Conclusie
08/02689
mr. E.B. Rank-Berenschot
Parket, 19 juni 2009
Conclusie inzake:
[De vrouw],
adv. mr. P. Garretsen,
tegen
[De man],
adv. mr. E.H. van Staden ten Brink
Deze echtscheidingszaak heeft betrekking op de vraag of het hof het pensioenverweer van de vrouw op goede gronden heeft verworpen (art. 1:153 BW Pro).
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
Verzoekster tot cassatie (hierna: de vrouw) en verweerder in cassatie (hierna: de man) zijn op 27 november 1970 in gemeenschap van goederen gehuwd. Tijdens hun huwelijk zijn huwelijkse voorwaarden opgesteld bij notariële akte van 23 april 1979. Uit het huwelijk van partijen zijn drie kinderen geboren, die thans allen meerderjarig zijn. Partijen leven sinds juli/augustus 2004 gescheiden.
1.2 Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken:
- zij is geboren op [geboortedatum] 1951;
- zij is alleenstaand;
- zij bewoont de aan de man in eigendom toebehorende echtelijke woning.
1.3 Nadat de man vroeger in loondienst is geweest en vervolgens een eenmanszaak heeft gehad, heeft hij thans (indirect) zeggenschap in een aantal BV's waarvoor hij in loondienst werkzaamheden (heeft) verricht, waaronder [A] B.V.(2) Door hem wordt thans in eigen beheer ouderdoms- en nabestaandenpensioen opgebouwd.(3) Met ingang van 1 januari 2004 is er een pensioenregeling getroffen tussen [A] B.V. en de man.(4)
1.4 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen op 7 september 2006 ter griffie van de rechtbank Amsterdam, heeft de man de rechtbank verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. Daarnaast heeft de man nevenvoorzieningen verzocht, die thans geen bespreking meer behoeven.
1.5 De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en daarin, voor zover in cassatie van belang, gesteld te vrezen dat als gevolg van de verzochte echtscheiding een bestaand vooruitzicht op nabestaandenpensioen en andere uitkeringen door overlijden van de man zal teloorgaan of in ernstige mate vermindert. Zij heeft op die grond geconcludeerd tot voorwaardelijke toewijzing van het verzoek tot echtscheiding in die zin dat de rechtbank de echtscheiding slechts zal uitspreken, primair indien de man heeft bewezen dat de huidige vooruitzichten van de vrouw op nabestaandenpensioen als gevolg van de echtscheiding niet teloor zullen gaan of in ernstige mate zullen verminderen, dan wel subsidiair indien de man daaromtrent een billijke voorziening heeft getroffen. Daarnaast heeft de vrouw verscheidene zelfstandige verzoeken gedaan, waaronder het verzoek de man te veroordelen de aan haar toekomende pensioenrechten af te storten bij een door haar aan te wijzen verzekeraar.(5) De overige door de vrouw gedane verzoeken (inclusief een aanvullend zelfstandig verzoek) behoeven thans geen bespreking meer.
1.6 Bij (deel)beschikking van 11 juli 2007 heeft de rechtbank onder meer overwogen dat partijen ter zitting zijn overeengekomen [betrokkene 1] als deskundige te benoemen teneinde de omvang te berekenen van alle ten tijde van het huwelijk opgebouwde aanspraken op ouderdoms- en nabestaandenpensioen en aanverwante uitkeringen, en dat partijen het erover eens zijn dat het deel dat aan de vrouw toekomt zal worden afgestort bij een door haar aan te wijzen verzekeraar. De rechtbank heeft vervolgens de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de man veroordeeld de helft van de tijdens het huwelijk opgebouwde rechten op uitkeringen nabestaanden- en ouderdomspensioen en aanverwante uitkeringen af te storten bij een door de vrouw aan te wijzen verzekeraar.
