Conclusie
Rolnr. 08/02679
mr. J. Spier
Zitting 5 juni 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Lijmbedrijf Blokbouw v.o.f.
(hierna: Blokbouw)
tegen
[Verweerster]
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vastgesteld door de Rechtbank Haarlem in rov. 2.a - 2.g van haar vonnis van 9 mei 2000. Ook het Hof Amsterdam is blijkens rov. 3 van zijn tussenarrest van 11 maart 2004 van die feiten uitgegaan.
1.2 [Verweerster] is eigenaar van een mechanische elementenstelmachine (hierna: het kraantje), dat gebruikt wordt voor het stellen van kalkzandsteenblokken of -elementen. Blokbouw heeft met [verweerster] een huurovereenkomst gesloten voor dit kraantje. De huurperiode liep van 27 januari 1997 tot de datum van retournering van het kraantje.
1.3 Op 4 maart 1997 werd het kraantje gebruikt voor het hijsen en opstellen van kalkzandsteenelementen van ongeveer honderd kilo op een bouwwerk. Een werknemer van Blokbouw - [betrokkene 1] - was bezig de elementen te stellen en te lijmen. Tijdens deze werkzaamheden is de optopkabel van het kraantje gebroken, waarna de giek en het daarin hangende kalkzandsteenelement naar beneden zijn gevallen. Daarbij is [betrokkene 1] ernstig gewond geraakt.
1.4 Naar aanleiding van dit ongeval heeft de Arbeidsinspectie Midden-Nederland een rapport opgesteld, in houdend:
"Ik zag direct dat de veiligheidsvaldraden, ten behoeve van onder meer beveiliging bij draadbreuk en de vluchtbegrenzing, qua uitvoering niet voldeden aan de opgave van de fabrikant.
Ik, verbalisant, zag dat men de veiligheidsvaldraden door middel van kettingen had verlengd (...). Ter plaatse en uit getuigenverklaringen vernam ik dat men dit had gedaan om alle lijmwerkzaamheden, dus ook buiten het normale bereik van de elementenstelmachine, uit te kunnen voeren vanuit één opstelling.
Ik zag tevens dat de verlenging van de veiligheidsvaldraden dusdanig was uitgevoerd dat de lengte van de beide kabels niet even lang was.
Hierdoor werd de giek maar door één, in dit geval de kortste veiligheidsvaldraad opgevangen (...).
Ter plaatse en aan de hand van getuigenverklaringen vernam ik dat tijdens deze lijmwerkzaamheden de optopkabel, waarmee de vlucht van de giek bepaald wordt, was geknapt en de giek samen met de daarin hangende last naar beneden viel.
[Betrokkene 1] die voor zijn werkzaamheden (...) binnen het bereik van het kraantje moest werken stond daar onder.
De giek viel uiteindelijk in de veiligheidsvaldraad maar de last en of giek had [betrokkene 1] reeds vol geraakt met de verwondingen tot gevolg.
De veiligheidsvaldraden dienen er ondermeer voor om bij eventuele kabelbreuk de giek met de last tijdig op te vangen. Door het verlengen van de veiligheidsvaldraden heeft de giek een langere weg af kunnen leggen waardoor de kans ook groter wordt om geraakt te kunnen worden.
Volgens de tabel bevindt de top van de giek zich, bij een max. vlucht van 4,45 meter, ongeveer 3,35 meter boven het vlak waarop de elementenstelmachine is opgesteld (...).
Ik, verbalisant, heb door meting vastgesteld dat door het verlengen van de veiligheidsvaldraden de max. vlucht 6.20 meter bedroeg waarbij de top van de giek ongeveer 1,80 meter boven het vlak uitsteekt waarop de elementenstelmachine stond opgesteld. (...)
Ik, verbalisant, heb wel gezien dat het gedeelte van de optopkabel wat nog op de trommel zat, plaatselijk vervormd was en door elkaar op de trommel zat (...).
Tevens zag ik dat de geadviseerde periodieke onderzoeking en beproeving nog niet had plaatsgevonden (minstens 1x per jaar).
Ondanks dat de opstelling van de elementenstelmachine niet aan de voorschriften voldeed, is de maximale bedrijfslast van de optopkabel tijdens de werkzaamheden, op basis van de gegevens die mij zijn versterkt en de waarnemingen die ik ter plaatse deed tijdens mijn onderzoek, volgens de hijstabel niet overschreden. (...)
Tijdens dit onderzoek van de deskundige kwam aan het licht dat de uitloopbeveiliging van de optopkabel niet goed had gefunctioneerd en de kabel naast de kabelschijf was gelopen. (...)
Men mag er van uitgaan dat de kabel deze positie, naast de kabelschijf, enige tijd heeft ingenomen wat aan de as, waarop de kabelschijf is gemonteerd, duidelijk is te zien. De optopkabel heeft namelijk in die positie de as zowat half doorgesleten (...). Tijdens deze periode moet ook de optopkabel aan slijtage onderhevig zijn geweest, hetgeen verklaart waarom deze, zonder de maximumbedrijfslast te overschrijden, tijdens de werkzaamheden is gebroken.
Ik (..) ben de mening toegedaan dat het defect aan de uitloopbeveiliging en het feit dat de kabel, tijdens de werkzaamheden, naast de kabelschijf was gelopen ontdekt had kunnen worden als men zich aan de bijgeleverde instructies had gehouden en de elementenstelmachine voor ingebruikname en bij aanvang van de werkzaamheden had gecontroleerd. (...)"
