Conclusie
08/03611
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 19 juni 2009
Conclusie inzake
[De man]
tegen
[De vrouw]
Inleiding
1. Partijen, verder: de man en de vrouw, zijn gewezen echtgenoten. De door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de drie kinderen van partijen is bij beschikking van het hof te Amsterdam van 24 juni 2004 bepaald op € 113,45 per kind per maand. In het onderhavige geding heeft de man op de voet van art. 1:401 BW Pro primair verzocht de door hem te betalen bijdrage op nihil te stellen althans op een lager bedrag en subsidiair te bepalen dat de hoogte van de bijdrage naar rato van de draagkracht van de drie onderhoudsplichtige (stief)ouders wordt gewijzigd. De rechtbank te 's-Hertogenbosch heeft in haar beschikking van 5 maart 2007 het primaire en het subsidiaire verzoek van de man afgewezen. Het hof te 's-Hertogenbosch heeft deze uitspraak bij beschikking van 28 mei 2008 bekrachtigd op de grond dat de man ook in hoger beroep onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie, zodat de man het hof niet in staat heeft gesteld zijn draagkracht vast te stellen terwijl de behoefte van de kinderen aan de vastgestelde bijdrage vaststaat. Het hof heeft de man - conform het verzoek van de vrouw - in de proceskosten veroordeeld.
2. De man heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.
3. De in het cassatierekest aangevoerde klachten kunnen naar mijn oordeel niet tot cassatie leiden en nopen niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, zodat het cassatieberoep zich leent voor verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro. Deze zaak komt in aanmerking voor een verkorte conclusie.
Het cassatiemiddel
4. Middelonderdeel a beoogt kennelijk te klagen dat de man gezien zijn inleidend verzoekschrift heeft verzocht om herziening van de alimentatie per 1 mei 2004 en niet per 30 september 2005, zoals het hof aangeeft. Het middelonderdeel faalt omdat de rechtbank in haar beschikking van 5 maart 2007 in appel onbestreden ervan is uitgegaan dat de man herziening verzocht per 30 september 2005. (Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 29 januari 2007 blijkt dat de man het oorspronkelijke verzoek heeft gewijzigd met dien verstande dat hij wijziging verzoekt per 30 september 2005.)
5. Middelonderdeel b komt op tegen 's hofs oordeel dat de man ook in hoger beroep onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie, waardoor niet is gebleken dat de geldende kinderalimentatie door wijziging van de omstandigheden is opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen.
Bij de beoordeling van dit middelonderdeel dat verscheidene klachten bevat, stel ik voorop dat het aan de man is om zijn verzoek te adstrueren en zonodig in verband met betwistingen door de vrouw van nadere adstructie te voorzien.
De klacht over strijd met de goede procesorde mist feitelijke grondslag, gebaseerd als zij is op de stelling dat het hof zich heeft teruggetrokken in raadkamer om te bezien of het hof nog nadere stukken wilde hebben en dat het hof na het voeren van het beraad in de zittingszaal is teruggekeerd en tegen partijen en hun raadslieden heeft gezegd dat het hof voldoende informatie had om tot een oordeel te geraken. De klacht houdt in dat het hof gelet op deze gang van zaken in strijd met de goede procesorde handelt door - kort gezegd - zijn oordeel daarop te gronden dat er stukken ontbreken. Het middelonderdeel ontbeert feitelijke grondslag nu uit het zich bij de stukken bevindende proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 9 april 2008 immers niet blijkt dat het hof zich heeft teruggetrokken in raadkamer met het doel te bezien of het nog nadere stukken wilde hebben. Uit dit proces-verbaal blijkt dat de zitting is geschorst - conform de aankondiging aan het begin van de zitting dat het hof zich aan het eind van de zitting zal terugtrekken om te overleggen of er aan de zijde van het hof nog vragen zijn - en dat de voorzitter na de schorsing de mondelinge behandeling heeft gesloten nadat hij had medegedeeld dat het hof geen vragen meer had en hij nog een enkel afsluitend woord tot partijen had gericht.
Ook de overige klachten falen. 's Hofs oordeel dat de man onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie is niet zozeer gegrond op onduidelijkheden met betrekking tot de hoogte van de door de man ontvangen WAO-uitkering - indien die tijdelijk lager is geweest als gevolg van (tijdelijke) gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid in plaats van volledige arbeidsongeschiktheid acht het hof dat overigens niet van belang omdat er bij gedeeltelijk arbeidsongeschiktheid restverdiencapaciteit bestaat en de man dan in staat moet worden geacht inkomen te verwerven (zie derde 'alinea' van p. 5 van de bestreden beschikking) - en 's hofs oordeel is evenmin gegrond op het gegeven dat de door de man in het geding gebrachte aangiften IB 2004 en 2005 onleesbaar zijn. Op dat laatste stuit reeds af de klacht dat het hof althans de griffie van het hof "aan de bel had moeten trekken" als stukken in onleesbare vorm bij het hof aankomen. 's Hofs oordeel is gegrond op de omstandigheid dat onderliggende bescheiden ten behoeve van de aangiften ontbreken, op enkele stukken met betrekking tot de WAO-uitkering en de hypotheek na, en in het bijzonder ook daarop dat de man wederom geen vermogensopgave heeft gedaan. Het hof heeft in dat verband overwogen dat de man - die ter zitting heeft verklaard dat hij zijn vermogen aanwendt ter bekostiging van zijn promotieonderzoek (naar het kweken van een resistente bijensoort) dat in 1994 is gestart en vanaf die tijd naar zijn zeggen louter verliesgevend is geweest en dat nog vele jaren in beslag zal nemen en vooralsnog verliesgevend zal blijven (zo heeft de man voor 2007 volgens eigen opgave voor € 32.000 geïnvesteerd) - kennelijk over vermogen beschikt dat hij aan andere zaken heeft besteed en besteedt dan aan de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van zijn kinderen, een keuze die voor rekening van de man blijft doch die niet ten nadele van de kinderen mag komen.
