Conclusie
Zaaknr. 08/03409
Mr. Huydecoper
Parket, 19 juni 2009
Conclusie inzake
[De vrouw]
verzoekster tot cassatie
tegen
[De man]
verweerder in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. De feiten in deze zaak zijn, voor zover in cassatie nog van belang, als volgt:
a) De verzoekster tot cassatie, [de vrouw], en de verweerder in cassatie, [de man], zijn in september 1979 met elkaar getrouwd, op huwelijkse voorwaarden naar het model dat in de wandeling bekend staat als: "koude uitsluiting". Uit het huwelijk is één kind, ten tijde van de onderzoeken in feitelijke aanleg (nog) studerend, geboren. Partijen zijn in 1999 gescheiden gaan leven. In 2003 is een echtscheiding (door inschrijving in de registers) tot stand gekomen.
b) [De man] heeft in het (betrekkelijk) recente verleden bij de beëindiging van dienstverbanden verschillende malen zogenaamde "gouden handdrukken" ontvangen (met dien verstande dat die zijn uitbetaald aan een B.V. waarvan [de man] directeur en groot-aandeelhouder is).
2. In de echtscheidingsprocedure van partijen waarvan het huidige cassatieberoep een onderdeel vormt, is veel voorgevallen dat in cassatie niet meer van belang is, en dat ik dan ook niet zal relateren. De eerste thans te vermelden ontwikkeling is de (eind)beschikking in eerste aanleg van 3 oktober 2003. Daarin heeft de rechtbank een uitkering voor levensonderhoud ten gunste van [de vrouw] vastgesteld van € 6.500,-/maand.
3. Beide partijen hebben deze beslissing in appel (op een van de kant van [de vrouw] ingesteld principaal hoger beroep) bestreden.
Het hof heeft in de al genoemde tussenbeschikking van 13 oktober 2004 een aantal vaststellingen gedaan die relevant zijn voor de behoefte (aan alimentatie) van [de vrouw]; en het heeft bij deze beschikking een aanzienlijk aantal vragen voor advies aan een deskundige voorgelegd. De deskundige heeft (na zeer geruime tijd) advies over de door het hof geformuleerde vragen uitgebracht.
4. Bij de in cassatie bestreden eindbeschikking(2) heeft het hof de beslissing van de rechtbank vernietigd; de aan de [de vrouw] tot 1 januari 2008 verschuldigde alimentatie bepaald op het bedrag dat tot dan toe feitelijk is betaald; en de alimentatie ten gunste van [de vrouw] met ingang van 1 januari 2008 vastgesteld op € 2.666,66/maand.
5. Namens [de vrouw] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(3). [De man] heeft een verweerschrift laten indienen.
Bespreking van de cassatiemiddelen
6. Het cassatierekest is nogal uitvoerig. Duidelijkheidshalve zal ik aangeven waar ik in het rekest klachten heb opgemerkt(4). De eerste klacht staat op p. 13 van het rekest, met toelichting en uitwerking op p. 15 - 16. Deze klacht strekt ertoe dat het hof bij de bepaling van de behoefte van [de vrouw] ten onrechte beslissende betekenis zou hebben toegekend aan de laatste jaren waarin de partijen een gemeenschappelijke huishouding hebben gevoerd (waardoor het hof de financiële situatie in de periode tussen het uiteengaan van partijen en de "formele" echtscheiding, een periode van ongeveer vier jaar, niet heeft "meegeteld").
7. De behoefte van de alimentatiegerechtigde is een van de pijlers die aan een alimentatievaststelling ten grondslag ligt. De aanspraak op alimentatie tussen gewezen echtgenoten wordt immers bepaald met inachtneming van de behoefte van de gerechtigde en de draagkracht van de alimentatieplichtige, en de overige relevante omstandigheden(5). In de onderhavige zaak was echter geen beroep gedaan op "overige relevante omstandigheden"; en in deze zaak is aangenomen dat de draagkracht van [de man] van dien aard was dat de uitkering waaraan [de vrouw] behoefte had, daarbij ten achter bleef. In die omstandigheden is de behoefte van de alimentatiegerechtigde - allicht - de factor die voor de vast te stellen alimentatie doorslaggevend is.
8. Over de vraag, op welke grond de aanspraak op een uitkering tot levensonderhoud tussen voormalige echtgenoten berust, bestaat (zoals de in voetnoot 5 aangehaalde bronnen al aantonen) geen eenstemmigheid. In de rechtspraak van de Hoge Raad is het zo geformuleerd, dat de aanspraak op alimentatie verband houdt met de levensgemeenschap zoals die door het huwelijk is geschapen(6). In die rechtspraak is ook aangenomen dat de parameter "behoefte" verband houdt met de welstand waarin de partijen hebben geleefd.
