Conclusie
07/13471
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 12 juni 2009
Conclusie inzake:
Delta Lloyd Verzekeringen N.V.
tegen
Kassenbouw 't Noorden B.V.
In dit geding gaat het om de vraag, ten laste van wie de bij de bouw van een kassencomplex ontstane schade moet worden gebracht.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. [A] C.V. (hierna: [A]) heeft, als aanbesteder, ter zake van de nieuwbouw van een kassencomplex in of omstreeks april 2000 afzonderlijke overeenkomsten van aanneming gesloten met vier verschillende aannemers. De met Bouwbedrijf [B] B.V. (hierna: [B]) gesloten overeenkomst betrof de bouw van een loods met daarin een vloer van beton.
1.1.2. De met Kassenbouw 't Noorden B.V. (hierna: Kassenbouw) gesloten overeenkomst betrof de bouw van de eigenlijke kassen alsmede de aanleg van een buizenstelsel voor de afvoer en opslag van regenwater. Dit buizenstelsel, dat werd aangelegd op ongeveer 80 cm beneden het maaiveld, strekte zich uit tot onder de plaats waar voormelde loods met betonvloer zou worden gebouwd.
1.1.3. Nadat Kassenbouw begin mei 2000 het buizenstelsel had aangelegd, heeft [B] de betonvloer gelegd.
1.1.4. In een onder de betonvloer gelegen buis is een breuk (scheur) geconstateerd, die al dan niet na het leggen van die buis is ontstaan. Na regenval in juli 2000 is grote maar geen bijzondere druk in de buis ontstaan en is daaruit via de breuk water met grote kracht uitgetreden. Dit heeft ertoe geleid dat de betonvloer omhoog is gekomen en is gebroken. Op dat moment was de loods zelf nog niet gebouwd.
1.1.5. [B] heeft de vloer, voor zover nodig, afgebroken en opnieuw gelegd.
1.1.6. [B] heeft deze schade geclaimd onder de doorlopende CAR-verzekering(2) die zij bij Delta Lloyd had gesloten. Delta Lloyd heeft ter zake van deze schade aan [B] een bedrag van f 91.284,- (€ 41.422,87) vergoed.
1.2. Op 29 juni 2004 heeft Delta Lloyd Kassenbouw gedagvaard voor de rechtbank te Assen. Stellende in de rechten van [B] te zijn getreden(3), heeft Delta Lloyd van Kassenbouw schadevergoeding gevorderd tot een bedrag van € 41.422,87, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat Kassenbouw onrechtmatig jegens [B] heeft gehandeld door een buis met een scheur in de grond te leggen, ter plaatse waar door [B] de betonvloer zou worden aangebracht(4). Als gevolg van dit handelen heeft [B] tot dit bedrag schade geleden.
1.3. Kassenbouw heeft de vordering betwist: primair met het argument dat niet alleen [B], maar ook andere bij de bouw betrokken ondernemingen, waaronder Kassenbouw, waren meeverzekerd op de CAR-polis, zodat Delta Lloyd jegens haar geen verhaal kan nemen(5). Subsidiair bestreed Kassenbouw de gestelde schadeoorzaak. Meer subsidiair betwistte zij dat [B] de gestelde schade heeft geleden: de reparatie van de betonvloer behoort volgens Kassenbouw ten laste van opdrachtgever [A] te komen. Ook betwistte Kassenbouw onzorgvuldig te hebben gehandeld.