De overweging van het hof dat de jaaropgave van de WAO-uitkering van 2007 ontbreekt, berust kennelijk op een vergissing. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt inderdaad, zoals het middelonderdeel betoogt, dat deze jaaropgave tijdens de mondelinge behandeling is overgelegd, althans met toestemming van de voorzitter aan de voorzitter is overhandigd en vervolgens aan de man is teruggegeven nadat de voorzitter had vastgesteld wat uit deze jaaropgave blijkt. Dat de jaaropgave WAO 2007 wél is overgelegd doet niet af aan 's hofs oordeel dat controleerbare bescheiden met betrekking tot het vermogen van de man en zijn onderneming ontbreken. Uit genoemd proces-verbaal blijkt niet dat de jaaropgave WAO-uitkering 2006 is overgelegd, zodat het middelonderdeel in zoverre feitelijke grondslag mist.
De klacht dat de man met betrekking tot zijn "vermogen" volstrekte duidelijkheid heeft betracht, faalt reeds omdat het middel op dit punt niet voldoet aan de eisen die door art. 407 lid 2 Rv Pro. worden gesteld nu het niet onder verwijzing naar relevante passages in de gedingstukken aangeeft waarom 's hofs oordeel dat de man terzake geen duidelijkheid heeft verschaft, onbegrijpelijk is.
De slotklacht over de "innerlijke tegenstrijdigheid" faalt. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.6 geoordeeld over de vraag of de man aan zijn wijzigingsverzoek omstandigheden ten grondslag heeft gelegd die een relevante wijziging van omstandigheden kunnen opleveren - een vraag die het hof bevestigend heeft beantwoord en die het hof bracht tot het oordeel dat de man ontvankelijk is in zijn verzoek - en het heeft vervolgens beoordeeld of de gewijzigde omstandigheden die door de man aan het verzoek ten grondslag zijn gelegd, ook hebben geleid tot vermindering van 's mans draagkracht, zodat de geldende kinderalimentatie inderdaad ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen als bedoeld in art. 1:401 BW Pro. Deze tweede vraag heeft het hof ontkennend beantwoord op de grond dat de man onvoldoende gegevens heeft overgelegd, hetgeen het hof bracht tot het oordeel dat het wijzigingsverzoek moest worden afgewezen. Van innerlijke tegenstrijdigheid is geen sprake.
6. Middelonderdeel c, dat klaagt dat het hof "ten onrechte" de verplichting om bij te dragen in de kosten van de verzorging en opvoeding van de kinderen belangrijker acht dan de investeringen in het bedrijf/onderzoek van de man, faalt. Het hof heeft niet alleen geoordeeld dat gelet op de hoge prioriteit van kinderalimentatie met eventuele investeringen in het bedrijf van de man dan wel met geleden verliezen geen rekening dient te worden gehouden bij het bepalen van de draagkracht van de man, maar het hof heeft bovendien geoordeeld dat de man het hof niet in staat heeft gesteld de draagkracht vast te stellen zodat niet is gebleken dat de geldende kinderalimentatie door wijziging van omstandigheden is opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen en het verzoek van de man moet worden afgewezen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
7. Middelonderdeel d faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag; het hof heeft niet geoordeeld dat het door het middel bedoelde promotieonderzoek slechts gerechtvaardigd is in de periode dat de man gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, doch het heeft slechts het door de man zelf gevoerde betoog dat er een verband bestond tussen de (als gewijzigde omstandigheid aangevoerde) gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid en het promotieonderzoek verworpen.
8. Ook middelonderdeel e faalt met zijn klacht dat hof ten onrechte niet heeft verlangd dat de vrouw inzicht verschafte in haar draagkracht. Het onderdeel miskent dat het in casu gaat om een door de man op de voet van art. 1:401 BW Pro ingesteld verzoek tot wijziging wegens gewijzigde omstandigheden van een eerder vastgestelde kinderalimentatie en dat dit verzoek is afgewezen op de grond dat het hof niet heeft kunnen vaststellen of de gewijzigde omstandigheden die door de man aan het verzoek ten grondslag zijn gelegd, ook hebben geleid tot draagkrachtvermindering, zoals de man stelt en de vrouw betwist.
9. Middelonderdeel f dat in het verlengde ligt van onderdeel c met zijn klacht dat het voor de man als gevolg van 's hofs oordeel buitengewoon moeilijk is om nog in zijn bedrijf/onderzoek te investeren, terwijl dat noodzakelijk is om in de toekomst inkomen te kunnen genereren, faalt omdat het geen klacht richt tegen de grond waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd.
10. Middelonderdeel g ten slotte klaagt dat de man ten onrechte is veroordeeld in de proceskosten. Deze klacht bouwt voort op de overige klachten en ondergaat in zoverre hetzelfde lot. De klacht dat de proceskosten moeten worden gecompenseerd omdat het hof het (door de vrouw ingestelde) voorwaardelijk incidenteel appel heeft verworpen, faalt reeds omdat het incidenteel appel voorwaardelijk is voorgesteld en bovendien ook als verweer in hoger beroep had kunnen worden opgeworpen (vgl. HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30 m.nt. JBMV en HR 23 november 2001, NJ 2002, 386).
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden