 1] centraal staat, had het hof het bewijsaanbod niet als niet ter zake dienend mogen passeren, althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
4.15. Bij dagvaarding(10) heeft de curator een algemeen bewijsaanbod gedaan en hieraan toegevoegd niet specifieker te kunnen zijn, maar dat wellicht het verweer door Maatbouw en/of BoVe daarin verandering zou kunnen brengen. Bij repliek(11) heeft de curator zijn bewijsaanbod gehandhaafd en dit gespecificeerd 'in die zin dat [betrokkene 1] natuurlijk zou kunnen getuigen aangaande zaken die hem persoonlijk betreffen.' In appèl(12) heeft de curator opnieuw een algemeen bewijsaanbod gedaan en gesuggereerd dat in verband met grief I de notaris of een of meer van zijn medewerkers zou kunnen worden gehoord. De curator heeft opnieuw gesteld geen specifiek bewijs te kunnen aanbieden, aangezien hij nog niet weet welk verweer zou worden gevoerd.
4.16. Het hof mocht n.m.m. voorbijgaan aan het bewijsaanbod. De stelling (tot in appèl) dat het bewijsaanbod niet gespecificeerder zou kunnen zijn omdat niet duidelijk zou zijn waarop de wederpartij haar verweer zou concentreren heeft het hof kennelijk niet willen honoreren, nu alle argumenten reeds uitvoerig aan de orde waren gekomen in eerste aanleg, alsmede in de parallelprocedure [A 1] die enkele maanden op [A 2] vooruit liep. Het hof behoefde bovendien het getuigenaanbod in zaken die [betrokkene 1] persoonlijk betreffen niet te lezen als een getuigenaanbod ter zake van de raamovereenkomst. Nu het getuigenaanbod voor het overige niet nader werd gespecificeerd, mocht het hof dit zeer algemeen geformuleerde aanbod als niet ter zake dienend passeren.
5. Behandeling van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep
5.1 Nu de conclusie in het principale cassatieberoep strekt tot verwerping, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidentele middel is ingediend. Voor het geval Uw Raad in het principale beroep tot een andere slotsom zou komen, ga ik op het voorwaardelijk incidentele middel in.
5.2 Dit middel richt zich tegen rov. 4.1 (zie hierboven paragraaf 3.4) waarin het hof vaststelt dat de curator geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake was van tegenstrijdig belang. Aangezien de curator tegen dit oordeel evenmin bij incidenteel appèl opgekomen door BoVe is opgekomen, neemt het hof als uitgangspunt dat sprake is van tegenstrijdig belang. Volgens het middel miskent het hof dat BoVe door de rechtbank geheel in het gelijk was gesteld voor wat betreft de nietigheid van de litigieuze rechtshandelingen. Het hof diende derhalve, ook zonder incidenteel appèl van BoVe op grond van de devolutieve werking van het appèl te beslissen op het verweer van BoVe in appèl(pleidooi) en in eerste aanleg dat geen sprake was van tegenstrijdig belang. Het hof heeft aldus het betoog van BoVe bij appèlpleidooi gepasseerd op grond van het grievenstelsel en niet op grond van de goede procesorde. Hierbij geldt overigens dat BoVe voor het eerst bij appèlpleidooi kon reageren op Bruil Kombex, zodat de eisen van een goede procesorde het hof niet beletten om op haar stellingen bij appèlpleidooi acht te slaan. Dit geldt te meer nu de curator blijkens zijn pleitnota anticipeerde op de positieve zijde van de devolutieve werking. De curator heeft ongeclausuleerd gereageerd op het verweer van BoVe, zodat dit deel uitmaakte van de rechtsstrijd in hoger beroep. BoVe heeft ten slotte belang bij dit middel, nu onjuist is het oordeel van hof en rechtbank dat reeds een tegenstrijdig belang in abstracto een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW Pro oplevert.
5.3 Het onderdeel wordt terecht voorgedragen. In eerste aanleg(13) heeft BoVe gesteld dat geen sprake was van tegenstrijdig belang. In appèl heeft BoVe haar stellingen in eerste aanleg nadrukkelijk gehandhaafd.(14) Deze stellingen waren derhalve deel van de rechtsstrijd die het hof in het licht van de positieve zijde van de devolutieve werking had moeten beoordelen.
Conclusie
De conclusie in het principale cassatieberoep strekt tot verwerping. Daarmee wordt niet voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld.
Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 3 van het bestreden arrest en aan rov. 2.1 - 2.8 van het vonnis van de rechtbank Utrecht.
2 Voorheen [D] BV genaamd.
3 Zie het als bijlage 3 opgenomen besluit van de aandeelhoudersvergadering van Beheer om Holding als bestuurder van Beheer (daarmee [betrokkene 1] als indirecte bestuurder) te ontslaan en Slifosco als bestuurder van Beheer te benoemen.
4 Ontleend aan het overzicht uit de s.t. van mrs. Van Wijk en Kingma.
5 Enkele nevenvorderingen op BoVe in verband met bepaalde advocaat- en advieskosten kunnen in cassatie buiten beschouwing blijven.
6 HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 m.nt. Ma.
7 HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 m.nt. Ma.
8 Pleidooi in appèl (stuk nr. 12), nr. 21.
9 HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 m.nt. Ma.
10 Dagv. (stuk nr. 1), p. 11, nr. 29.
11 CvR (stuk nr. 4), p. 12, onder X.
12 MvG (stuk nr. 9), p. 11.
13 Zie bijv. CvA, nr. 28 e.v.
14 MvA, nr. 2.