1.4. Bij vonnis van 29 juni 2004 heeft de rechtbank de vordering van Delta Lloyd toegewezen. De rechtbank verwierp het primaire verweer dat Kassenbouw is meeverzekerd onder de CAR-polis (blz. 4 Rb). De rechtbank kwam aan de hand van de overgelegde rapportage van deskundigen tot het oordeel dat de juistheid van de door Delta Lloyd gestelde schadeoorzaak vast staat (blz. 4-5 Rb). Met betrekking tot de vraag of de schade ten laste van [B] komt, en in verband daarmee de vraag of de betonvloer vóór het voorval door [B] aan [A] was opgeleverd, beschouwde de rechtbank het standpunt van Kassenbouw als onvoldoende feitelijk onderbouwd (blz. 5-6 Rb). De rechtbank besloot:
"De rechtbank heeft reeds overwogen dat als schadeoorzaak moet worden aangemerkt een scheur in de pvc buis die door Kassenbouw in de grond is gelegd in combinatie met hevige regenval. Het is uit de aard der zaak onzorgvuldig om bij het uitvoeren van de werkzaamheden gebruik te maken van een beschadigde buis. Het moge zijn dat [A] het risico draagt voor de gebruikte materialen, zoals Kassenbouw stelt, dat neemt niet weg dat Kassenbouw gehouden was de door hem gebruikte pvc buis voor gebruik te controleren teneinde te voorkomen dat een beschadigde buis in de grond wordt gelegd, te meer waar deze buis onder een betonvloer zou komen te liggen en derhalve zonder openbreken van die vloer niet meer bereikbaar zou zijn. Zoals hierboven reeds overwogen staat vast dat de schade is opgetreden op een moment dat de vloer nog niet was opgeleverd en derhalve voor risico van [B] kwam. Het is dan ook [B] die de schade lijdt. Hij had derhalve een vordering op Kassenbouw. (...)" (blz. 6 Rb).
1.5. Kassenbouw heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 22 augustus 2007 (LJN: BB2269) heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Delta Lloyd alsnog afgewezen. Indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat Kassenbouw onrechtmatig jegens [B] heeft gehandeld - hetgeen de rechtbank had beslist en in grief IV door Kassenbouw werd bestreden -, blijft de vraag of dit handelen tot enige schade voor [B] heeft geleid. Die vraag werd in grief III door Kassenbouw aan de orde gesteld. Het hof wees op art. 7A: 1641 (oud) BW en ging veronderstellenderwijs ervan uit dat de - door natrekking eigendom van [A] geworden - vloer ten tijde van het optreden van de schade nog niet was opgeleverd. Ook ging het hof veronderstellenderwijs ervan uit dat de schade zodanig is dat de vloer geacht moet worden gedeeltelijk te zijn `vergaan' in de zin van art. 7A:1641 (oud) BW. Naar de bewoordingen van die bepaling zou het herstel van de schade daarmee in beginsel voor rekening van [B] komen (rov. 7).
1.6. Het hof constateerde echter dat de betonvloer door [B] naar behoren was gelegd en dat [B] geen verwijt treft voor het ontstaan van de schade daaraan: [B] was niet gehouden toe te zien op de aanleg van de buizen door Kassenbouw, noch gehouden de deugdelijkheid van de buizen te controleren alvorens de betonvloer te leggen (rov. 8). Onder deze omstandigheden kan [A] volgens het hof niet van [B] verlangen de reparatie van de betonvloer gratis te verrichten. Het zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, van [B] te vergen het werk dat [B] naar behoren had verricht, over te doen nadat het gedeeltelijk was tenietgegaan als gevolg van de gebrekkige uitvoering van een door [A] met een derde (Kassenbouw) gesloten overeenkomst (rov. 9). Het hof voegde hieraan toe dat Delta Lloyd niet heeft gesteld dat de tussen [B] en [A] overeengekomen voorwaarden anders bepalen. Het hof besloot in rov. 10 dat het gestelde onrechtmatig handelen van Kassenbouw geen schade voor [B] heeft teweeggebracht.
