Conclusie
Zaaknr. 07/12206
Mr. Huydecoper
Zitting van 26 juni 2009
Conclusie inzake
KPN B.V. (voorheen PTT Telecom B.V.)
principaal eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster
tegen
[Verweerder]
verweerder in het principale cassatieberoep, incidenteel eiser tot cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. Tussen de principaal verweerder in cassatie, [verweerder], en de principaal eiseres tot cassatie, PTT(2), heeft een zakelijke betrekking(3) bestaan. Ingevolge die betrekking exploiteerde [verweerder] omstreeks 1989, al dan niet mede voor of namens anderen, een aantal zogenaamde "06-nummers". De betrokkenheid van [verweerder] bij deze exploitatie zou er in hebben bestaan dat hij, [verweerder], aan een aantal ondernemingen die vanuit een aan [verweerder] ter beschikking staand bedrijfspand 06-nummers exploiteerden, onderdak en (andere) faciliterende diensten verleende.
2. De destijds toegepaste 06-nummers zijn(4) telefoonnummers waarop aan de "inbeller" informatie of andere diensten worden geboden, en waarvoor de "inbeller" in verband hiermee een bijzonder, verhoogd tarief betaalt (aan PTT). De op die manier gegenereerde (extra) inkomsten worden volgens een overeengekomen breuk verdeeld tussen PTT en de partij die met PTT een overeenkomst betreffende het 06-nummer heeft.
3. In augustus 1989 heeft PTT aan [verweerder] geschreven dat zij over aanwijzingen beschikte dat [verweerder] betrokken was bij een omvangrijke fraude met gebruikmaking van 06-nummers; en dat zij, PTT de betrekkingen met [verweerder] tegen 1 oktober 1989 opzegde. Aansluitend heeft PTT daadwerkelijk alle 06-nummers afgesloten bij de exploitatie waarvan [verweerder] betrokken was (ongeacht of de nummers in kwestie in het kader van de beweerde fraude een rol speelden); en heeft PTT de in verband hiermee in de bedrijfsruimte van [verweerder] aanwezige technische voorzieningen - die van PTT waren betrokken - verwijderd.
4. PTT heeft [verweerder] aangesproken tot vergoeding van de schade die door de eerder bedoelde fraude was ontstaan. In de hierover gevoerde procedure is geoordeeld dat PTT niet was geslaagd in het bewijs van betrokkenheid van [verweerder] bij de bedoelde fraude, en werden de vorderingen van PTT dus afgewezen.
5. In 1988 had [verweerder] PTT gevraagd om beschikbaarstelling van (nog) een aanzienlijk aantal 06-nummers(5). Deze aanvraag is door PTT destijds geaccepteerd, onder voorbehoud van beschikbaarheid van capaciteit. Hoewel enige tijd ná de verwikkelingen in 1989 inderdaad capaciteit beschikbaar zou zijn gekomen, heeft PTT deze aanvraag van [verweerder] nooit afgewikkeld. In mei 1995 heeft [verweerder] PTT ter zake aangemaand.
6. In de onderhavige procedure vordert [verweerder] schadevergoeding van PTT uit hoofde van vier aan PTT verweten gedragingen: de beëindiging van de dienstverlening in 1989 (zoals in alinea 3 hiervóór kort beschreven), waarvoor geen deugdelijke grond zou bestaan; het verspreiden van "lasterlijke" berichten ten nadele van [verweerder], waarbij deze met de eerder bedoelde fraude in verband wordt gebracht; het nalaten, gevolg te geven aan het in 1988 geaccepteerde verzoek van [verweerder] om beschikbaarstelling van meer 06-nummers; en het leggen en handhaven van conservatoire beslagen in verband met de in alinea 4 hiervóór bedoelde, niet toegewezen vordering van PTT.
7. [Verweerder]s vorderingen werden in de eerste aanleg afgewezen. In appel oordeelde het hof echter, na een tussenarrest dat eerder al even ter sprake kwam, bij eindarrest dat PTT inderdaad onrechtmatig jegens [verweerder] had gehandeld door de afsluiting, in 1989, van alle onder het opzicht van [verweerder] geëxploiteerde 06-nummers. De vordering uit hoofde van het verspreiden van "lasterlijke" berichten werd daarentegen (opnieuw) afgewezen, op grond van het feit dat die niet voldoende onderbouwd zou zijn. De vordering ter zake van het niet verder uitvoeren van [verweerder]s in 1988 geplaatste opdracht werd eveneens afgewezen, wegens het ontbreken van een tijdige ingebrekestelling van PTT van de kant van [verweerder]. De vordering terzake van de conservatoire beslagen, tenslotte, werd toegewezen. Deze vordering speelt overigens in het huidige cassatiegeding geen rol (de andere drie vordering(sgrondslag)en doen dat wel).