1.5 Door de Arbodienst Aboma/Keboma is eveneens een rapport opgemaakt naar aanleiding van het ongeval. Dit houdt onder meer in:
"- Korte toedracht:
Doordat de veiligheidsvalkabel was verlengd en de optopkabel brak, kon de giek samen met het daarin hangende kalkzandsteenelement ongehinderd vrij vallen tot een hoogte van ± 1,5 m. Tijdens deze val raakte de giek het slachtoffer. (...)
- Veiligheidsvalkabel:
De veiligheidsvalkabel is verlengd met twee niet-gecertifïceerde hijskettingen (...). Door het verlengen van de veiligheidsvalkabel was het mogelijk geworden dat de giek tot ±1,5 m hoogte boven de plaats waar het slachtoffer gestaan heeft, kon vallen. Zonder deze verlenging zou de giek ruim boven het slachtoffer tot stilstand zijn gekomen.
- Optopkabel:
De optopkabel heeft een diameter van 6 mm (...). De kabel is met een rafelige breuk gebroken; de kabel is beschadigd over een lengte van ±1,5 m (...).
- Optopkabelschijf:
(...) Vanaf de machine gezien, bevindt zich aan de rechterzijde van de schijf een materiaal verzwakking. Het staal is hier ingesleten tot ± 9 mm (± 75% van het materiaal van de as ontbreekt). Deze inkeping heeft verse schuursporen. Tevens is aan het naastliggende materiaal van de giek te zien dat de optopkabel hier langs heeft geschuurd. De schuursporen wijzen in de richting van de as, zodat aangenomen kan worden dat de optopkabel in plaats van over de groef in de kabelschijf over de as heeft gelopen (...).
- Kabel-afloopbeveiliging van de optopkabelschijf:
Om te voorkomen dat de optopkabel, als deze slap wordt, uit de groef van de kabelschijf loopt, is een stalen strip gelast boven de kabelschijf. De afstand tussen de opstaande randen van de groef van de kabelschijf en deze stalen strip bedraagt 6 mm (...)."
1.6 Blokbouw heeft aansprakelijkheid jegens [betrokkene 1] voor het ongeluk erkend.
2. Procesverloop
2.1.1 Op 27 januari 1999 heeft Blokbouw [verweerster] gedagvaard voor de Rechtbank Haarlem. Na een vermindering van eis(1) heeft Blokbouw gevorderd [verweerster] te veroordelen tot betaling van de door haar geleden - deels aan [betrokkene 1] reeds uitgekeerde - schade van f. 56.332,11, vermeerderd met de toekomstige schade en bijkomende kosten van Blokbouw en [betrokkene 1], voortvloeiend uit het [betrokkene 1] overkomen ongeval.
2.1.2 Blokbouw heeft - in de weergave van rov. 3.2 van het vonnis van de Rechtbank van 9 mei 2000 - aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [verweerster] jegens haar tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst door een kraantje te verhuren dat niet was gekeurd, een onvoldoende beveiligde kabelschijf had en zonder instructieboek was geleverd. Ook was niet aan Blokbouw meegedeeld dat de veiligheidsvaldraden niet mochten worden verlengd. [verweerster] is als gevolg hiervan aansprakelijk voor de door Blokbouw en haar werknemer [betrokkene 1] geleden schade.
2.2 [Verweerster] heeft verschillende verweren gevoerd.
2.3.1 In haar tussenvonnis van 9 mei 2000 heeft de Rechtbank, voor zover thans nog van belang, geoordeeld:
"5.3 In de eerste plaats heeft Blokbouw gesteld dat de uitloopbeveiliging van het kraantje niet goed functioneerde waardoor de optopkabel over de as naast de kabelschijf is gaan lopen. Hierdoor is de optopkabel gaan rafelen en uiteindelijk gebroken. [Verweerster] heeft hiertegen aangevoerd dat de optopkabel niet over de as is gaan lopen doordat de afloopbeveiliging niet heeft gefunctioneerd, maar doordat de kabel ongelijk op de rol heeft gezeten. De kabel heeft hierdoor waarschijnlijk een beweging gemaakt waar de uitloopbeveiliging niet op was voorzien. De kabel kan immers alleen omhoog en uit de gleuf in de kabelschijf gaan lopen, als de kabel niet gespannen is. De kabel moet ook langere tijd over de as hebben gelopen, zoals uit de rapporten van de Arbeidsinspectie en de Arbodienst blijkt, en Blokbouw had dit bij de verplichte controle moeten constateren, aldus [verweerster].
[Verweerster] heeft de bij conclusie van repliek door Blokbouw geuite stelling dat het kraantje voorafgaand aan de werkzaamheden op 4 maart 1997 is gecontroleerd en dat de optopkabel toen nog over de kabelschijf liep, niet weersproken. Ook heeft [verweerster] niet weersproken dat er een speling op de kabelschijf zit waardoor deze een afwijking van ongeveer een centimeter ondervindt. Tot slot is niet weersproken dat de afloopbeveiliging niet verbogen was. Uit al deze vaststellingen volgt dat de afloopbeveiliging niet naar behoren heeft gefunctioneerd, mede als gevolg van de speling van de kabelschijf, en dat de slijtage aan de as en de optopkabel na een relatief korte periode van gebruik is opgetreden, met de kabelbreuk tot gevolg. Wat er ook zij van het ongelijk lopen van de optopkabel over de rol en de ongelijke bewegingen die de kabel hierdoor mogelijkerwijs heeft gemaakt, in alle gevallen is het juist de uitloopbeveiliging die moet voorkomen dat de optopkabel over de as gaat lopen. Dat deze in dit geval onvoldoende heeft gefunctioneerd dient dan ook voor rekening van [verweerster] te komen.
5.4 Blokbouw heeft de aansprakelijkheid van [verweerster] voor het ongeval voorts gegrond op het feit dat door [verweerster] niet was medegedeeld dat de veiligheidsvaldraden niet (lees:) verlengd mochten worden. [Verweerster] heeft aangevoerd dat dit juist een schadeveroorzakende omstandigheid is die voor rekening van Blokbouw dient te komen. Uit hetgeen in rechtsoverweging 5.3 is overwogen volgt dat het verlengen van de veiligheidsvaldraden in elk geval niet de oorzaak is geweest van het breken van de optopkabel. Nu [verweerster] de stellingen van Blokbouw in de conclusie van repliek dat de uitloopbeveiliging niet was verbogen en de optopkabel niet tegen de uitloopbeveiliging aanschuurde, niet heeft betwist, is de rechtbank van oordeel dat het disfunctioneren van de uitloopbeveiliging als enige oorzaak van het breken van de optopkabel kan worden aangemerkt."
2.3.2 In rov. 5.5 en 5.6 heeft de Rechtbank - samengevat - geoordeeld dat de schade mede het gevolg is van de omstandigheid dat Blokbouw de veiligheidsvaldraden had verlengd en dat Blokbouw daarom medeschuld heeft aan het ontstaan van de schade. Volgens de Rechtbank dient ervan te worden uitgegaan dat partijen in gelijke mate schuld hebben, zodat [verweerster] slechts gehouden is 50% van de door Blokbouw gevorderde schade te vergoeden.
2.4 Na nog een aantal kwesties te hebben afgehandeld die thans niet meer van belang zijn, heeft de Rechtbank bij vonnis van 12 maart 2002 [verweerster] veroordeeld om aan Blokbouw te betalen € 9.281,57 (fl. 20.453,88) alsmede de toekomstige schade met bijkomende kosten van Blokbouw (en [betrokkene 1]), voortvloeiend uit het [betrokkene 1] overkomen ongeval, nader op te maken bij staat.(2)
2.5.1 Blokbouw is in beroep gekomen tegen onder meer de hiervoor genoemde vonnissen. [Verweerster] heeft het beroep weersproken en heeft incidenteel appel ingesteld. Blokbouw heeft het incidentele appel op haar beurt weersproken.
2.5.2 Zowel Blokbouw (in het principaal appel) als [verweerster] (in het incidenteel appel) kantten zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat Blokbouw medeschuld heeft aan het ontstaan van de schade doordat zij zonder toestemming van [verweerster] de veiligheidsvalkabels heeft verlengd en dat [verweerster] daarom gehouden is 50% van de schade te vergoeden. Blokbouw heeft betoogd dat [verweerster] de schade volledig dient te vergoeden, terwijl [verweerster] heeft aangevoerd dat de schade volledig voor rekening van Blokbouw komt.(3)
2.6 Het Hof heeft in zijn tussenarrest van 11 maart 2004 ten aanzien van de onder 2.5.2 genoemde kwestie overwogen dat het aan Blokbouw is tegenbewijs te leveren dat het ongeval ook zonder de verlenging van de veiligheidsvalkabels zou zijn ontstaan (rov. 4.11).
2.7.1 Het Hof heeft in zijn tussenarrest van 28 april 2005 geoordeeld dat Blokbouw in de haar opgedragen tegenbewijslevering is geslaagd (rov. 2.2). Het Hof heeft vervolgens de incidentele grief beoordeeld over de vraag door welke oorzaak de optopkabel is geknapt:
"2.4 Ter toelichting op laatstgenoemde grief betoogt [verweerster] dat de verlenging van de veiligheidskabels een negatieve invloed heeft gehad op het functioneren van de uitloopbeveiliging. Daardoor konden namelijk krachten tot ontwikkeling komen die niet in het ontwerp waren voorzien, speciaal op de poelie, de optopkabel en de uitloopbeveiliging zelf. Tevens moet het ervoor worden gehouden dat de optopkabel langere tijd naast de poelie en over de as heeft gelopen, zodat het manco tijdig zou zijn onderkend indien Blokbouw de van haar te vergen zorgplicht ten aanzien van een goede werking van het kraantje in acht had genomen, hetgeen zij klaarblijkelijk niet heeft gedaan, aldus [verweerster], die op deze gronden opkomt tegen rechtsoverwegingen 5.3 en 5.4 van het tussenvonnis van 9 mei 2000, waarin de rechtbank het disfunctioneren van de uitloopbeveiliging als enige oorzaak van het breken van de optopkabel heeft aangemerkt en heeft geoordeeld dat het disfunctioneren voor rekening van [verweerster] dient te komen.
2.5 Blokbouw heeft hiertegen aangedragen dat het monteren van kettingen aan de veiligheidskabels weliswaar tot gevolg had dat het kraantje verder kon reiken, maar dat dat niet betekent dat daardoor meer belasting op de poelie is ontstaan dan ingeval de ook door de fabrikant geleverde langere veiligheidskabels zouden zijn gemonteerd. Er bestaat dan ook geen causaal verband tussen het verlengen van de veiligheidskabels en het breken van de optopkabel, aldus Blokbouw, die daarbij nog aantekent dat het om blokken van niet meer dan 94 kilogram ging (bij een maximale belasting van 220 tot 300 kilogram, afhankelijk van de lengte van de gebruikte veiligheidskabels) en voorts dat zij het kraantje niet langer dan twee weken in gebruik had, zodat het aannemelijk is dat al veel eerder speling op de poelie is ontstaan en haar bovendien geen verwijt van gebrek aan zorg kan worden gemaakt."