9. De beide zojuist genoemde uitgangspunten suggereren dat de alimentatieplicht niet uitsluitend, maar wel in belangrijke mate wordt bepaald door wat staande het huwelijk de (door dat huwelijk bepaalde) levensgemeenschap inhield, en wat de toen bestaande welstand was waarin partijen leefden. Er kunnen factoren uit andere tijdvakken zijn die gewicht in de schaal leggen(7), maar dat is uitzonderlijk. Als de door het huwelijk tot stand gebrachte levensgemeenschap de (voornaamste) basis voor de alimentatieplicht vormt ligt immers in de rede dat die plicht ook overigens vooral naar de omstandigheden die die levensgemeenschap kenmerkten, moet worden beoordeeld.
Voor de huwelijkse levensgemeenschap waarom het hierbij te doen is, is - zou ik denken - de situatie gedurende de huwelijkse samenleving(8) het voornaamste ijkpunt. De omstandigheden in een periode waarin het huwelijk weliswaar formeel voortduurde, maar niet meer als daadwerkelijke levensgemeenschap functioneerde, liggen als aanknopingsfactor (veel) minder voor de hand.
10. In HR 19 december 2003, NJ 2004, 140 wordt in rov. 3.4 een duidelijke schets gegeven van wat bij de bepaling van de behoefte van een alimentatiegerechtigde zoal in aanmerking is te nemen:
"3.4
In de eerste plaats betoogt het middel dat de behoefte van de vrouw in overeenstemming met de welstand waarin partijen hebben geleefd, niet dient te worden afgeleid uit het inkomen dat partijen gedurende de laatste jaren van hun huwelijk hadden, doch dient te worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen tijdens hun huwelijk uitgaven. Dit betoog kan echter in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. De rechter moet immers bij het bepalen van de mede aan de welstand gerelateerde behoefte rekening houden met alle relevante omstandigheden. Dit betekent dat de rechter zowel in aanmerking zal moeten nemen wat de inkomsten tijdens de laatste jaren van het huwelijk zijn geweest als een globaal inzicht zal moeten hebben in het uitgavenpatroon in dezelfde periode om daaruit te kunnen afleiden in welke welstand partijen hebben geleefd. De hoogte en de aard van zowel de inkomsten als de uitgaven geven immers een aanwijzing voor het niveau waarop de onderhoudsgerechtigde na de beëindiging van het huwelijk wat de kosten van levensonderhoud betreft in redelijkheid aanspraak kan maken. Ook (de mogelijkheid van) vermogensvorming zal in beginsel - afhankelijk van de omstandigheden - bijdragen tot het oordeel dat echtelieden in een bepaalde welstand hebben geleefd. De behoefte zal daarnaast zo veel mogelijk aan de hand van concrete gegevens betreffende de reële of de met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud door de rechter worden bepaald. In hoeverre de vaste lasten en de overige, globaal te schatten, uitgaven of reserveringen voor te verwachten lasten van de onderhoudsgerechtigde redelijk zijn, zal mede beoordeeld moeten worden naar de mate van welstand zoals deze door de rechter op vorenbedoelde wijze is vastgesteld. De klachten van onderdeel I gaan daarom niet op."
11. Uit deze overweging leid ik af dat de "welstand" waar het om gaat mag worden beoordeeld aan de hand van aanwijzingen, waarbij de inkomsten en uitgaven ten tijde van het huwelijk een (zeer) belangrijke plaats innemen; en dat overigens de behoefte zo veel mogelijk aan de hand van concrete gegevens betreffende de te verwachten kosten van levensonderhoud (mede in aanmerking genomen de bedoelde welstand) moet worden bepaald.
Wat de eerstgenoemde groep van factoren betreft wordt ook in deze beslissing, naar mijn stellige indruk, vooral gedacht aan de welstand en de daarvoor bepalende inkomsten en uitgaven in de periode van daadwerkelijke huwelijkse samenleving - en niet (zo zeer) aan die omstandigheden in de periode nadat zich een de facto breuk tussen partijen geeft voorgedaan.
12. Met de aldus "in kaart gebrachte" uitgangspunten lijkt mij zeer wel in overeenstemming, dat de rechter de laatste jaren waarin partijen hebben samengeleefd als basis neemt voor de beoordeling van "het niveau waarop de onderhoudsgerechtigde na de beëindiging van het huwelijk wat de kosten van levensonderhoud betreft in redelijkheid aanspraak kan maken". De mede door de huwelijkssituatie bepaalde welstand waarin de alimentatiegerechtigde gewend was te leven, wordt immers in veel gevallen (vooral) door dat gegeven bepaald. Hoe de welstand zich na het uiteengaan van partijen heeft ontwikkeld is in de hier bedoelde gevallen minder relevant (9),(10).
13. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe, de eerste klacht van het middel als ongegrond te beoordelen. De vuistregel die het hof hier heeft gevolgd lijkt mij, zeker in de omstandigheden die deze zaak kenmerken, een redelijke; en nadere motivering waarom die regel in dit geval redelijk is (zoals het middel die in deze klacht verlangt), lijkt mij (dan ook) niet vereist.