1.7. Van de zijde van Delta Lloyd is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Kassenbouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Ten tijde van het schadetoebrengend voorval - d.w.z. op enig moment in de periode tussen het leggen van de betonvloer eind mei 2000 en het ontdekken van de schade op 10 juli 2000 - gold nog art. 7A:1641 (oud) BW: "Ingeval de aannemer de stof moet leveren, en het werk, op welke wijze ook, vergaat, alvorens het geleverd is, komt het verlies voor zijne rekening, ten ware de aanbesteder nalatig zij geweest om het werk te ontvangen". Uit de woorden "op welke wijze ook" wordt afgeleid dat de aannemer in beginsel het risico van verlies van het werk draagt, zowel bij schuld aan zijn zijde als in geval van overmacht of toeval. Deze regel gold voor iedere vorm van aanneming van werk, niet slechts voor de bouw van onroerende zaken. Indien de aannemer alleen arbeid aan de zaak moet verrichten, bijvoorbeeld bij reparatiewerkzaamheden, blijft het risico van het tenietgaan van de zaak in beginsel bij de opdrachtgever en is de aannemer slechts aansprakelijk in geval van schuld aan zijn zijde (art. 7A:1642 (oud) BW).
2.2. Deze regels hebben betrekking op de verdeling van het risico in de rechtsverhouding tussen de aannemer en de opdrachtgever. Zij hebben niet betrekking op de vraag wie de eigenaar van het gebruikte materiaal of het product is. In de vakliteratuur is opgemerkt dat de aard van het uit te voeren werk, het tijdstip waarop het werk alsnog zou moeten worden totstandgebracht of andere omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat het in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid zou zijn, van de aannemer te vergen dat hij het werk alsnog tot uitvoering brengt(6). Dit is niet een andere regel dan reeds voortvloeit uit art. 6:248 lid 2 BW Pro. Art. 7A:1641 (oud) BW bevat geen dwingend recht. Dit betekent dat de aannemer en de opdrachtgever mogen overeenkomen dat tussen hen een andere risicoverdeling geldt.
2.3. Sinds 1 september 2003 is aanneming van werk geregeld in titel 12 van Boek 7 BW. De nieuwe regeling wijkt inhoudelijk af van die in het oud BW. Indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en (al dan niet onder voorbehoud) aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, wordt de opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Na de aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd. Na oplevering is het werk voor risico van de opdrachtgever (art. 7:758 BW Pro). Indien na het sluiten van de aannemingsovereenkomst kostenverhogende omstandigheden ontstaan zonder dat dit aan de aannemer kan worden toegerekend, kan de rechter op vordering van de aannemer de overeengekomen prijs aan de kostenverhoging aanpassen, mits de aannemer bij het bepalen van de prijs geen rekening behoefde te houden met de kans op zulke omstandigheden (art. 7:753 BW Pro). Deze laatste bepaling bestrijkt mede het geval van tenietgaan van het werk door een niet aan de aannemer toe te rekenen omstandigheid. Indien het werk is tenietgegaan door een omstandigheid die voor de aannemer overmacht oplevert, is een beroep op art. 7:753 BW Pro mogelijk voor zover het onbillijk is hem te belasten met de kosten van vervanging van hetgeen reeds is uitgevoerd. In dat geval is sprake van een kostenverhogende omstandigheid die de aannemer in beginsel recht geeft op verhoging van de overeengekomen prijs(7). Titel 12 van Boek 7 BW geldt - voor zover van belang in dit geding - alleen voor aannemingsovereenkomsten die op of na 1 september 2003 zijn gesloten. Ten aanzien van aannemingsovereenkomsten die vóór 1 september 2003 zijn gesloten, geldt titel 12 eerst vanaf 1 september 2006(8).