1.7 De vrouw is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Zij heeft onder meer verzocht, met vernietiging van de bestreden beschikking, te bepalen dat de beslissing omtrent de echtscheiding wordt aangehouden totdat de man heeft bewezen dat de huidige vooruitzichten van haar op nabestaandenpensioen als gevolg van de echtscheiding niet teloor zullen gaan en de bevolen afstorting bij de pensioenverzekeraar heeft plaatsgevonden.(6) De man heeft verweer gevoerd. Bij beschikking van 20 maart 2008 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe onder meer als volgt overwogen:
"4.1 De vrouw heeft onder meer hoger beroep ingesteld tegen de uitgesproken echtscheiding. Zij stelt, dat eerst nadat de man heeft aangetoond dat haar huidige vooruitzichten op nabestaandenpensioen niet teloor zullen gaan of in ernstige mate zullen verminderen en er daadwerkelijk een billijke voorziening ten behoeve van haar is getroffen, (namelijk als storting bij een verzekeraar, toev. A-G(7)) de echtscheiding kan worden uitgesproken. Volgens haar bestaat gegronde vrees dat de man zijn medewerking weigert aan een onderzoek dat wordt verricht naar de omvang van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdoms- en nabestaandenpensioen. De man heeft deze stellingen gemotiveerd betwist.
4.2 Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat het onderzoek naar de omvang van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdoms- en nabestaandenpensioen in december 2007 een aanvang heeft genomen. Er heeft inmiddels een bespreking plaatsgevonden bij de door partijen in gezamenlijk overleg benoemde deskundige die de omvang van de ten tijde van het huwelijk opgebouwde aanspraken op ouderdoms- en nabestaandenpensioen en aanverwante uitkeringen zal berekenen. Partijen zijn het erover eens dat het deel dat aan de vrouw toekomt zal worden afgestort bij een door haar aan te wijzen verzekeraar. Gebleken is dat de man aan de deskundige alle benodigde stukken ter hand heeft gesteld. Dat de man weigerachtig is geweest zijn medewerking aan dit onderzoek te verlenen, dan wel te zullen verlenen is dan ook niet aannemelijk geworden. Bovendien heeft de man ter terechtzitting aangeboden zekerheid te willen stellen voor de afstorting van de pensioenverplichtingen vooralsnog tot het bedrag waarvan de vrouw uitgaat, waarna partijen nader in overleg met de deskundige het definitieve bedrag kunnen bepalen dat daadwerkelijk bij een pensioenverzekeraar afgestort dient te worden. In het licht van het vorenstaande is niet aannemelijk geworden dat als gevolg van het verzoek tot echtscheiding een bestaand vooruitzicht op uitkeringen aan de vrouw na vooroverlijden van de man zou teloorgaan of in ernstige mate zou verminderen. Om die reden zal de beschikking waarvan beroep ten aanzien van de uitgesproken echtscheiding dan ook worden bekrachtigd. Dit betekent dat het na de zitting schriftelijk door de vrouw gedane herhaalde verzoek zal worden afgewezen."
1.8 De vrouw heeft tegen deze beschikking tijdig(8) beroep in cassatie ingesteld. De man heeft een verweerschrift ingediend en daarbij tevens voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. De vrouw heeft afgezien van een verweerschrift in het incidentele beroep.(9)
2. Bespreking van het principaal cassatieberoep
2.1 Het cassatieberoep is gericht tegen rechtsoverweging 4.2, hiervoor aangehaald onder 1.7, en valt uiteen in drie onderdelen. Deze hebben alle betrekking op de uitleg en toepassing van art. 1:153 lid 1 BW Pro, dat een regeling bevat van wat in gangbaar spraakgebruik het 'pensioenverweer' wordt genoemd.(10)
2.2 Art. 1:153 lid 1 BW Pro bepaalt dat, indien als gevolg van de verzochte echtscheiding een bestaand vooruitzicht op uitkeringen aan de andere echtgenoot na vooroverlijden van de echtgenoot die het verzoek heeft gedaan zou teloorgaan of in ernstige mate zou verminderen, en de andere echtgenoot deswege tegen dat verzoek verweer voert, dit verzoek niet kan worden toegewezen voordat daaromtrent een voorziening is getroffen die, gelet op de omstandigheden van het geval, ten opzichte van beide echtgenoten billijk is te achten. De rechter kan daartoe een termijn stellen.(11)
2.3 In de memorie van toelichting bij het ontwerp dat heeft geleid tot de Wet van 6 mei 1971, Stb. 290 wordt erop gewezen dat
"door echtscheiding met name de vrouw het ernstige risico loopt bij vooroverlijden van de man slecht verzorgd achter te blijven. De alimentatie houdt dan op, en een pensioenvoorziening of levensverzekering is veelal zo geregeld dat weduwenuitkeringen slechts ten goede komen aan de vrouw met wie de man op het ogenblik van overlijden was gehuwd."