8. PTT heeft van de arresten van het hof tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen(6). Namens [verweerder] is geconcludeerd tot verwerping en is - (uiteraard) met het oog op de vorderingen die niet door het hof waren toegewezen - onvoorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. PTT heeft laten concluderen tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. De wederzijdse standpunten zijn schriftelijk toegelicht, en er is van de kant van [verweerder] gedupliceerd.
Bespreking van de cassatiemiddelen
a) Het principale cassatieberoep
9. Ik meen er goed aan te doen eerst de klachten van de onderdelen 2 en 3 van het principale middel te bespreken. Deze merk ik namelijk aan als de "centrale" klachten uit het principale cassatieberoep.
Die klachten houden in de kern in, dat miskend zou zijn dat de opzegging (en de facto beëindiging) van de aansluitingen van de contractanten voor wie [verweerder] faciliterende prestaties verleende in 1989, niet zonder meer een onrechtmatige daad ten opzichte van [verweerder] oplevert. Dat zou slechts onder bijzondere, van de kant van [verweerder] te stellen (en bij tegenspraak te bewijzen) omstandigheden het geval zijn.
10. Op de rechtsopvatting die aan deze klacht ten grondslag wordt gelegd, lijkt mij niets aan te merken. In het bijzonder illustratief daarvoor lijken mij HR 24 september 2004, NJ 2008, 587 m.nt. Du Perron, rov. 3.4 en HR 29 mei 1998, NJ 1999, 98 m.nt. JBMV, rov. 3.4(7). In beide zaken beriep een derde zich - in cassatie: met succes - op de mogelijkheid dat het niet nakomen van verplichtingen jegens contractuele wederpartijen tevens kan gelden als onrechtmatige daad ten opzichte van de hierdoor gedupeerde eisende derde. Maar in beide gevallen geven de overwegingen van de Hoge Raad er - inderdaad - blijk van dat de niet-nakoming jegens een contractuele wederpartij niet onder alle omstandigheden onrechtmatig is jegens derden die hierdoor schade lijden; en dat dus aan de hand van de bijzonderheden van het geval moet worden beoordeeld, of dit zo is(8).
11. Voor de hier van de rechter verlangde beoordeling is uiteraard van belang - en zelfs beslissend - wat de partijen aan de rechter hebben voorgehouden. In de onderhavige zaak is, wat dat betreft, het volgende gebeurd:
a) In de eerste aanleg had de rechtbank, in rov. 4 van het eindvonnis, geoordeeld dat PTT geen blaam treft voor wat betreft haar handelen ten opzichte van de contractanten (voor wie [verweerder] faciliterende prestaties leverde) in 1989; en dat het handelen van PTT (al) daarom niet als onrechtmatig handelen jegens [verweerder], met wie geen contractuele relatie bestond, kon worden gekwalificeerd.
b) In hoger beroep richtte [verweerder] drie voor de beoordeling in cassatie relevante grieven tegen deze overweging(9): hij voerde in Grieven I en II tegen het eindvonnis (Memorie van Grieven, p. 21 e.v.) aan dat PTT wél tekort was geschoten ten opzichte van de contractanten (en dat PTT in dat opzicht dus wel "blaam trof"); en hij voerde in Grief III tegen het eindvonnis (Memorie van Grieven, p. 27 e.v., i.h.b. in alinea 79 sub a) aan dat hier toepassing kon worden gegeven aan de rechtsleer waarvan de zojuist in alinea 10 genoemde arresten recente exponenten vormen(10).
c) In de reactie op deze grieven zijn van de kant van PTT de feitelijke gegevens die namens [verweerder] daaraan ten grondslag werden gelegd, weersproken; maar is niets aangevoerd dat ertoe strekte dat de rechtsleer die op het arrest Staat/Degens teruggaat, in de omstandigheden van dit geval (ook wanneer de namens [verweerder] aangevoerde feiten geheel of gedeeltelijk als juist werden beoordeeld) niet voor toepassing in aanmerking zou komen.
12. Ik meen daarom dat de vraag die de onderdelen 2 en 3 van het middel opwerpen - onder welke omstandigheden is wanprestatie jegens zijn contractuele wederpartij tevens een onrechtmatige daad jegens een benadeelde derde? - niet werkelijk in het partijdebat betrokken is geweest: van de kant van [verweerder] werd beroep gedaan op een feitencomplex en geconcludeerd dat de bedoelde rechtsleer daarop toepasselijk was; en van de kant van PTT werden de feiten weersproken, maar werd geen aandacht gevraagd voor de juridische vraag, welke omstandigheden voor de toepassing van de bedoelde rechtsleer relevant zijn.