Ik merk overigens op dat de rechtbank in de in eerste aanleg gegeven tussenbeschikking van 3 december 2001 (op p. 2, tweede alinea onder het hoofd "Behoefte vrouw") heeft geoordeeld dat voor de behoefte vooral de periode dat partijen nog samenwoonden in ogenschouw genomen moet worden, en dat tegen deze overweging in hoger beroep geen bezwaar is ingebracht.
14. Een volgende klacht, op p. 16 van het rekest (klachtonderdeel 1.2) is gericht tegen het oordeel van het hof dat (erop neerkomt dat) met de door [de man] (indirect, namelijk via "zijn" B.V.) ontvangen ontslagvergoedingen - "gouden handdrukken" - geen rekening behoort te worden gehouden.
Kennelijk strekt de klacht ertoe dat met dit gegeven wél rekening moet worden gehouden, en wel: ook bij de bepaling van de behoefte aan de kant van [de vrouw].
15. Als men, zoals ik doe, het oordeel van het hof dat voor de behoefte van [de vrouw] de periode in de jaren voordat partijen uit elkaar hingen de beste beoordelingsmaatstaf oplevert als juist aanmerkt, is daarmee gegeven dat de klacht ook in dit aspect ervan niet kan worden aanvaard. De eerste "gouden handdruk" waar het om gaat is immers pas ontvangen op een tijdstip dat zeer dicht bij het moment van uiteengaan van partijen ligt. Alleen daarom al is aannemelijk dat dat gegeven geen noemenswaardige betekenis kan hebben (gehad) voor de welstand waarin de partijen in de laatste jaren voor het uiteengaan hebben geleefd(11).
16. Overigens lijkt het mij sterk van de feiten van het desbetreffende geval afhankelijk, of men het ontvangen van gouden handdrukken als factor ter bepaling van de behoefte van de alimentatiegerechtigde moet meetellen of niet. Wanneer, zoals regelmatig voorkomt, een gouden handdruk geheel of grotendeels wordt aangewend om een reserve voor een periode van werkloosheid of voor de oude dag te vormen; en wanneer - zoals in het onderhavige geval blijkbaar gebeurd is - een reserve wordt gevormd die helemaal buiten het vermogen van de alimentatiegerechtigde valt, zijn dat omstandigheden waardoor men licht kan oordelen dat de gouden handdruk niet of niet noemenswaard kan hebben bijgedragen tot de welstand waarin de partijen in hun door het huwelijk gecreëerde levensgemeenschap leefden.
17. Anders dan de onderhavige klacht (o.a. op p. 16 van het rekest) verdedigt, is bepaald niet onbegrijpelijk dat het hof in de omstandigheden van het onderhavige geval geen aanleiding heeft gezien om de aan [de man] toekomende gouden handdrukken niet als relevant voor de behoefte van [de vrouw] aan te merken. Ik meen dat dat oordeel geen nadere motivering behoefde.
18. Mij lijkt nog van betekenis dat van de kant van [de vrouw], volgens vaststellingen van het hof in de rov. 11 e.v. van de tussenbeschikking van 13 oktober 2004, geen deugdelijk onderbouwde gegevens omtrent de te verwachten uitgaven voor haar levensonderhoud waren verstrekt (terwijl een bedrag aan alimentatie werd verzocht dat in verhouding tot het uit de beschikbare gegevens blijkende inkomen tijdens de huwelijkse samenleving als opvallend hoog mag worden bestempeld).
Van de gegevens waarnaar de in alinea 10 hiervóór geciteerde overweging van de Hoge Raad verwijst, ontbrak zodoende een (zeer) wezenlijk deel. Het hof heeft zich moeten behelpen met de gegevens die wel waren verstrekt. De keuze die het hof daaruit heeft gemaakt en de gevolgtrekkingen die het hof daaraan heeft verbonden, kan ik niet anders beoordelen dan als zinnig.
19. Een derde klacht tref ik aan op p. 18 e.v. van het rekest (klachtonderdeel 1.3). Hier gaat het er, kort gezegd, om dat het oordeel dat verdere inkomsten van [de man] naast de uit zijn belastinggegevens blijkende niet aannemelijk zijn geworden, onbegrijpelijk zou zijn.
Bij de beoordeling van deze klacht neem ik het volgende in aanmerking:
- de vaststelling dat niet gebleken is dat de inkomsten in de relevante periode afwijken van de verstrekte gegevens, is gegeven in rov. 8 van de tussenbeschikking in appel van 13 oktober 2004.
- In het deskundigenbericht tref ik geen vaststellingen aan die niet met dit oordeel van het hof te rijmen zijn. Op p. 11 van dit rapport staat dat de belastingaanslag voor 1999 overeenstemt met de aangifte. Op p. 17 (de klacht verwijst naar de twee hier door mij genoemde pagina's) wordt inderdaad melding gemaakt van een salarisbetaling uit 1999 via een bankrekening in Luxemburg, maar daar wordt niet geconstateerd dat deze salarisbetaling buiten de voor de belastingen aangegeven (en aangeslagen) inkomsten is gebleven.