2.7.2 In rov. 2.6 heeft het Hof overwogen toelichting te behoeven van één of meer deskundigen nopens de oorzaak/oorzaken van het breken van de optopkabel. In zijn tussenarrest van 3 november 2005 heeft het Hof E. Brouwers benoemd tot deskundige ter beantwoording van vijf vragen. Op 5 december 2006 heeft de deskundige zijn definitieve rapport uitgebracht.(4)
2.8.1 In zijn eindarrest van 24 januari 2008 heeft het Hof als volgt geoordeeld:
"2.1 (...) De deskundige is tot de conclusie gekomen, samengevat, dat de optopkabel door het ontbreken van een deugdelijke kabeluitloopbeveiliging - vermoedelijk tijdens een slappe kabeltoestand - naast de kabelschijf is getrokken en vervolgens door langdurige wrijving overmatig is gesleten en daardoor uiteindelijk spontaan is gebroken. Volgens de deskundige is dat de enige oorzaak van het breken van de kabel. Het verlengen van de veiligheidskabels is daarop volgens de deskundige niet van invloed geweest. De deskundige kan niet aangeven hoe lang de optopkabel naast de kabelschijf moet hebben gelopen. Wel is hij van mening dat dit langere tijd is geweest en dat de gebruiker dit tijdens het gebruik of tijdens een controle had moeten ontdekken.
2.2 Blokbouw onderschrijft in hoofdzaak de bevindingen van de deskundige behalve de mening dat de gebruiker had moeten ontdekken dat de optopkabel naast de kabelschijf liep. (...)
2.3 Waar het hier om gaat is of de kraan ondeugdelijk was en [verweerster] door verhuur daarvan is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de huurovereenkomst.
Uitgangspunt is de - niet voldoende bestreden - conclusie van de deskundige dat de breuk in de optopkabel is veroorzaakt door langdurige slijtage nadat deze naast de kabelschijf is geraakt. Om uit het enkele feit dat de constructie van de kraan - bij gebreke van een (deugdelijke of een goed functionerende) kabeluitloopbeveiliging - toeliet dat de optopkabel uit de kabelschijf heeft kunnen raken en is geraakt, te concluderen dat de kraan niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen, gaat naar het oordeel van het hof te ver. Er zijn onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd of gebleken waaruit volgt dat aan de constructie de eis mag worden gesteld dat te allen tijde was uitgesloten dat de optopkabel naast de kabelschijf zou geraken. Indien de gebruiker echter het naast de kabelschijf raken van de optopkabel niet tijdig kon ontdekken en (laten) verhelpen, kan dat anders worden.
2.4 Het hof acht in dit verband het volgende van belang. De deskundige is van mening dat de optopkabel langere tijd - zonder die tijd precies te kunnen bepalen - naast de kabelschijf heeft gelopen en dat de gebruiker dit tijdens het gebruik of een controle had moeten ontdekken. Deze mening strookt met de mening van de inspecteur van de Arbeidsinspectie, blijkens zijn op 4 maart 1997 van het ongeval opgemaakte proces-verbaal :
"Ik (..) ben de mening toegedaan dat het defect aan de uitloopbeveiliging en het feit dat de kabel, tijdens de werkzaamheden, naast de kabelschijf was gelopen ontdekt had kunnen worden als men zich aan de bijgeleverde instructies had gehouden en de elementenstelmachine voor ingebruikname en bij aanvang van de werkzaamheden had gecontroleerd."
Dat volgt ook uit hetgeen [betrokkene 1], werknemer van Blokbouw, tegenover de Arbeidsinspectie heeft verklaard:
"Wij hoeven alleen in de gaten te houden of de kabels goed zijn. Bij andere zaken die niet goed functioneren roepen wij altijd [verweerster] er bij.
(..) Ik denk wel dat we bij een goede controle van het kraantje hadden ontdekt dat de optopkabel van de schijf was gelopen. Naar mijn mening is de kraanmachinist verantwoordelijk voor het kraantje en moet hij op dat soort dingen letten."
Daarbij komt dat de kraan een betrekkelijk eenvoudige en overzichtelijke constructie heeft, die aannemelijk maakt dat het naast de kabelschijf raken van de optopkabel (bij controle) tijdig op te merken moet zijn geweest.
2.5 Uit het voorgaande trekt het hof de conclusie dat Blokbouw bij adequate (eenvoudige) controle tijdig had kunnen ontdekken dat de optopkabel naast de kabelschijf liep.
2.6 Het hof is verder van oordeel dat de normale zorg die Blokbouw als gebruiker van de kraan in acht had te nemen, meebracht dat zij een dergelijke adequate (eenvoudige) controle op het functioneren van de optopkabel moest uitoefenen.
2.7 Voor zover in het betoog van Blokbouw de stelling ligt besloten dat zij de kraan (daags tevoren) heeft gecontroleerd, geldt dat onvoldoende is aangevoerd of gebleken om aan te nemen dat die controle adequaat is geweest. Volgens de deskundige heeft de optopkabel langere tijd naast de kabelschijf gelopen voordat die brak, waaruit valt op te maken dat - ook al valt niet exact aan te geven hoe lang - er voldoende tijd voor Blokbouw is geweest om tijdig op te merken dat de optopkabel naast de kabelschijf lag. Voor zover Blokbouw heeft willen betwisten dat de optopkabel 'langere tijd' naast de kabelschijf heeft gelopen, overweegt het hof dat die betwisting niet zodanig is onderbouwd dat die opweegt tegen de deskundig te achten mening van de deskundige.
