Conclusie
08/03258
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 15 mei 2009
Conclusie inzake:
[De vrouw],
tegen
[De man],
Deze zaak, waarin uitsluitend de toekenning van gezamenlijk gezag op de voet van art. 1:253c, tweede lid, BW (oud)(1) aan de orde is, leent zich voor een verkorte conclusie.
1.1 Verzoekster tot cassatie, de vrouw, heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch in 2006 wijziging verzocht van de in november 2002 tussen verweerder in cassatie, de man, en de minderjarige zoon van partijen vastgestelde omgangsregeling. De man heeft daarop bij wege van zelfstandig verzoek wijziging van het eenhoofdig gezag van de vrouw in gezamenlijk gezag verzocht.
1.2 De rechtbank heeft dit verzoek van de man afgewezen. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft deze beslissing bij beschikking van 15 mei 2008 vernietigd en opnieuw beschikkende de man alsnog tezamen met de vrouw belast met het ouderlijk gezag over het kind.
1.3 Het tijdig(2) door de vrouw ingestelde cassatieberoep bevat twee middelonderdelen.
Het eerste (onder 6.4(3) opgenomen) onderdeel is gericht tegen rechtsoverweging 4.4.2 en klaagt zakelijk weergegeven dat de daarin door het hof opgenomen overwegingen onvoldoende redengevend kunnen zijn voor zijn oordeel dat het verzoek van de man om met het gezamenlijk gezag te worden belast moet worden toegewezen, omdat de door het hof gevolgde redenering eraan voorbij ziet dat (a) de gewone verblijfplaats van de zoon, ondanks de ondertoezichtstelling, bij de vrouw is gebleven, zodat reeds om die reden het eenhoofdig gezag bij de vrouw in stand moet worden gelaten en (b) de man geen belang heeft bij toewijzing, omdat hij vanwege de ondertoezichtstelling gelijkelijk wordt betrokken bij directe beslissingen over zijn zoon.
1.4 Uit de in cassatie onbestreden rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.4.1 blijkt dat het hof de omstandigheid dat het kind onder toezicht is gesteld en zijn gewone verblijfplaats bij de vrouw heeft niet heeft miskend, maar dat het op grond van andere omstandigheden heeft aangenomen dat toekenning van het gezamenlijk gezag in het belang van het kind wenselijk moet worden geoordeeld, te weten dat het in het belang van het kind is wanneer de man in direct contact met de hulpverlening rondom het kind kan treden. Dat oordeel miskent de toe te passen maatstaf niet en is evenmin onbegrijpelijk gelet op de in rechtsoverweging 4.4.1 genoemde omstandigheid dat tussen de ouders een hevige strijd woedt over de voedselallergie en het dieet van het kind. In het oordeel van het hof ligt besloten dat het kind minder belast zal worden met de strijd tussen zijn ouders wanneer de man voor zijn informatievoorziening minder afhankelijk is van de vrouw.
Het eerste onderdeel faalt mitsdien.
1.5 Het tweede middelonderdeel (onder 6.5 t/m 6.9 van het cassatieverzoekschrift) is gericht tegen rechtsoverweging 4.4.3 en klaagt in de kern dat het hof de regel heeft miskend dat voor toekenning van gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem raakt tussen zijn ouders. Het onderdeel betoogt dat het hof tegen de achtergrond van de bevinding van de Raad voor de Kinderbescherming dat de beide ouders een forse strijd voeren, de omstandigheid dat de Raad om die reden heeft besloten tot een ondertoezichtstelling en de vaststelling van het hof dat er nog steeds strijd tussen de ouders gaande is, niet tot een ander oordeel had kunnen komen dan dat het verzoek om gezamenlijk gezag had moeten worden afgewezen. Dat geldt, aldus het onderdeel, temeer wanneer in aanmerking wordt genomen dat, ondanks de ondertoezichtstelling, de gewone verblijfplaats van het kind bij de vrouw is gebleven.
1.6 Het onderdeel faalt.
Op grond van het ten deze toepasselijke recht geldt als maatstaf voor de inhoudelijke beoordeling van het verzoek van de man dat in geval de vrouw het gezag over het kind uitoefent, de rechter het verzoek tot gezamenlijk gezag van de man slechts inwilligt wanneer hij dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt (art. 1:253c, tweede lid, BW (oud). Bij toepassing van deze maatstaf dienen de omstandigheden te worden afgewogen, hetgeen het hof in de rechtsoverwegingen 4.4.2-4.4.3 heeft gedaan, waaronder de omstandigheid dat tussen de ouders een hevige strijd bestaat. Het hof heeft geoordeeld dat de bestaande strijd tussen de ouders geen belemmering vormt voor toekenning van gezamenlijk gezag, omdat met de ondertoezichtstelling en de daaruit voortvloeiende hulpverlening het belang van het kind gewaarborgd is en zelfs verbetering in zijn situatie kan worden gebracht. Het hof heeft daarmee tot uitdrukking gebracht dat het verwacht dat in de situatie van het kind binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd. De enkele omstandigheid dat de gewone verblijfplaats van het kind bij de vrouw is en dat daarin bij de ondertoezichtstelling geen wijziging is aangebracht, is niet van doorslaggevende betekenis voor het antwoord op de vraag of de man al dan niet mede met het gezag moet worden belast.
1.7 Nu de beide onderdelen niet tot cassatie leiden, faalt ook de daarop voorbouwende klacht onder 6.10.
1.8 In deze zaak worden geen vragen opgeworpen die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven, zodat het cassatieberoep kan worden verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro.
2. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Bij KB van 6 februari 2009, Stb. 2009, 56, is met ingang van 28 februari 2009 in werking getreden de Wet van 9 oktober 2008, Stb. 2008, 410, waarin de in art. 1:253c, tweede lid, BW opgenomen maatstaf is gewijzigd. De onderhavige zaak moet echter worden beoordeeld naar het tot die datum geldende recht.
2 Het verzoekschrift tot cassatie is ingediend op 28 juli 2008.
3 Onder 6.1 t/m 6.3 is een drietal uitgangspunten geformuleerd en geen zelfstandige klacht. Voor zover daarin wel (een) klacht(en) is/zijn opgenomen, voldoet/voldoen deze niet aan art. 426a lid 2 Rv.