- In de pleitnota namens [de vrouw] na het deskundigenrapport van 18 december 2007 worden geen specifieke stellingen aangevoerd van de strekking dat de vaststelling uit rov. 8 van de tussenbeschikking van 13 oktober 2004 niet juist zou zijn (en/of dat het deskundigenrapport aanleiding zou geven om op dit punt op die vaststelling terug te komen). Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van dezelfde datum blijkt eveneens niets van stellingen van deze strekking. Wel blijkt daaruit dat de raadsheer-commissaris heeft verklaard dat geen antwoord is gegeven op een vraag uit rov. 17 van de tussenbeschikking van 13 oktober 2004, betreffende bruto-berekening van bepaalde gegevens die in verband met de behoefte van [de vrouw] vooralsnog "netto" in aanmerking waren genomen.
- (Pas) na de mondelinge behandeling van 18 december 2007 is namens [de vrouw] bij brief van 15 februari 2008 (op p. 1 en 2 van die brief) aangevoerd dat bij de bepaling van haar behoefte rekening zou moeten worden gehouden met "zwarte" inkomsten van [de man], waarbij verwezen wordt naar betalingen door de Duitse werkgever van [de man] naar een Luxemburgse bankrekening en een toespeling op het deskundigenrapport wordt gemaakt. Ik kwalificeer de opmerkingen die hier gemaakt worden als summier, en niet of nauwelijks onderbouwd.
- Bij (fax)brief van 18 maart 2008 wordt namens [de man] bezwaar gemaakt tegen een heropening van het debat over de behoefte van [de vrouw] (afgezien van de kwestie van brutering uit rov. 17 van de tussenbeschikking).
20. Met deze gegevens uit het partijdebat voor ogen lijkt mij duidelijk dat het hof kon beslissen dat er geen aanleiding was om het debat over de inkomsten in de voor de behoeftebepaling relevante jaren te heropenen of om zijn eerdere oordeel over die inkomsten in heroverweging te nemen. Dat oordeel hoefde, met die zelfde gegevens voor ogen, ook niet inhoudelijk te worden gemotiveerd.
21. Dat, zoals in de toelichting op de klacht wordt aangegeven, namens [de vrouw] in het commentaar op het concept-deskundigenrapport wél opmerkingen over de invloed van "zwart" ontvangen inkomsten op de behoefte in de jaren 1999 en daarvóór (zouden) zijn gemaakt, leidt niet tot een andere beoordeling. Deze opmerkingen hebben de deskundige niet tot een andere waardering of tot andere vaststellingen gebracht; en in het voortgezette debat ten overstaan van het hof is daar verder (behoudens de opmerkingen die ik in alinea 19 heb beschreven) niet op ingegaan. Daarom hoefde het hof daar ook geen specifieke aandacht aan te besteden (en kan men zelfs betwijfelen of het het hof zou hebben vrijgestaan, dat wél te doen).
Ik beoordeel deze klacht daarom als ondeugdelijk.
22. Klachtonderdeel 1.4 bevat geen argumenten die, gezien wat ik in verband met de eerdere klachtonderdelen al heb onderzocht en besproken, tot een ander oordeel kunnen leiden. Ervan uitgaande, zoals ik doe, dat het hof op aannemelijke gronden heeft beslist dat het de behoefte van [de vrouw] zou beoordelen aan de hand van de gegevens over de laatste jaren van huwelijkse samenwoning, is juist en begrijpelijk dat het hof in dit verband geen betekenis heeft willen toekennen aan de (voor de draagkracht van [de man] uiteraard wél relevante) ontwikkelingen na het uiteengaan van partijen, inclusief de in 1999 uitbetaalde "gouden handdruk".
Dat het hof kon voorbijgaan aan de aangevoerde argumenten over "zwart" inkomen in de relevante periode, is bij de bespreking van onderdeel 1.3 al gebleken.
23. De verschillende argumenten die in onderdeel 1.4 en de toelichting daarop worden aangevoerd, gaan aan deze twee gegevens voorbij. Dat van de kant van [de vrouw] zou zijn verdedigd dat de deskundige (nader) onderzoek naar de gegevens over de laatste jaren van de huwelijkse samenwoning moest doen(12), neemt niet weg dat het - daarna, na uitvoerig commentaar van partijen, uitgebrachte - deskundigenrapport geen wezenlijke gegevens op dat punt inhoudt; en dat vervolgens bij het partijdebat ten overstaan van het hof slechts zeer summier op deze kwestie is ingegaan rechtvaardigt, zoals ik al eerder opmerkte, op zichzelf al dat het hof geen aanleiding voor herbeoordeling heeft gezien.
24. Klachtonderdeel 1.5 betreft een geheel ander onderwerp, namelijk de aanspraak van [de vrouw] op middelen om een pensioenopbouw te bekostigen.
Voor de beoordeling van dit gegeven lijkt mij in de eerste plaats van belang wat in alinea's 8 - 11 hiervóór al ter sprake kwam: namelijk dat de aanspraak van een alimentatiegerechtigde in belangrijke mate wordt bepaald door de welstand waarin de betrokkenen verkeerden in hun (mede) door het huwelijk bepaalde levensgemeenschap.