Ondanks wettelijke voorzieningen, zoals de (toenmalige) AWW, de AOW en de (toenmalige) Bijstandswet, kan verlies van toekomstige pensioenrechten onherstelbaar afbreuk doen aan de voorziening in het levensonderhoud die voor de vrouw bij voortduring van het huwelijk na 's mans overlijden gewaarborgd zou zijn. De hoop en verwachting worden uitgesproken dat meer pensioenregelingen zullen worden getroffen zoals in de toenmalige Algemene Burgerlijke Pensioenwet voorzien, inhoudende een bijzonder weduwenpensioen dat evenredig is aan de diensttijd van de man voor ontbinding van het huwelijk. Naarmate dit geschiedt, zal art. 153 in Pro belang verminderen, aldus de toelichting. (12) Benadrukt wordt dat ten tijde van de rechterlijke uitspraak een pensioenvoorziening of daarmee vergelijkbare levensverzekering moet bestaan welke bij vooroverlijden van de verzoeker aan de andere echtgenoot rechten op uitkeringen geeft.(13) Volgens de memorie van antwoord(14) is de betekenis van het artikel dat, als door de echtscheiding enig vooruitzicht op weduwenpensioen en dergelijke teloor zou gaan of ernstig worden aangetast, verweer kan worden gevoerd: de scheiding kan niettemin worden uitgesproken, indien een voldoende voorziening wordt getroffen. Aan het verweer kan onder meer tegemoet worden gekomen door toekenning van het weduwenpensioen, voor zover op de datum der echtscheiding reeds opgebouwd, aan de vrouw. Enerzijds betekent dit niet dat een zodanige tegemoetkoming in alle gevallen als een voldoende voorziening zal kunnen worden beschouwd, anderzijds is met 'voldoende voorziening' ook niet bedoeld dat een volledige compensatie moet worden gegeven voor het gemis van het verwachte weduwenpensioen. De rechter zal van geval tot geval moeten beslissen of een, naar gelang van de omstandigheden - zoals de leeftijd van de vrouw en de mogelijkheid voor haar zelf om een bevredigende voorziening te treffen - redelijke voorziening is getroffen.
2.4 Volgens vaste rechtspraak moet uit de hiervoor geciteerde passage in de memorie van toelichting en uit de tekst van de wet - sprekend van "een vooruitzicht op uitkeringen aan de andere echtgenoot na vooroverlijden van de echtgenoot die het verzoek heeft gedaan" - worden afgeleid dat de bepaling slechts betrekking heeft op een vooruitzicht op uitkeringen uit hoofde van een nabestaandenpensioen en daarmee vergelijkbare uitkeringen, zoals die krachtens een levensverzekering, en niet op bijvoorbeeld uitkeringen uit het ouderdomspensioen van de verzoekende echtgenoot, spaargelden of onroerende zaken.(15) Het gebruikelijke begrip 'pensioenverweer' dient derhalve in beperkte zin te worden opgevat.