2.8 Uit het een en ander volgt dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat Blokbouw bij de normale van haar te verwachten zorg als gebruiker het naast de kabelschijf lopen van de optopkabel niet tijdig had behoren op te merken. Dat brengt mee dat de kraan in zoverre niet ondeugdelijk kan worden genoemd en [verweerster] door verhuur daarvan niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst. Ook voor het overige zijn geen of niet voldoende (concrete) feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die maken dat sprake is van een dergelijke tekortkoming van [verweerster], althans een onrechtmatig handelen.
2.9 In het licht van het voorgaande is niet meer van belang of het verlengen van de veiligheidskabels van invloed is geweest op het breken van de optopkabel, zoals [verweerster] heeft betoogd.(...)"
2.8.2 Het Hof heeft het principale beroep verworpen en in het incidentele beroep de bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Blokbouw alsnog afgewezen.
2.9 Blokbouw heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 24 januari 2008. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht; Blokbouw heeft nog gerepliceerd.
3. Bespreking van het middel
3.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in twee onderdelen, met verschillende subonderdelen. Het middel richt zich tegen rov. 2.3 - 2.8.
3.2.1 Onderdeel 1 klaagt dat het Hof heeft miskend dat het gaat om een kraantje dat wordt gebruikt om zware elementen te tillen en te stellen. In een dergelijk geval behoort, gelet op de veiligheid van de in de bouw werkzame werknemers, tot de essentie van het verhuurde apparaat dat de gehesen lading niet als een ongeleid projectiel - door het breken van de optopkabel - op de bouwplaats aanwezige medewerkers kan treffen. Althans mag de huurder ervan uitgaan dat de op het kraantje aanwezige beveiligingen, die juist zijn aangebracht teneinde te voorkomen dat de optopkabel ontspoort en daardoor versneld slijt en breekt, ook daadwerkelijk functioneren.
3.2.2 Subonderdeel 1.a acht daarbij in de eerste plaats van belang dat de deskundige heeft geconcludeerd dat de kabeluitloopbeveiliging niet deugdelijk heeft gefunctioneerd en dat de onderzijde van de kabelschijf onvoldoende was beveiligd tegen het uitlopen van de kabel en dat de aanwezige uitloopbeveiliging dit niet heeft kunnen voorkomen. De Arbeidsinspecteur heeft dit euvel ook geconstateerd. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het ontbreken van een deugdelijke uitloopbeveiliging dat toeliet dat de optopkabel uit de kabelschijf heeft kunnen geraken, niet zou moeten leiden tot het oordeel dat het kraantje niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen.
3.2.3 Subonderdeel 1.b poneert dat daarbij van belang kan zijn dat het niet gaat om het ontbreken van een beveiliging, maar om het niet goed functioneren van een wel aanwezige beveiliging. Een wel aanwezige, maar niet goed functionerende beveiliging kan leiden tot aandachtverslappend gedrag. Het Hof heeft ten onrechte dit onderscheid niet gemaakt. Het Hof heeft ten onrechte niet in zijn overwegingen betrokken de stelling van Blokbouw dat de kabelschijf voorzien dient te zijn van een kabelafloopbeveiliging en dat deze beveiliging ervoor zorgt dat de optopkabel niet uit de kabelschijf kan lopen, maar dat de beveiliging in dit geval, door montage op de verkeerde plaats, onvoldoende heeft gefunctioneerd.
3.2.4 Subonderdeel 1.c meent dat ook van belang kan zijn de stelling van Blokbouw dat de kabelbeveiligingsplaat op een geheel verkeerde plaats was gemonteerd. [verweerster] heeft deze stelling weliswaar betwist, maar het Hof heeft de stelling niet gefalsifieerd. Daarvan uitgaande valt niet in te zien dat en waarom het te ver zou gaan om te oordelen dat het ontbreken van een deugdelijke beveiliging ter zake zou meebrengen dat het kraantje niet voldeed aan (redelijkerwijs) daaraan te stellen eisen. Het Hof kon niet tot deze gevolgtrekking komen zonder de betreffende stellingen van Blokbouw ten minste op juistheid te onderzoeken.
3.2.5 Subonderdeel 1.d brengt te berde dat Blokbouw heeft gesteld dat [verweerster] haar een kraantje heeft verhuurd dat niet de vereiste jaarlijkse keuring heeft gehad. Daaraan heeft Blokbouw de consequentie verbonden dat de beveiliging van de kabelschijf onvoldoende was om de optopkabel in de juiste positie over de kabelschijf te laten lopen en dat daardoor de optopkabel naast de schijf kon geraken en over de as van de kabelschijf kon gaan lopen. Het Hof had zonder deze stelling te onderzoeken niet tot de conclusie mogen komen dat het te ver gaat om uit het "enkele feit" dat de constructie van het kraantje het gebeurde toeliet, te concluderen dat de kraan niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen.
3.2.6 Tot slot klaagt subonderdeel 1.e dat het Hof uit het oog heeft verloren dat dagelijkse omgang met apparaten er licht toe kan leiden dat de gebruiker daarvan niet steeds de nodige voorzichtigheid in acht neemt. In het licht van deze ervaringsregel had het Hof zijn oordeel - dat de speciaal met het oog op het voorkomen van ongevallen als deze getroffen veiligheidsmaatregel achterwege kon blijven omdat de gebruiker het euvel tijdig had kunnen ontdekken - nader behoren te motiveren.