25. Als tot de welstand ten tijde van de huwelijkse levensgemeenschap mede behoorde, dat er in de ene of andere vorm werd voorzien in opbouw van een oudedagsvoorziening, ligt dan voor de hand dat de aanspraak op alimentatie op een dienovereenkomstige grondslag mag worden gebaseerd; maar omgekeerd, als "sparen voor de oude dag" geen deel uitmaakte van het bestedingspatroon bij de destijds bestaande welstand, valt niet zo makkelijk in te zien waarom dat na het uiteengaan van partijen anders zou moeten worden beoordeeld - en de alimentatiegerechtigde dus in zoverre op méér aanspraak zou krijgen dan de partijen in de periode van hun huwelijkse levensgemeenschap gewend waren(13).
26. Uit HR 20 maart 2009, NJ 2009, 234 m.nt. Wortmann, rov. 3.3.1 - 3.3.3 leid ik af dat - zoals daar voor de aanspraak op een voorziening voor nabestaandenpensioen is geoordeeld - de vraag in hoeverre aanspraak kan worden gemaakt op middelen om een oudedagsvoorziening te financieren sterk afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, en in dienovereenkomstige mate ter uitsluitende beoordeling staat van de (feitelijke) rechter die de desbetreffende omstandigheden moet vaststellen, waarderen en gezamenlijk wegen.
Hiervóór heb ik aangegeven dat, en waarom, het feit dat tijdens de levensgemeenschap van de betrokkenen niets aan opbouw van een oudedagsvoorziening is gedaan (in het algemeen) een contra-indicatie zal vormen voor het bestaan van een aanspraak op financiering van zo'n voorziening ten titel van alimentatie.
27. Uit beide gegevens samen vloeit voort dat ik de klacht van onderdeel 1.5 als onaannemelijk beoordeel: inderdaad zal in omstandigheden als die van de onderhavige zaak vaak géén aanleiding bestaan om aanspraken met het oog op een oudedagsvoorziening (en in elk geval niet: naast of boven de aanspraak op alimentatie-naar-behoefte) te honoreren. Ofschoon de toelichting op deze klacht wijst op een reeksje argumenten(14) die, in het onderhavige geval, wellicht aanleiding hadden kunnen opleveren om anders te oordelen betreft het hier niet argumenten die tot dat andere oordeel noopten. Dat het hof die argumenten niet als doorslaggevend heeft beoordeeld lijkt mij niet onbegrijpelijk.
28. De volgende klacht wordt als Klacht 2 aangeduid. Die klacht opent met een enigszins verwarrende parafrase van de daardoor bestreden rov. (rov. 22 van de tussenbeschikking), doordat daarin tweemaal van "alimentatiegerechtigde" wordt gesproken waar het hof - terecht - sprak van "alimentatieplichtige".
Ik meen dat deze klacht bij gebrek aan belang moet falen: het hof heeft tenslotte voor de alimentatievaststelling de behoefte van [de vrouw] als doorslaggevende factor in aanmerking genomen. Gegevens die ertoe zouden kunnen leiden dat de draagkracht van [de man] ruimer zou zijn dan het hof mogelijk heeft gemeend, doen dan niet terzake; en de onderhavige klacht betreft alleen dergelijke gegevens.
29. Overigens: het lijkt mij duidelijk dat het hof zich in par. 2 van zijn eindbeschikking niet meer naar het overwogene in rov. 22 van de tussenbeschikking heeft gericht. In de eindbeschikking is er kennelijk van uitgegaan dat de inkomsten van [de man] een onregelmatig verloop vertonen; en tegelijk, dat [de man] onverminderd in staat blijkt tot het voeren van een royale (althans: een méér dan sobere) levensstandaard. Daarbij is in aanmerking genomen dat er (ook) op het vermogen werd ingeteerd. Niettemin heeft het hof geoordeeld dat de draagkracht van [de man] voldoende moest zijn om de eerder berekende alimentatie te kunnen betalen. Tegen de zojuist geschetste achtergrond is ook goed te begrijpen waarom het al-dan-niet interen op het vermogen niet (meer) als wezenlijk voor de beoordeling van de draagkracht is aangemerkt.
30. De laatste klacht, Klacht 3 beginnend op p. 24 van het cassatierekest, is gericht tegen het feit dat het hof in de eindbeschikking van 7 mei 2008 de alimentatie heeft vastgesteld met ingang van 1 januari 2008, en op een aanzienlijk lager bedrag dan de (veel) eerder door de rechtbank vastgestelde alimentatie.