2.5 Inmiddels is, met het oog op de als onbillijk aangemerkte situatie dat in veel regelingen een aanspraak op nabestaandenpensioen alleen toekwam aan de nabestaande met wie betrokkene ten tijde van zijn overlijden gehuwd was, de regelgeving inzake nabestaandenpensioenen gewijzigd.(16) In 1973 is art. 8a van de Pensioenfonds- en Spaarfondsenwet (PSW) in werking getreden, op grond waarvan de echtgenoot van een werknemer na scheiding een aanspraak behield op nabestaandenpensioen naar rato van de op het moment van scheiding opgebouwde rechten. Hetzelfde gold voor de echtgenoot van de directeur-grootaandeelhouder.(17) Op 1 januari 2007 is de Pensioenwet (PW)(18) in werking getreden en is de PSW met de daarop gebaseerde regelingen ingetrokken. Ingevolge art. 57 PW Pro verkrijgt in geval van scheiding de gewezen partner van de werknemer een zodanige aanspraak op partnerpensioen (een uitkering wegens overlijden(19)) als de werknemer ten behoeve van die gewezen partner zou hebben behouden indien op het tijdstip van scheiding zijn deelneming zou zijn geëindigd. De directeur-grootaandeelhouder valt buiten de reikwijdte van de Pensioenwet, zodat zijn gewezen echtgenoot geen beroep kan doen op art. 57 PW Pro. Met ingang van 1 januari 2007 is daarom de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (WVP) uitgebreid met art. 3a(20), op grond waarvan ook de gewezen echtgenoot van een directeur-grootaandeelhouder een eigen, zelfstandige aanspraak op partnerpensioen(21) verkrijgt als de directeur-grootaandeelhouder zou hebben verkregen indien de pensioenopbouw op het tijdstip van de scheiding anders dan door overlijden of het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd zou zijn beëindigd (lid 1). De echtgenoten kunnen bij huwelijkse voorwaarden of schriftelijk gesloten overeenkomst anders overeenkomen (lid 3). Op grond van het overgangsrecht blijft de PSW nog gedurende een jaar na inwerkingtreding van de Pensioenwet van toepassing op een voordien gedane pensioentoezegging aan een directeur-grootaandeelhouder.(22)
2.6 Indien een pensioenovereenkomst tussen een besloten vennootschap en de directeur-grootaandeelhouder door die vennootschap in eigen beheer wordt uitgevoerd(23), kan de gewezen echtgenoot onder omstandigheden zogenoemde afstorting vorderen, ofwel de veroordeling van de vennootschap het voor de (partner)pensioenaanspraak benodigde kapitaal af te zonderen en te storten onder een externe verzekeraar.(24) In de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten zullen de eisen van redelijkheid en billijkheid in beginsel meebrengen dat de echtgenoot die als directeur-grootaandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor de aan de andere echtgenoot toekomende pensioenaanspraak, omdat van die echtgenoot in beginsel niet kan worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de andere echtgenoot ten aanzien van de betrokken rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming voert en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald.(25)
2.7 In het onderhavige geval is uitgangspunt in cassatie, dat de man door de rechtbank is veroordeeld tot afstorting met betrekking tot zowel het aan de vrouw toekomende deel van het ouderdomspensioen als het haar toekomende partnerpensioen. De vrouw heeft zich echter in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de beslissing omtrent de echtscheiding moet worden aangehouden totdat (onder meer) de bevolen afstorting daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.
2.8 Onderdeel I van het cassatiemiddel klaagt dat, indien het hof aan zijn beslissing in rechtsoverweging 4.2 ten grondslag heeft gelegd dat art. 1:153 BW Pro uitsluitend betrekking heeft op het in juridische zin verloren gaan van een bestaand vooruitzicht op nabestaandenpensioen als gevolg van de echtscheiding, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Betoogd wordt dat weliswaar daaraan in de eerste plaats is gedacht toen de regeling tot stand kwam (TK 1968-1969, 10 213, nr. 3, p. 18), maar dat niet wil zeggen dat de bepaling (onder omstandigheden) niet eveneens toepassing kan vinden in situaties waarin het gevaar dreigt dat de voor de pensioenaanspraken benodigde gelden zoekgemaakt dreigen te worden. Volgens het onderdeel wordt weliswaar enige bescherming geboden door de waarborgen in de pensioenaanspraken beschermende wettelijke regelingen (m.n. in art. 8a PSW, sinds 1 januari 2007 art. 57 PW Pro en art. 3a WVP) en door de verplichting voor een pensioen B.V. om mee te werken aan afstorting (m.n. HR 9 februari 2007, NJ 2007, 306 m.nt. JdB) en kan, als de omvang van de verplichting vaststaat, ter zake van de nakoming van die verplichtingen zekerheid worden verlangd, maar zal die bescherming onvoldoende (kunnen) zijn indien nog geen zicht bestaat op de omvang van de pensioenverplichtingen en de binnen de B.V.'s gehanteerde stucturen ondoorzichtig zijn.