3.3 Bij de bespreking van het onderdeel wordt voorop gesteld dat het Hof in rov. 2.1 heeft overwogen dat volgens de deskundige de enige oorzaak van het breken van de kabel is dat de optopkabel door het ontbreken van een deugdelijke kabeluitloopbeveiliging naast de kabelschijf is getrokken en vervolgens door langdurige wrijving overmatig is gesleten en daardoor uiteindelijk spontaan is gebroken. Het Hof heeft de enkele omstandigheid dat op de kraan geen (deugdelijke of goed functionerende) kabeluitloopbeveiliging aanwezig was die voorkwam dat de optopkabel uit de kabelschijf geraakte onvoldoende geacht om te concluderen dat de kraan ondeugdelijk was; daartoe zijn er naar 's Hofs oordeel onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. Veeleer is van belang, zo volgt uit rov. 2.3 - 2.8 in onderlinge samenhang gelezen, of het naast de kabelschijf lopen van de optopkabel tijdig had kunnen worden ontdekt en verholpen door een gebruiker die de normale, te verwachten zorg betracht, in welk verband het Hof nog signaleert dat een en ander bij een eenvoudige controle zou zijn gebleken. Bij een positieve beantwoording van die vraag kan de kraan in zoverre niet ondeugdelijk worden genoemd.
3.4 Onderdeel 1 en de subklachten scharnieren in essentie om de klacht dat het Hof niet kon oordelen dat de kraan deugdelijk was omdat er geen deugdelijk kabeluitloopbeveiliging aanwezig was.
3.5 Bij de beoordeling van de klachten moet worden bedacht dat:
a. het Hof het aangevallen oordeel heeft gemotiveerd met enerzijds de overweging dat er onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld voor de conclusie dat aan de constructie de eis mag worden gesteld dat te allen tijde was uitgesloten dat de optopkabel naast de kabelschijf zou geraken en anderzijds met de overweging dat veeleer van belang is of het naast de kabelschijf lopen van de optopkabel tijdig had kunnen worden ontdekt en verholpen door een gebruiker die de normale, te verwachten zorg betracht;
b. in cassatie niet (op begrijpelijke wijze) wordt opgekomen tegen deze beide overwegingen. Zo is niet verwezen naar in de feitelijke instanties aangevoerde stellingen die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat aan de constructie wel de eis mag worden gesteld dat te allen tijde was uitgesloten dat de optopkabel naast de kabelschijf zou geraken. Evenmin wordt bestreden 's Hofs oordeel dat veeleer van belang is of het naast de kabelschijf lopen van de optopkabel tijdig had kunnen worden ontdekt en verholpen door een gebruiker die de normale, te verwachten zorg betracht;
c. 's Hofs oordeel is gebaseerd op een aan de feitenrechter voorbehouden beoordeling van de gegeven situatie. De Hoge Raad is geen feitenrechter en alleen al daarom niet geroepen oordelen te geven over de vraag waaraan een kraan als de onderhavige moet voldoen. Feiten waarover de Hoge Raad trouwens niet met gezag en kennis van zaken kán oordelen.
3.6.1 Met betrekking tot hetgeen onder 3.5 sub c is opgemerkt nog het volgende. Het was zeker denkbaar - en mogelijk ook wenselijk - geweest dat het Hof de deskundige nader aan de tand had gevoeld over de vraag of de litigieuze kraan zo had moeten zijn geconstrueerd "dat te allen tijde was uitgesloten dat de optopkabel naast de kabelschijf zou geraken", maar - ingevolge vaste rechtspraak - was het daartoe niet gehouden. Het was eveneens mogelijk geweest dat het Hof de deskundige om een verklaring had gevraagd van een op het eerste gezicht aanwezige spanning tussen hetgeen hij op blz. 4 van zijn rapport vermeldt onder opmerking 2 en 4. Een inconsistentie die hierin lijkt te schuilen dat hij enerzijds schrijft dat de optopkabel vrij gemakkelijk langs de opening van de flens van de kabelschijf kon worden getrokken wat voor de gebruiker "niet of nauwelijks merkbaar zal zijn geweest", terwijl hij anderzijds aanneemt dat de kabel voor langere tijd naast de kabelschijf heeft gelopen wat de gebruiker "tijdens het gebruik of tijdens een controle [had] moeten ontdekken". Kennelijk heeft het Hof aangenomen dat tussen beide geen tegenspraak zit, naar ik veronderstel omdat het Hof deze stellingen aldus heeft gelezen dat men niet behoeft te merken dat de kabel - vrij vertaald - losschiet - maar dat wél moet opvallen dat deze situatie voortduurt. Aldus opgevat is van een inconsistentie geen sprake.
3.6.2 De deskundige rapporteert op blz. 1 eerste alinea onder 1 dat "de oorzaak van het breken van de optopkabel van het kraantje" door hem wordt toegeschreven aan "de overmatige slijtage van de kabel als gevolg van het inslijten in de as naast de kabelschijf". Vervolgens maakt hij melding van het ontbreken van een deugdelijke kabeluitloopbeveiliging. Ik had me goed kunnen voorstellen dat het Hof zou hebben geïnformeerd waarom deze laatste omstandigheid door de deskundige niet wordt aangemerkt als mede-oorzaak. In dat verband zou het Hof ook hebben kunnen informeren of een deugdelijke kabeluitloopbeveliging "te allen tijde nodig was". Maar daartoe was het Hof niet gehouden. Kennelijk vond het Hof het stellen van deze vragen niet nodig omdat het zelf op de hoogte was van de aan een kraan op het stuk van uitloopbeveligingen te stellen eisen.