31. Bij de beoordeling van deze klacht moet, als ik het goed zie, uitgangspunt zijn dat de Hoge Raad in zijn recente rechtspraak de verplichting van de rechter inzake de motivering van alimentatievaststellingen-met-terugwerkende-kracht heeft aangescherpt. Die verplichting werd eerder mede bepaald door de leer dat gewijzigde vaststelling van alimentatie in hogere instantie niet op één lijn mocht worden gesteld met beslissingen strekkend tot wijziging of intrekking van een eenmaal (definitief) vastgestelde alimentatie. Voor dat tweede geval was, als het ging om vaststellingen met "terugwerkende kracht", een restrictieve regel geformuleerd: dergelijke vaststellingen moesten met terughoudendheid worden bejegend; en wanneer toch tot een dergelijke vaststelling werd besloten moest daarvoor een voldoende draagkrachtige motivering worden gegeven. Voor het als eerste genoemde geval (afwijkende vaststelling in hogere instantie) gold een "soepeler" regel(15).
32. In HR 25 januari 2008, NJ 2008, 65, rov. 3.5 en HR 21 december 2007, NJ 2008, 27, rov. 3.4 is echter geoordeeld dat ook voor de appelrechter die een in de eerdere aanleg vastgestelde of gewijzigde uitkering zodanig wijzigt dat de desbetreffende beslissing ingrijpende gevolgen kan hebben in verband met terugbetaling van reeds betaalde of verhaalde uitkeringen die de ontvanger overeenkomstig zijn behoefte heeft uitgegeven, geldt dat die behoedzaam met zijn desbetreffende bevoegdheid moet omgaan en dat - afhankelijk van het partijdebat - in de motivering van zo'n beslissing moet worden aangegeven in hoeverre van de (aanvankelijk) alimentatiegerechtigde in redelijkheid terugbetaling kan worden verlangd. De Hoge Raad is dus - zo lees ik de hier aangehaalde overwegingen - ten opzichte van de nog in de beslissing van 20 april 2007 aanvaarde opvatting "omgegaan"(16).
33. Zoals ik zo-even aangaf, bevatten de overwegingen van de Hoge Raad die ik daar aanhaalde de clausulering, dat de partij die de in appel nader (en lager) vastgestelde alimentatie ontving, die "overeenkomstig zijn behoefte" reeds heeft uitgegeven.
Dat roept allicht de vraag op of gevallen waar juist de behoefte van de gerechtigde beduidend lager wordt vastgesteld dan aanvankelijk het geval was en waarin dát de doorslaggevende reden voor een lager vaststellen van de alimentatie vormt (beide doen zich in deze zaak voor), anders moeten worden beoordeeld.
34. Tegen een afwijkende beoordeling van het zojuist genoemde specifieke geval pleit allicht, dat de alsdan aan het licht komende regeling een voor de praktijk erg moeilijk hanteerbaar beeld zou vertonen. Dat is met name daarom zo, omdat het voor de partijen veelal op de voorhand niet duidelijk zal zijn welke gegevens (of combinaties van gegevens) de rechter aan een vaststelling of wijziging van alimentatie ten grondslag zal leggen. In zulke gevallen zullen de partijen er pas achteraf duidelijkheid over krijgen of zij daarvóór met een reële mogelijkheid van "terugwerkende kracht" rekening hadden moeten houden. Van te voren daarmee rekening houden (en zijn bestedingen daaraan aanpassen) is dan vrijwel ondoenlijk.
Dat dit de partijen voor een lastige beoordeling plaatst, behoeft wel geen nadere uitleg; maar deze omstandigheid maakt het voor de rechter ook niet makkelijk om de gevallen waarin wel of juist niet met de door de Hoge Raad aangegeven behoedzaamheid en motiveringsplicht rekening moet worden gehouden, van elkaar te onderscheiden.
35. Maar tegen de gedachte dat aan de hier onderzochte clausulering niet de hiervóór in alinea 33 (slot) voor mogelijk gehouden betekenis toekomt, pleit natuurlijk dat in dat geval er maar heel weinig ruimte overblijft waarin die clausulering wél betekenis zou kunnen hebben; en dat moeilijk valt aan te nemen dat de Hoge Raad deze clausulering met een dergelijke consequentie voor ogen heeft opgenomen.
Ter verduidelijking: als ook in gevallen waarin een vaststelling of wijziging van alimentatie in appel (vooral) berust op een lagere taxatie van de behoefte van de alimentatiegerechtigde (en er dus niet kan worden gezegd dat de betrokkene de eerder geldende hogere uitkering "overeenkomstig zijn behoefte" heeft uitgegeven), zou gelden dat de rechter behoedzaamheid en een verzwaarde motiveringsplicht in acht moet nemen, kan ik geen "reële" (en niet: louter theoretische) gevallen bedenken waarin de bijstelling "overeenkomstig zijn behoefte" tot andere uitkomsten leidt. Dan zou aan die bijstelling dus materieel geen betekenis (van betekenis) toekomen.