2.9 Voorop staat dat de vrouw in hoger beroep aan haar pensioenverweer (uitsluitend) ten grondslag heeft gelegd dat volgens haar gegronde vrees bestaat dat de man zijn medewerking weigert aan een onderzoek dat wordt verricht naar de omvang van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdoms- en nabestaandenpensioen.(26) Het hof heeft (echter) vastgesteld dat er inmiddels een bespreking heeft plaatsgevonden bij de door partijen in gezamenlijk overleg benoemde deskundige die de omvang van de ten tijde van het huwelijk opgebouwde aanspraken op ouderdoms- en nabestaandenpensioen en aanverwante uitkeringen zal berekenen. Het hof heeft voorts overwogen dat partijen het er over eens zijn dat het deel dat aan de vrouw toekomt zal worden afgestort, en dat gebleken is dat de man aan de deskundige alle benodigde stukken ter hand heeft gesteld. Volgens het in cassatie niet bestreden oordeel van het hof is dan ook niet aannemelijk geworden dat de man weigerachtig is geweest zijn medewerking aan dit onderzoek te verlenen dan wel te zullen verlenen.
2.10 De vrouw heeft in hoger beroep derhalve niet aangevoerd dat het gevaar dreigt dat de voor de pensioenaanspraken benodigde gelden dreigen te worden zoekgemaakt. Het hof behoefde op deze (eerst in cassatie opgeworpen) stelling dan ook niet in te gaan. Nog daargelaten of het onderdeel uitgaat van een juiste rechtsopvatting omtrent art. 1:153 BW Pro, stuit het onderdeel reeds hierop af.
2.11 Volledigheidshalve merk ik op dat het onderdeel kennelijk uitgaat van de rechtsopvatting dat in geval van onduidelijkheid over de omvang van de pensioenaanspraken of dreiging dat de daarvoor benodigde gelden worden zoekgemaakt sprake is van een situatie als bedoeld in art. 1:153 BW Pro.(27) Naar het mij voorkomt is die rechtsopvatting onjuist. Gelet op de tekst van de bepaling alsmede haar totstandkomingsgeschiedenis als geciteerd en geparafraseerd onder 2.3, is de toepasselijkheid van de bepaling naar mijn mening beperkt tot de situatie dat vast staat dat als gevolg van de echtscheiding als juridisch feit een bestaand vooruitzicht op - kort gezegd - een nabestaandenuitkering rechtens verloren zal gaan of verminderd zal worden. De echtgenoot die zich op art. 1:153 BW Pro beroept - in casu de vrouw - draagt de stelplicht en eventuele bewijslast van feiten die meebrengen dat bedoelde situatie zich voordoet.(28) Aan problemen die zich daarbij voordoen omdat zij over onvoldoende gegevens beschikt, kan worden tegemoet gekomen met behulp van een verzwaarde stelplicht van de man, inhoudende dat hij de vrouw voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting. Het is dan aan het beleid van de feitenrechter overgelaten welke sanctie hij passend acht indien de man niet aan de verzwaarde stelplicht voldoet. Daarbij zal het in de regel meer voor de hand liggen dat de rechter de bewijslast niet omkeert, maar hetzij de stellingen van de vrouw als onvoldoende betwist, op de voet van art. 149 lid 1 Rv Pro als vaststaand aanneemt, hetzij deze voorshands bewezen acht behoudens door de man te leveren tegenbewijs.(29) Deze weg is echter door de vrouw - die zich op het standpunt stelt dat de bewijslast op de man rust - niet bewandeld.