13. Ik begrijp de overweging van het hof waartegen de onderdelen 2 en 3 van het middel gericht zijn zo, dat het hof - met de aanstonds in alinea's 15 t/m 21 te bespreken verbijzondering - toepassing heeft gegeven aan de hiervóór telkens bedoelde rechtsleer; en dat het hof (dus) niet is uitgegaan van een contractuele rechtsbetrekking tussen [verweerder] en PTT die invloed kon hebben op de aansprakelijkheid waarop hier een beroep werd gedaan (zie ook voetnoot 9 hiervóór).
14. In het licht van het beperkte partijdebat over de hier beoordeelde rechtsleer, denk ik dat het hof deze vraag heeft kunnen beoordelen zoals het die in feite heeft beoordeeld, en denk ik dat de voor dit oordeel gegeven motivering voldoende is.
Eenmaal aangenomen dat de beëindiging van de door [verweerder] gefacilieerde aansluitingen op ondeugdelijke gronden had plaatsgehad en (ook overigens) in redelijkheid niet had mogen plaatshebben, dringt zich enigszins op dat die handelwijze (ook) ten opzichte van [verweerder] onrechtmatig is, en ook: waarom dat zo is. De handelwijze van PTT was klaarblijkelijk (alleen) daardoor ingegeven dat men [verweerder] van betrokkenheid bij fraude verdacht. Daarom was die handelwijze gericht, juist op de aansluitingen die door [verweerder] gefacilieerd werden. Het ging er klaarblijkelijk om, [verweerder] van verdere dienstverlening van PTT uit te sluiten. De mate van betrokkenheid van deze derde bij de relatie tussen PTT en de desbetreffende contractanten is dan dusdanig, dat geen nadere toelichting behoeft waarom het hiervóór in beschouwing genomen leerstuk hier inderdaad voor toepassing in aanmerking komt - althans niet wanneer, zoals hiervóór al aangestipt, van de kant van PTT geen juridische argumenten die een ander oordeel zouden kunnen ondersteunen, waren aangevoerd.
15. Ik wil nu even stilstaan bij een moeilijkheid die de door onderdelen 2 en 3 van het middel bestreden overweging - dat is dus rov. 7 van het eindarrest - voor de beoordelaar oplevert. Die moeilijkheid bestaat er in dat het hof in de bedoelde overweging heeft geoordeeld dat het aangevochten gedrag van PTT als onrechtmatig moest worden beoordeeld "los van de vraag of zij (PTT, dus) jegens haar contractanten wanprestatie heeft gepleegd".
Ik wil de vragen die men in verband hiermee kan stellen (dat zijn er nogal wat), met de volgende indeling in drieën proberen op te lossen:
i. Bedoelt het hof hier (inderdaad) dat de aan PTT verweten gedragingen als onrechtmatig moeten worden beoordeeld, ook wanneer er geen wanprestatie ten opzichte van de door [verweerder] "gefacilieerde" contractanten in het spel zou zijn?
ii. Klaagt het middel over het hier voor mogelijk gehouden oordeel van het hof?
iii. Is het hier voor mogelijk gehouden oordeel juist, en voldoende gemotiveerd?
(Aangezien ik meen dat het antwoord op de zojuist onder iii geformuleerde vraag tot verwerping van een op dit gegeven gerichte klacht zou moeten leiden, maak ik mij er wat makkelijk van af door de twee eerdere vragen wel te bespreken, maar die niet allebei te beantwoorden.)
16. Wat het eerste betreft: men kan over die vraag (wat heeft het hof precies bedoeld) verschillend denken. De bijstelling "los van de vraag of zij jegens haar contractanten wanprestatie heeft gepleegd" suggereert natuurlijk in uitgesproken mate dat het hof inderdaad heeft geoordeeld dat ook voor het geval er géén wanprestatie jegens de contractanten zou zijn, de handelwijze van PTT als onrechtmatig moest worden aangemerkt (en dat dus in het midden kon blijven of er wanprestatie was of niet).