36. Balancerend tussen de weinig gelukkige keuzes waarvoor de alinea's 33 - 35 hiervóór de lezer plaatsen, zou ik per saldo kiezen voor de eerste van de twee geschetste alternatieven: met het oog op de ongelukkige consequenties voor de praktijk van de andere keuze die ik daar heb geschetst, lijkt mij dat, in weerwil van de ook daarmee gepaard gaande bezwaren, voor deze oplossing moet worden gekozen. Dat is dus de oplossing dat de appelrechter, ook wanneer hij een alimentatie lager vaststelt enkel vanwege een afwijkende beoordeling van de behoefte van de alimentatiegerechtigde, daarbij, als hij overweegt dat met terugwerkende kracht te doen en er (dus) met terugbetalingsproblemen rekening is te houden, de in de rechtspraak van de Hoge Raad genoemde behoedzaamheid moet hanteren én zijn beslissing over de vraag of terugbetaling in redelijkheid gevergd mag worden, zorgvuldig moet motiveren.
37. Vervolgens zal ik de regel die ik uit de aangehaalde rechtspraak heb afgeleid, toepassen op het onderhavige geval.
Dan valt in de eerste plaats op dat het hof zich in zijn eindbeschikking in het geheel geen rekenschap lijkt te geven van het feit dat zijn beslissing een niet onbelangrijke terugbetalingsverplichting zou kunnen betekenen(17). Bij onbevangen lezing van par. 1.2 van die beschikking - en met name de zinsnede: "Aangezien het hof tevens zal vaststellen dat betaalde onderhoudsbijdragen niet behoeven te worden terugbetaald, vanwege het consumptieve karakter daarvan..." - is men geneigd te denken dat het hof heeft gemeend dat zijn beslissing geen terugbetalingsverplichting (althans: geen terugbetalingsverplichting van noemenswaardige omvang) met zich mee zou brengen.
38. De klacht voert aan dat namens [de vrouw] zou zijn verzocht om geen terugwerkende kracht toe te kennen. Daarbij worden echter geen vindplaatsen uit de stukken aangewezen. In de rechtspraak van de afgelopen jaren is herhaaldelijk aangenomen dat dat betekent dat de klacht niet aan de maatstaf uit - in dit geval - art. 426a lid 2 Rv. beantwoordt(18).
Intussen is het zo dat namens [de vrouw] in de al even genoemde brief aan het hof van 15 februari 2008 op p. 12 wel degelijk in een (sober) gemotiveerd betoog aandacht voor het probleem van de terugwerkende kracht, en met name voor het ontbreken van middelen om enig bedrag te kunnen terugbetalen, wordt gevraagd.
39. Met die gegevens voor ogen denk ik dat de eindbeschikking van het hof zowel in onvoldoende mate blijk geeft van de behoedzaamheid die volgens de jongste rechtspraak van de Hoge Raad (zoals ik die meen te moeten uitleggen) op dit stuk vereist is, alsook tekortschiet in de motivering, met name: van waarom in redelijkheid van [de vrouw] terugbetaling verlangd zou (mogen) worden.
Het laatste geldt, denk ik, ook dan wanneer men meent dat op het in de brief van [de vrouw]s advocaat van 15 februari 2008 aangevoerde geen acht kan worden geslagen omdat het middel die vindplaats niet vermeldt. Ook dan is het immers zo, dat in de omstandigheden van het geval besloten ligt dat er heel wel een terugbetalingsprobleem zou kunnen zijn; en dat daarom uitleg behoeft waarom terugbetaling in redelijkheid van [de vrouw] mag worden verlangd.
Hetzelfde geldt dan in versterkte mate wanneer de stellingen uit de brief van 15 februari 2008 wél in de beoordeling mogen worden betrokken.
40. Wanneer inderdaad, overeenkomstig het zojuist verdedigde, tot vernietiging zou worden besloten zal, naar ik met enige spijt vaststel, verwijzing moeten volgen. Van de kant van [de man] waren argumenten aangevoerd waarom in het onderhavige geval (enige) terugwerkende kracht wél gerechtvaardigd zou zijn; en bijvoorbeeld het feit dat het hof al in de tussenbeschikking van 13 oktober 2004 overwegingen heeft gegeven die geredelijk op een aanmerkelijk lagere taxatie van [de vrouw]s behoefte konden wijzen, brengt met zich mee dat deze argumenten aanspraak kunnen maken op beoordeling - die uiteraard niet in cassatie kan plaatsvinden.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging, met verwijzing en met compensatie van de kosten op de gebruikelijke voet.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Vooral ontleend aan wat het hof in de in dit cassatieberoep betrokken tussenbeschikking van 13 oktober 2004 onder het kopje "Vaststaande feiten" heeft overwogen.
2 Er zijn nog (tenminste) twee tussenbeschikkingen gegeven waarin over nadere voorschotten ten behoeve van de deskundige werd beslist; maar deze staan in cassatie niet ter discussie.