2.4. Onderdeel I van het middel is gericht tegen het oordeel dat het gestelde - door het hof veronderstellenderwijs aangenomen - onrechtmatige handelen van Kassenbouw geen nadeel voor [B] heeft teweeggebracht, omdat het herstel van de vloer voor rekening van [A] behoort te komen. Het middelonderdeel wijst op de hoofdregel in art. 7A:1641 (oud) BW en klaagt dat het hof aan deze wettelijke bepaling heeft gederogeerd zonder dat Kassenbouw in het geding in de feitelijke instanties een beroep had gedaan op art. 6:248 lid 2 BW Pro. Delta Lloyd klaagt nader:
a. dat het hof de door de grieven van Kassenbouw bepaalde omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft miskend;
b. dat het hof in strijd met art. 24 Rv Pro de grondslag van het verweer van Kassenbouw heeft aangevuld;
c. dat het hof, met zijn verwijzing in rov. 9 naar het huidige recht, de op uitgestelde werking van titel 1.12, respectievelijk op eerbiediging van art. 7A:1641 (oud) BW, gerichte tekst en strekking van art. 217 (in verbinding met art. 68a en 69) Overgangswet NBW heeft miskend;
d. dat het hof heeft miskend dat in een schriftelijk vastgelegde overeenkomst tussen professionele contractspartijen terughoudendheid moet worden betracht met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro ter wijziging van een krachtens de wet of krachtens overeenkomst geldend stelsel van aansprakelijkheden;
e. dat dit bezwaar temeer klemt, nu [B] het uit art. 7A:1641 (oud) BW voortvloeiende risico had meeverzekerd onder de CAR-polis;
f. dat het hof ten onrechte heeft nagelaten Delta Lloyd overeenkomstig de eisen van een goede procesorde in de gelegenheid te stellen zich over dit punt uit te laten, nu Delta Lloyd in de processtukken van de zijde van Kassenbouw hiertoe geen aanleiding behoefde te vinden.
2.5. Bij de beoordeling van de klachten van procedurele aard - de klachten onder a, b en f - geldt als uitgangspunt dat [B] contractueel verplicht was de loods met betonvloer in een behoorlijke staat aan [A] op te leveren. In de rechtsverhouding tussen [B] en [A] kwam het risico van tenietgaan van het werk op grond van de hoofdregel in art. 7A:1641 (oud) BW tot aan het tijdstip van oplevering ten laste van [B], tenzij [A] nalatig zou zijn geweest het werk in ontvangst te nemen; dit laatste is niet gesteld.
2.6. In eerste aanleg beperkte het debat zich tot de vraag of vóór het schadetoebrengende voorval oplevering door [B] aan [A] had plaatsgevonden, uitdrukkelijk of stilzwijgend. Kassenbouw heeft niet het verweer gevoerd dat, indien moet worden aangenomen dat het werk nog niet door [B] was opgeleverd, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [B] het risico van tenietgaan van de betonvloer draagt(9). In hoger beroep heeft Kassenbouw evenmin een verweer van deze strekking gevoerd. Grief III was gericht tegen de vaststelling door de rechtbank dat de betonvloer ten tijde van het voorval nog niet was opgeleverd aan [A] en tegen de daaruit gemaakte gevolgtrekking dat [B] het risico van schade aan de nog niet opgeleverde vloer droeg(10). Volgens de grief was het werk wél door [B] opgeleverd ten tijde van het voorval. In dit verband deed Kassenbouw een beroep op de AVA-voorwaarden, die in de rechtsverhouding tussen [B] en [A] van toepassing zouden zijn, ten betoge dat het werk geacht moet worden vóór het voorval door [B] te zijn opgeleverd en door [A] te zijn aanvaard.
2.7. Mijns inziens is in ieder geval de klacht onder b gegrond. Weliswaar was het hof bevoegd de rechtsgronden aan te vullen, maar het heeft zich niet daartoe beperkt: het hof heeft de gronden van het verweer aangevuld(11). Het verweer betrof slechts de vraag of het werk vóór het voorval door [B] was opgeleverd aan [A] en daarmee het risico van tenietgaan van de vloer was overgegaan op [A]. Het verweer betrof niet de vraag of [A] in redelijkheid van [B] kan vergen het werk gratis over te doen, nadat het was tenietgegaan door een oorzaak die niet aan [B] kan worden toegerekend. Indien de klacht onder b slaagt, behoeven de overige klachten geen bespreking meer.