2.12 Onderdeel II berust op de veronderstelling dat het hof is uitgegaan van de in onderdeel I gehuldigde (zojuist verworpen) rechtsopvatting dat art. 1:153 BW Pro ook van toepassing is in geval van onduidelijkheid omtrent de omvang van de pensioenaanspraken. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is geworden dat als gevolg van het verzoek tot echtscheiding een bestaand vooruitzicht op uitkeringen aan de vrouw na vooroverlijden van de man zou teloorgaan of in ernstige mate zou verminderen - in de door het middel voorgestane ruime zin - onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof aan zijn verwerping van het pensioenverweer ten grondslag heeft gelegd dat (i) er een deskundige is benoemd die de omvang van het pensioen zal gaan berekenen, (ii) de man aan de deskundige alle benodigde stukken ter hand heeft gesteld, (iii) niet is gebleken dat de man weigerachtig is geweest zijn medewerking aan dit onderzoek te (zullen) verlenen en (iv) de man ter zitting heeft aangeboden zekerheid te willen stellen voor de afstorting van de pensioenverplichtingen vooralsnog tot het bedrag waarvan de vrouw uitgaat. Volgens het onderdeel kunnen deze omstandigheden, noch afzonderlijk noch tezamen, het oordeel van het hof dragen. Wat betreft de omstandigheden onder (i) t/m (iii) geldt immers dat zij onverlet laten dat er thans nog geen enkele duidelijkheid bestaat over de omvang van de pensioenverplichtingen. Dat maakt ook dat omstandigheid (iv) onvoldoende gewicht in de schaal kan leggen: de vrouw heeft volstrekt onvoldoende zicht op de omvang van de opgebouwde rechten om te weten welke zekerheid als afdoende moet worden aangemerkt. In het licht van de in het onderdeel genoemde stellingen van de vrouw hieromtrent is het oordeel van het hof dan ook onbegrijpelijk, aldus nog steeds het onderdeel.(30)
2.13 Als gezegd lag het op de weg van de vrouw aannemelijk te maken dat als gevolg van de verzochte echtscheiding een bestaand vooruitzicht op uitkeringen aan haar na vooroverlijden van de man zou teloorgaan of in ernstige mate zou verminderen. Zoals eveneens gezegd (onder 2.9), heeft de vrouw in dit verband uitsluitend aangevoerd dat volgens haar gegronde vrees bestaat dat de man zijn medewerking aan het deskundigenonderzoek naar de omvang van de pensioenaanspraken van de man weigert. Uit de door het hof in rov. 4.2 vastgestelde (feitelijke) omstandigheden - waaronder de omstandigheid dat het deskundigenonderzoek eind december 2007 een aanvang heeft genomen, dat is gebleken dat de man alle benodigde stukken aan de deskundige ter hand heeft gesteld en dat de man bereid is zekerheid te stellen - volgt volgens het onbestreden feitelijk oordeel van het hof dat die vrees van de vrouw ongegrond is. De verwerping van het pensioenverweer - in de door het middel bedoelde ruime zin - is dan ook niet onbegrijpelijk (gemotiveerd). Ook de door het onderdeel aangewezen 'essentiële stellingen' maken het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Essentiële stellingen kunnen immers niet worden gevonden in de gedingstukken van de eerste aanleg. Hetgeen de vrouw bij pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd (p. 6 en 7) heeft, anders dan het onderdeel betoogt, betrekking op de draagkracht van de man in het kader van de door de man aan de vrouw te betalen alimentatie (grief II) en ziet niet op het door de vrouw gevoerde pensioenverweer (grief I). De slotsom is dat het onderdeel faalt.