3 De eindbeschikking is van 7 mei 2008. Het cassatierekest is op 7 augustus 2008 ingekomen.
4 Ter vermijding van misverstand: het rekest geeft duidelijk aan waar dat het geval is.
5 Personen- en familierecht (losbl.), Wortmann, art. 157, aant. 2; Asser - De Boer, 2006, nr. 620.
6 Zie bijvoorbeeld HR 2 april 1982, NJ 1982, 374 m.nt. EAAL, rov. 1.
7 Zo kán een belangrijk toegenomen draagkracht van de alimentatieplichtige na het einde van het huwelijk onder omstandigheden voor de bepaling van de alimentatieplicht van belang zijn, HR 30 juni 1967, NJ 1967, 341, "O. t.a.v. het middel van cassatie". Men is intussen geneigd te denken dat die factor vooral relevant kan zijn als daardoor een aanvankelijk tekortschietende draagkracht van een alimentatieplichtige beter tegemoet gaat komen aan de behoefte van de alimentatiegerechtigde. Maar uitzonderingen zijn denkbaar - ik noem als voorbeeld het (enigszins geromantiseerde) geval van de vrouw die lange jaren heeft gezwoegd om de studie van haar man te bekostigen. Als het huwelijk dan "stukloopt" op het moment dat de man de studie beëindigd heeft (en een riant inkomen gaat verdienen) kan men zich gemakkelijk voorstellen dat het niet juist is, de behoefte van de vrouw geheel te bepalen naar de maat van de "magere jaren" waarin zij de studie van de man hielp bekostigen.
8 Ik ga hierbij uit van de "normale" situatie dat echtgenoten samen leven, en laat de exceptionele gevallen waarin echtgenoten ervoor kiezen (of ertoe worden genoodzaakt) om dat niet te doen, buiten beschouwing.
9 [de vrouw] zou dus graag zien dat daar in het onderhavige geval wel rekening mee werd gehouden - uiteraard: omdat zij ervan uitgaat dat de latere jaren een grotere welstand te zien geven dan de jaren die het hof als basis heeft genomen. In de grote meerderheid van scheidingsgevallen neemt de welstand van partijen na hun uiteengaan echter (althans aanvankelijk) aanzienlijk af - onder meer vanwege het (ervarings)gegeven dat twee afzonderlijke huishoudingen meer kosten dan één gezamenlijke huishouding. Dan dringt zich op dat de periode na feitelijk uiteengaan niet zwaar mag meewegen bij de beoordeling van de "in principe"-aanspraak op onderhoud zoals die in het citaat dat ik uit de eerder in alinea 10 aangehaalde overweging heb "overgenomen", tot uitdrukking komt.
10 Het gaat hier telkens om vuistregels waarop uitzonderingen mogelijk zijn - zoals de geromantiseerde casus uit voetnoot 7 misschien kan illustreren.
11 Men zou zich misschien kunnen voorstellen dat partijen in het vooruitzicht van de gouden handdruk hun bestedingen alvast daaraan hebben aangepast; maar nog daargelaten dat dit een tamelijk vergezochte gedachte is, is er niets van die strekking ten overstaan van het hof (of in cassatie) aangevoerd.
12 Dit wordt op p. 20 - 22 van het rekest met nadruk verdedigd.
13 Méér, omdat de stelster van het middel inderdaad lijkt te beogen dat de aanspraak op pensioenopbouw moet worden beoordeeld, nadat volledig is voldaan aan de aanspraak op alimentatie-naar-behoefte. Zou het alleen om die laatste aanspraak gaan, dan geldt, naar men geneigd is te denken, dat het aan de alimentatiegerechtigde is om te beoordelen in hoeverre hij/zij het hem/haar toekomende aan consumptieve uitgaven wil besteden of dat - gedeeltelijk - wil "sparen voor de oude dag". Dan wordt inderdaad niet op méér aanspraak gemaakt, maar kan de alimentatieplichtige aanvoeren dat de vraag hoe de alimentatieplichtige zijn/haar inkomsten wil besteden hem niet aangaat, want voor de (omvang van de) alimentatieplicht irrelevant is; en dat dat dan ook niet door de rechter hoeft te worden beoordeeld. (Z.O.Z.)
Ik meen voor deze beschouwingen steun te vinden in alinea 5 van de noot van Wortmann onder NJ 2009, 234.
14 Daarbij verdient overigens opmerking dat deze argumenten in de appelfase slechts zeer terloops aan de orde zijn gesteld.
15 HR 20 april 2007, NJ 2007, 502 m.nt. Wortmann (op het aan de orde zijnde punt: kritisch), rov. 3.5; zie voor steun voor de hier aanvaarde opvatting o.a. alinea 4.9 van de conclusie van A- G Verkade voor deze beslissing.
16 Ik formuleer dit met opzet met voorzichtigheid. In rechtspraak van de Hoge Raad wordt het - naar zijn aard tamelijk zeldzame - verschijnsel van het "omgaan" meer dan eens benadrukt doordat de desbetreffende overwegingen expliciet aangeven dat van een eerder gevolgde opvatting wordt teruggekomen. Hier is dat laatste niet het geval. Maar de overwegingen die ik hier op het oog heb laten nauwelijks ruimte voor een andere uitleg.
17 Uitgaande van de door de rechtbank bevolen betaling "bij vooruitbetaling", zou er per datum van de eindbeschikking van het hof € (32.500 -/- 13.333,3) = 19.166,70 (bruto) zijn terug te betalen.
18 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 143 (p. 306 - 307).