3.6.3 Ik gaf zo-even aan dat het Hof niet gehouden was tot het stellen van nadere vragen. Dat geldt eens te meer omdat Blokbouw:
a. niet heeft aangedrongen op het formuleren van een vraag op dit punt;
b. in haar reactie op het concept-rapport noch ook in de memorie naar aanleiding van het rapport op dit laatste punt is ingegaan.
3.6.4 Nu de feitenrechter - ingevolge vaste rechtspraak - de vrijheid heeft om al dan niet voorlichting door deskundigen te bevelen ligt voor de hand dat hij eveneens de vrijheid heeft om slechts de door hem dienstig geachte vragen aan een deskundige voor te leggen. Bovendien heeft de feitenrechter de vrijheid met een deskundigenrapport te doen wat hem goeddunkt (daaronder begrepen de mogelijkheid ervan af te wijken, wat het Hof in casu trouwens niet heeft gedaan)(5) heeft hij a fortiori de vrijheid zich te baseren op en aan te sluiten bij een heldere en ongeclausuleerde bevinding over de oorzaak van schade.
3.7.1 Ten overvloede: de subonderdelen 1.b en 1.e berusten op nova waarvoor in cassatie geen plaats is.
3.7.2 Subonderdeel 1c faalt omdat weliswaar juist is dat Blokbouw deze stelling in prima heeft betrokken, maar in de mvg is ze er niet op teruggekomen wat toch heel opmerkelijk is nu zij thans aanvoert dat deze factor de enige oorzaak van de schade was. Noch ook heeft zij erop aangedrongen dat een op dit punt toegesneden vraag aan de deskundige werd gesteld.
3.7.3 Met betrekking tot subonderdeel 1d: juist is ook dat Blokbouw in de inleidende dagvaarding heeft gesteld dat de litigieuze kraan niet was gekeurd, maar zij heeft niet aangegeven waarom dat voor de onderhavige zaak van belang was. In de mvg is zij daarop niet meer teruggekomen wat onderstreept dat zij dit aspect niet van belang achtte. Daarom bestond er voor het Hof geen grond hierop nader in te gaan. De mva inc. legt weinig gewicht in de schaal omdat hetgeen daar wordt aangevoerd buiten de grieven om gaat, wat er verder van die stelling ook zij. Hierbij moet worden bedacht dat de grieven ertoe strekten dat haar vordering ten volle zou worden toegewezen zodat het op haar weg had gelegen alle potentieel relevante stellingen daarvoor te etaleren.
3.8.1 Onderdeel 2 komt op tegen 's Hofs oordeel in rov. 2.4 dat de optopkabel langere tijd naast de kabelschijf heeft gelopen en dat Blokbouw dit bij een adequate (eenvoudige) controle tijdig had kunnen ontdekken. Het Hof zou zich, aldus de klacht, hierbij hebben gebaseerd op het deskundigenbericht en het rapport van de Arbeidsinspectie. Het Hof had het deskundigenbericht en het rapport van de Arbeidsinspectie met de daarin vervatte verklaring van [betrokkene 1] niet als vaststaand mogen beschouwen. Blokbouw had de gelegenheid behoren te krijgen tot het leveren van tegenbewijs. Het onderdeel wijst daarbij op het algemene bewijsaanbod in mvg. Het gaat daarbij in het bijzonder om de punten uiteengezet in de subonderdelen 2.a t/m 2.d, aldus het onderdeel.
3.8.2 Subonderdeel 2.a klaagt dat Blokbouw in cvr uitdrukkelijk heeft gesteld dat de machinist de dag voorafgaand aan het ongeval de optopkabel geheel heeft afgerold en nagekeken. De kabel is op de dag van het ongeval voor aanvang van de werkzaamheden wederom geïnspecteerd en bij aanvang van de werkzaamheden liep zij over de kabelschijf. Het Hof heeft in rov. 2.7 weliswaar overwogen dat onvoldoende is aangevoerd of gebleken dat de controle van de kraan (daags tevoren) adequaat is geweest, doch onduidelijk is wat hieromtrent meer had moeten worden aangevoerd. Het Hof heeft kennelijk de stellingen van Blokbouw niet geloofd omdat het die strijdig achtte met het deskundigenrapport en de overige gegevens. Het Hof had Blokbouw te dier zake echter dienen toe te laten tot tegenbewijs.
3.9.1 Het is juist dat Blokbouw bij cvr heeft aangevoerd dat op de fatale dag de kabel door haar werknemers vóór de werkzaamheden is gecontroleerd. Volgens haar gaat het uitschuren van de as van de kabelschijf zeer snel. Bij controle werd altijd opgelet of de kabel rafels begon te vertonen.
3.9.2 Blijkens rov. 2.3 heeft het Hof uit het deskundigenrapport afgeleid dat de kabelbreuk is veroorzaakt door langdurige slijtage van deze kabel. Uit rov. 2.4 valt af te leiden dat in 's Hofs visie deze slijtage is ontstaan doordat de optopkabel "langere tijd" naast de kabelschijf heeft gelopen. Het Hof wijst er daarbij op dat een werknemer van Blokbouw heeft verklaard dat bij goede controle zou zijn ontdekt dat de kabel van de schijf was gelopen.
3.9.3 Uit het rapport van de deskundige blijkt dat wél de kabel maar niet de as is gebroken. Hij meent dat dit eerste moet zijn gebeurd door langdurige wrijving.