2.8. De klacht onder c faalt bij gebrek aan belang, omdat zij is gericht tegen een overweging die kennelijk is bedoeld als een overweging ten overvloede ("Het hof wijst er in dit verband op ...."; rov. 9). Indien het hof met de aangevallen passage heeft bedoeld dat in de rechtsverhouding tussen [B] en [A] vanaf 1 september 2006 het risico van het tenietgaan van het werk wordt beheerst door titel 12 van Boek 7 BW, faalt de klacht ook, omdat de mogelijkheid voor [B] om van [A] te vorderen dat de tussen hen overeengekomen aanneemsom wordt verhoogd in verband met deze schade, niet wegneemt dát [B] schade heeft geleden en van de veroorzaker daarvan een schadevergoeding kan vorderen op grond van onrechtmatige daad. De klachten onder d en e behoeven na het voorgaande geen bespreking meer.
2.9. Onderdeel II.a keert zich tegen de overweging dat Delta Lloyd niet heeft gesteld dat de door [B] en [A] overeengekomen voorwaarden anders bepalen, nog daargelaten of - als Delta Lloyd dat wel zou hebben gesteld - daaraan enige betekenis toekomt (rov. 9 slot). De klacht houdt in dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de stelling van Delta Lloyd dat tussen [B] en [A] toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf (AVA 1992) was overeengekomen en dat uit art. 5 lid 3 en Pro art. 6 lid 1 daarvan Pro voortvloeit dat [B] tot aan de oplevering het risico droeg van het tenietgaan van het werk. Bovendien heeft het hof, aldus onderdeel II.b, miskend dat Kassenbouw deze stelling van Delta Lloyd niet heeft betwist.
2.10. In de feitelijke instanties heeft Delta Lloyd gesteld dat in de rechtsverhouding tussen [B] en [A] de toepasselijkheid van de AVA 1992 was overeengekomen en dat uit die algemene voorwaarden, in het bijzonder art. 5 lid 3 en Pro art. 6 lid 1 daarvan Pro(12), voortvloeit dat [B] in haar rechtsverhouding tot [A] tot aan de oplevering het risico van tenietgaan van het werk droeg(13).
2.11. In eerste aanleg heeft Kassenbouw betwist dat tussen [B] en [A] de toepasselijkheid van de AVA 1992 is overeengekomen. Subsidiair heeft Kassenbouw het standpunt ingenomen dat, als de AVA 1992 al van toepassing zouden zijn, het tenietgaan van het werk op 10 juli 2000 voor risico van [A] kwam omdat ten aanzien van de betonvloer reeds oplevering (deeloplevering) had plaatsgevonden(14). De rechtbank heeft zich niet uitgesproken over de vraag of tussen [B] en [A] de AVA 1992 golden(15). In hoger beroep heeft Kassenbouw geen grief aan dit onderwerp gewijd. Omdat Delta Lloyd en Kassenbouw in hoger beroep hun desbetreffende stelling resp. betwisting niet hadden prijsgegeven, is het hof aan het slot van rov. 9 nog even ingegaan op de vraag of uit de AVA 1992 iets anders volgt dan het hof op grond van de wet had aangenomen. Die vraag heeft het hof ontkennend beantwoord.
2.12. Indien onderdeel I slaagt, zal opnieuw moeten worden onderzocht of [B] de gestelde schade heeft geleden. In dat verband zal zonodig aandacht kunnen worden besteed aan hetgeen contractueel tussen [B] en [A] gold. Hieruit volgt dat het belang aan de overweging van het hof, dat uit de AVA 1992 niet iets anders volgt, is komen te ontvallen. Anders gezegd: onderdeel II deelt het lot van onderdeel I.