2.14 In onderdeel III wordt betoogd dat, hoewel het pensioenverweer volgens vaste rechtspraak slechts betrekking heeft op nabestaandenpensioen en vergelijkbare aanspraken en niet ziet op andere vermogensbestanddelen zoals spaargelden en woningen, in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat het pensioenverweer ook buiten dit strikte kader toepassing vindt. Als omstandigheden worden genoemd: de onduidelijkheid omtrent de financiële situatie van de man, diens erkenning dat door toedoen van de (accountant van de) man pensioengegevens verloren zijn gegaan en de aanwijzing dat er meer pensioenaanspraken zijn dan kunnen worden aangetoond. Het onderdeel klaagt dat nu daarmee voldoende aannemelijk is gemaakt dat door toedoen van de man reeds voor de ontbinding van het huwelijk pensioenaanspraken van de vrouw verloren zijn gegaan(31), een redelijke toepassing van art. 1:153 BW Pro meebrengt dat de echtscheiding tussen partijen niet uitgesproken had mogen worden voordat ten behoeve van de vrouw een passende en billijke pensioenvoorziening zou zijn getroffen. Deze pensioenvoorziening kan volgens het middel méér behelzen dan uiteindelijk uit het onderzoek van de deskundige (die op basis van onvolledige gegevens moet werken) aan pensioenaanspraken naar voren komt. Nu het beroep op deze ruime uitleg van art. 1:153 BW Pro onmiskenbaar in de stellingen van de vrouw besloten lag(32), heeft het hof volgens het onderdeel ook om die reden een rechtens onjuiste althans onvoldoende gemotiveerde beslissing gegeven door de beschikking van de rechtbank op het punt van de echtscheiding te bekrachtigen.
2.15 Het onderdeel is niet geheel duidelijk. Enerzijds lijkt de aanhef, waarin wordt onderkend dat volgens vaste rechtspraak art. 1:153 BW Pro uitsluitend betrekking heeft op uitkeringen wegens overlijden en niet op andere financiële voorzieningen voor de oude dag en vervolgens betoogd wordt dat het pensioenverweer onder bijzondere omstandigheden ook buiten dit strikte kader toepassing kan vinden, het betoog te impliceren dat in dit geval een uitbreiding naar andere categorieën voorzieningen wordt bepleit. In dit verband zij eraan herinnerd dat de vrouw aanhouding van de beslissing omtrent de echtscheiding verzoekt totdat (ook) de afstorting van kapitaal betreffende haar deel van het ouderdomspensioen heeft plaatsgevonden. Dit betoog stuit naar mijn mening af op voormelde vaste rechtspraak, waarin de toepasselijkheid op aanspraken uit ouderdomspensioen uitdrukkelijk is uitgesloten. De opvatting dat de door de vrouw genoemde omstandigheden niettemin toepasselijkheid op die categorie voorzieningen rechtvaardigen, vindt geen steun in het recht.
Anderzijds lijkt het middel, met de stelling dat, gelet op het verloren gaan van pensioengegevens, aannemelijk is gemaakt dat door toedoen van de man pensioenaanspraken verloren zijn gegaan, te betogen dat art. 1:153 BW Pro eveneens van toepassing is indien bestaande aanspraken feitelijk niet kunnen worden geëffectueerd. Een dergelijke materiële uitleg van art. 1:153 BW Pro is hiervoor onder 2.11 reeds verworpen.
Ten slotte moet worden opgemerkt dat de thans door het onderdeel bepleite ruime toepassing van art. 1:153 BW Pro - in welke zin dan ook - niet in de aangewezen stellingen in hoger beroep besloten ligt. Het onderdeel faalt dan ook.
3. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
De voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld is niet vervuld, zodat dit beroep geen behandeling behoeft.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikking van het hof Amsterdam van 20 maart 2008 onder 2.1 en 2.2.
2 De onder 1.3 genoemde feiten zijn niet door het hof vastgesteld. Zie echter de onweersproken stellingen in het verweerschrift zelfstandig verzoek van de man onder 3 en 59, pleitnota van de vrouw d.d. 22 mei 2007, p. 4 en het verweerschrift van de vrouw in eerste aanleg onder 31, met verwijzing naar organogram, gevoegd als bijlage 14 bij verweerschrift voorlopige voorzieningen, overgelegd als prod. 6 bij inleidend verzoekschrift. Zie ook het vonnis van de rechtbank d.d. 11 juli 2007, rov. 2.1.