3.10.1 In het licht van de onder 3.9.2 en 3.9.3 genoemde voor 's Hofs oordeel redengevende omstandigheden kon Blokbouw niet volstaan met de enkele volstrekt onaannemelijke stelling dat kort voor het ongeval (deugdelijke) controle had plaatsgevonden. Nu het in casu gaat om een breuk van de kabel is haar - trouwens ongemotiveerde - stelling dat de as snel kan uitschuren niet van veel belang. Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat Blokbouw niet aan haar stelplicht heeft voldaan door te blijven steken in hoogst onaannemelijke stellingen.
3.10.2 Hier komt nog bij dat Blokbouw in haar reactie op het concept-rapport niet op deze kwestie is ingegaan. Hetgeen in haar latere memorie te berde wordt gebracht is niet gemakkelijk te begrijpen, berust louter op speculaties en was bovendien ongemotiveerd. Daarom behoefde het Hof daarop niet (meer) in te gaan.
3.11 Subonderdeel 2.b hekelt 's Hofs oordeel dat de optopkabel langere tijd naast de kabelschijf heeft gelopen voordat deze brak. Het Hof heeft, aldus het subonderdeel, daaruit afgeleid dat er voldoende tijd voor Blokbouw is geweest om tijdig op te merken dat de optopkabel naast de kabelschijf lag. Het subonderdeel klaagt dat de conclusie niet sluitend is. De deskundige heeft zijn conclusie gebaseerd op de voor 75% ingesleten as en dus niet op slijtage aan de kabel. In haar memorie na deskundigenbericht heeft Blokbouw opgemerkt dat het zeer goed mogelijk is dat de as reeds voor een groot gedeelte was ingesleten voordat de huurovereenkomst tot stand was gekomen. De deskundige heeft aangegeven dat het naast de schijf trekken van de kabel voor de gebruiker niet of nauwelijks merkbaar kan zijn geweest. Blokbouw heeft gesteld dat de kabel, als zij eenmaal tussen de uitloopbeveiliging is geglipt en over de as is gaan lopen, in zeer korte tijd kan gaan rafelen met als gevolg dat de kabel breekt. De conclusie van het Hof is derhalve onvoldoende sluitend; zij laat ruimte voor de mogelijkheid dat de slijtage aan de as niet, althans niet geheel, tijdens het gebruik van de kraan door Blokbouw is ontstaan.
3.12.1 Deze klachten falen reeds omdat Blokbouw niet - in elk geval niet op de door het subonderdeel genoemde plaats - heeft aangevoerd dat de kabel in zeer korte tijd kan gaan rafelen, terwijl de deskundige in zijn vierde opmerking schrijft dat "gezien het feit dat de optopkabel voor langere tijd naast de kabelschijf heeft gelopen, (..) de gebruiker dit tijdens het gebruik of tijdens een controle [had] moeten ontdekken".
3.12.2 Hier komt nog bij - het is zelfstandig dragende grond - dat subonderdeel b blijkens de eerste alinea van onderdeel 2 (meer in het bijzonder de laatste volzin) alleen is gericht tegen rov. 2.4. In rov. 2.7 heeft het Hof nog uiteengezet dat en uitgelegd waarom Blokbouw in haar stelplicht tekort is geschoten.
3.13 Subonderdeel 2.c is, naar ik begrijp, wél gekant tegen rov. 2.7. Voor zover het erover bedoelt te klagen dat een partij die niet aan haar stelplicht heeft voldaan tot tegenbewijs moet worden toegelaten, faalt het.(6)
3.14 Tevens klaagt het subonderdeel dat, ook indien deze (of een andere) optopkabel langere tijd naast de kabelschijf heeft gelopen, daarmee nog niet is gezegd dat zulks ook tijdens het gebruik door Blokbouw is gebeurd. De aanname van het Hof is zeker niet dwingend en in ieder geval had het Hof Blokbouw de gelegenheid tot het leveren van tegenbewijs niet mogen onthouden.
3.15 Ook hier geldt dat Blokbouw in haar stelplicht tekort is gechoten. Bovendien miskent de klacht 's Hofs gedachtegang. Het Hof neemt, in het voetspoor van de deskundige, aan dat de kabel is gebroken als gevolg van langdurig schuren. Zelfs als dit uitsluitend zou zijn gebeurd in de periode vóór de huurovereenkomst met [verweerster] (wat onaannemelijk is), blijft overeind dat Blokbouw dat had moeten constateren in de controle die, naar zij zelf heeft aangevoerd, had plaatsgevonden.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Akte vermindering eis van 12 juni 2001.
2 Het tweede deel van het dictum is niet in overeenstemming met het oordeel van de Rechtbank dat [verweerster] 50% van de schade moet betalen.
3 Rov. 4.6 van 's Hofs tussenarrest van 11 maart 2004 met een weergave van de daartoe door beide partijen aangevoerde stellingen in rov. 4.7 en 4.8.
4 De deskundige heeft zijn rapport aanvankelijk op 17 maart 2006 aan het Hof toegestuurd. Naar aanleiding van bericht van de raadslieden van partijen, heeft het Hof op 24 augustus 2006 de deskundige bericht dat uit zijn rapport niet volgt dat hij partijen in gelegenheid heeft gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen, noch of hij dergelijke vragen en opmerkingen in zijn onderzoek heeft betrokken. Nadat partijen daarop hun opmerkingen aan hem kenbaar hebben gemaakt, heeft de deskundige op 5 december 2006 zijn definitieve rapport toegezonden aan het Hof. Ook het rapport van 17 maart 2006 bevindt zich in beide procesdossiers.
5 Zie HR 15 mei 2009, LJN BH 3148 rov. 3.7.1.
6 HR 14 november 2003, NJ 2005, 269; W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, p. 113.