2.13. Onderdeel III, gericht tegen de voortbouwende overwegingen en het dictum, mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft daarom geen bespreking.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 1 en 2 van het bestreden arrest, in verbinding met het vonnis van de rechtbank onder 1.
2 De afkorting staat voor: construction all risks.
3 Op grond van subrogatie, als bedoeld in art. 284 (oud) WvK.
4 In opdracht van Praevenio (een tussenpersoon voor Delta Lloyd) is een expertiserapport uitgebracht. De rechtbank vat dit rapport samen als volgt: Ter plaatse onder de opgebolde betonvloer bevindt zich een door Kassenbouw aangebrachte pvc buis, die aan de onderzijde over een lengte van ongeveer 80 cm een scheur vertoonde. Gelet op de aard van de scheur is er geen sprake van een productiefout en moet geconcludeerd worden dat de breuk is ontstaan tijdens het transport van de leiding. Een verband tussen het ontstaan van de scheur en de werkzaamheden van [B] acht het rapport uitgesloten. Door het daarnaast ontbreken van enige andere oorzaak van de scheur in de buis gaat de deskundige ervan uit dat nagenoeg met zekerheid gesteld kan worden dat de betreffende buis reeds kapot de grond in moet zijn gegaan.
5 Zie hieromtrent: HR 8 juli 1991, NJ 1991, 778 m.nt. MMM.
6 Asser-Kortmann-De Leede-Thunissen, 5-III, 7e druk (1994), nr. 516, slot.
7 Verslag schriftelijk overleg, Kamerstukken II 2000/01, 23 095, nr. 10, blz. 35.
8 De zgn. uitgestelde werking; zie art. 217 Ow Pro NBW; Asser-Van den Berg, 5-IIIC, 2007, nr. 18; T&C BW, 2007, aant. 7 op Inleidende opmerkingen titel 12 (Van der Beek).
9 Kassenbouw stelde dat het werk door [B] in tranches werd opgeleverd. Volgens Kassenbouw was de betonvloer vóór het voorval door [A] betaald en in gebruik genomen en daarmee door [B] opgeleverd (CvA blz. 9; CvD blz. 9; pleitnota zijdens Kassenbouw, blz. 6-7).
10 MvG blz. 6-7.
11 Vgl.: T.F.E. Tjong Tjin Tai, Processuele aspecten van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, WPNR (2002) 6482, blz. 259 - 266, i.h.b. blz. 263-264.
12 Art. 5 lid Pro 3: "Het werk en de uitvoering daarvan zijn voor verantwoordelijkheid van de aannemer met ingang van het tijdstip van aanvang tot en met de dag waarop het werk als opgeleverd wordt beschouwd". Art. 6 lid Pro 1: "Onverminderd de aansprakelijkheid van partijen krachtens de overeenkomst of de wet is de aannemer aansprakelijk voor schade aan het werk, tenzij deze schade het gevolg is van buitengewone omstandigheden tegen de schadelijke gevolgen waarvan de aannemer in verband met de aard van het werk geen passende maatregelen heeft behoeven te nemen en het onredelijk zou zijn de schade voor zijn rekening te doen komen".
13 Inl. dagv. onder 4 en 50 (de AVA 1992 zijn bij akte als productie overgelegd); CvR onder 20 - 24; bij MvA onder 7 heeft Delta Lloyd haar stellingen uit de eerste aanleg gehandhaafd.
14 CvA onder 31 - 33; CvD onder 23 en 24.
15 De rechtbank vermeldt alleen de stelling van Kassenbouw, dat in de rechtsverhouding tussen Kassenbouw en [A] op grond van de AVAG-voorwaarden (de voorwaarden van de Algemene Vereniging van Aannemers en installateurs in de Glastuinbouw, in eerste aanleg bij akte overgelegd als bijlage bij de overeenkomst tussen Kassenbouw en [A]) het risico ten laste van [A] kwam: zie blz. 6 Rb.