3 Zie verweerschrift zelfstandig verzoek in eerste aanleg onder 26 en 27 en de daarbij als productie 8 overgelegde brief van BDO d.d. 17 januari 2006.
4 Zie de onbestreden productie 9 bij verweerschrift zelfstandig verzoek.
5 Aldus de weergave van dit verzoek van de vrouw in de beschikking van de rechtbank van 11 juli 2007 (p. 1, 3e gedachtestreepje).
6 Zie de weergave van het hof in rov. 3.2.
7 Zie beroepschrift onder 7.
8 Het verzoekschrift tot cassatie is op 20 juni 2008 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
9 Zie de brief van mr. Garretsen van 25 september 2008 aan de civiele griffie van de Hoge Raad, welke brief zich bevindt in het griffiedossier.
10 Zie over art. 1:153 BW Pro in het algemeen o.m. Asser-De Boer, Personen- en familierecht, 2006, nrs. 610-614; Personen- en familierecht (Wortmann), art. 153 en Pro Van Mourik/Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, 2006, par. 18.3.
11 Zie echter de uitzonderingen, genoemd in het tweede lid van de bepaling.
12 MvT, Kamerstukken II 1968-1969, 10 213, nr. 3, p. 18.
13 MvT, Kamerstukken II 1968-1969, 10 213, nr. 3, p. 22-23.
14 MvA, Kamerstukken II 1970-1971, 10 213, nr. 6, p. 7.
15 Zie HR 12 januari 1996, NJ 1997, 216 (rov. 3.2), HR 20 oktober 1995, NJ 1997, 215 m.nt. WMK (rov. 4.2) en HR 15 september 1995, NJ 1996, 37 (rov. 3.4).
16 Zie over deze achtergrond A-G Huydecoper in zijn conclusie (onder 5 en 6) vóór HR 5 maart 2004, NJ 2005, 494.
17 Art. 2 Regeling Pro voorwaarden pensioentoezeggingen aan direct- en indirect-grootaandeelhouders. Zie Van Mourik/Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, 2006, par. 2.3 en 7.1.
18 Wet van 7 december 2006, Stb. 2006, 705 (kamerstukken 30 413).
19 Art. 1 Pensioenwet Pro.
20 Art. 79 Invoerings Pro- en aanpassingswet Pensioenwet (Wet van 7 december 2006, Stb. 706, kamerstukken 30 655).
21 Weduwen- en weduwnaarspensioen (art. 1 sub f WVP Pro).
22 Art. 8 lid 1 Invoerings Pro- en aanpassingswet Pensioenwet.
23 Zie over pensioenopbouw in eigen beheer Van Mourik/Verstappen, a.w., par. 18.7.
24 HR 12 maart 2004, NJ 2004, 636 m.nt. SW (rov. 4.4).
25 HR 9 september 2007, NJ 2007, 306 (rov. 4.5).
26 Grief I beroepschrift (onder 6), door het hof - in cassatie onbestreden - samengevat weergegeven in rov. 4.1.
27 Zie ook cassatieverzoekschrift onder 5.
28 Vgl. A-G Keus in zijn conclusie vóór HR 14 april 2006, RvdW 2006, 395 (onder 2.3).
29 HR 15 december 2006, NJ 2007, 203 m.nt. M.R. Mok.
30 Verwezen wordt naar de pleitnotities van de vrouw in eerste aanleg, de pleitnotities van de vrouw in hoger beroep (p. 6-7) en het verweerschrift tevens zelfstandig verzoek in eerste aanleg (nrs. 35-73).
31 In dit verband wordt verwezen naar de pleitnotities van de vrouw in eerste aanleg, p. 2-6.
32 In welk verband nogmaals wordt verwezen naar de pleitnotities van de vrouw in eerste aanleg, de pleitnotities van de vrouw in hoger beroep (p. 6-7) en het verweerschrift tevens zelfstandig verzoek in eerste aanleg (nrs. 35-73).