Aan de andere kant kan men denken dat de verdere overwegingen van het hof, en met name rov. 8 van het eindarrest, er in zo sterke mate toe tenderen dat er wél wanprestatie ten opzichte van de contractanten was, dat tóch, in weerwil van de "losse gedachte" uit rov. 7, moet worden aangenomen dat het hof zijn oordeel aan de hand van dat gegeven heeft gevormd. Dat wordt ook daardoor aangedrongen dat, althans in mijn lezing van de Memorie van Grieven, van de kant van [verweerder] alleen deze variant - wanprestatie ten opzichte van de contractanten, als grondslag voor onrechtmatigheid ten opzichte van hem - was aangevoerd(11). Beoordeling van de zaak aan de hand van een wezenlijk andere rechtsgrondslag ligt dan niet echt voor de hand.
17. Dan de tweede in alinea 15 onder ogen geziene vraag: waarover klaagt het middel precies?
Hier geldt dat middelonderdeel 2 onder b) specifiek verwijst naar de bijstelling waarop mijn onderhavige beschouwingen zich toespitsen; en dat daar wordt aangevoerd - daar komt het op neer - dat de vraag of jegens [verweerder] onrechtmatig is gehandeld niet los kan worden gezien van de vraag of er wanprestatie ten opzichte van de contractanten was. Onderdeel 3 voegt daaraan toe dat beoordeling van de (on)rechtmatigheid van het aan PTT verweten gedrag in de eerste plaats afhangt "van het antwoord op de vraag of de beëindiging gerechtvaardigd is jegens de contractuele wederpartij(en)".
18. Ik denk dus dat het middel de vraag waar het hier om gaat inderdaad opwerpt: het hof kon/mocht niet oordelen dat er onrechtmatig ten opzichte van [verweerder] was gehandeld als niet eerst was vastgesteld dat er wanprestatie ten opzichte van de contractanten was gepleegd.
Hetzelfde geldt echter niet voor een (sub)vraag waar ik in alinea 15 hiervóór al even op zinspeelde: namelijk de vraag of het het hof vrijstond de mogelijkheid in zijn oordeel te betrekken, dat er zónder wanprestatie jegens de contractenten onrechtmatig handelen ten opzichte van [verweerder] kon zijn; ook nu zich enigszins opdringt dat [verweerder] die rechtsgrond niet aan zijn vorderingen ten grondslag had gelegd(12). Het middel bevat volgens mij geen toespelingen op de mogelijkheid dat het hof in dit opzicht zou hebben misgetast. Bij die lezing van het middel kan dit punt ook in cassatie blijven rusten.
19. Zoals ik al even liet vallen, denk ik intussen dat de inhoudelijke vraag, die ik in alinea 15 onder iii. heb weergegeven, niet in de door het middel gewenste zin mag worden beantwoord.
De rechtsleer die in de alinea's 10 t/m 14 hiervóór werd onderzocht, neemt telkens tot uitgangspunt dat er wél sprake is van wanprestatie ten opzichte van een contractspartij, waardoor tegelijk een betamelijkheidsplicht jegens een derde om zich van wanprestatie te onthouden wordt geschonden. Voor het oordeel van het hof dat ik hier tot uitgangspunt neem, levert deze rechtsleer geen rechtstreekse steun op.
20. Wanneer men echter voor ogen neemt wat, volgens mij (zie alinea 14 hiervóór), ook het hof voor ogen heeft gestaan, lijkt mij duidelijk dat wanprestatie ten opzichte van de betrokken contractspartijen geen "essentiale" vormt voor het aannemen van een betamelijkheidsverplichting ten opzichte van een derde die bij de desbetreffende contractuele rechtsverhoudingen nauw betrokken is.
In iets andere woorden dan ik in alinea 14 heb gebruikt: volgens mij heeft het hof voor ogen gestaan dat PTT op grond van verdenkingen, ten opzichte van [verweerder], van misdragingen die vervolgens niet konden worden bewezen, een beleid van beëindiging van aansluitingen heeft ingezet dat er specifiek op was gericht, alle aansluitingen waarbij [verweerder] - die klaarblijkelijk als een centrale figuur in de feiten waarop de verdenkingen gericht waren, werd aangemerkt - als faciliteiten-bieder betrokken was, te elimineren; en om zo [verweerder] het verder opereren (waaraan PTT, afgaande op de zo-even bedoelde verdenking, een einde meende te moeten maken) onmogelijk te maken.
21. Mede gezien de toenmalige positie van PTT als enige - "monopolistische" - aanbieder van de desbetreffende faciliteiten op de markt, lijkt mij dat het hof geredelijk heeft kunnen oordelen(13) dat een politiek die er op gericht is iemand - [verweerder] - iedere effectieve toegang tot de desbetreffende faciliteiten te ontzeggen door alle contractanten waarop de betrokkene voor zijn bedrijfsvoering aangewezen is "af te sluiten", alleen dan aan de in het verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid beantwoordt, als er voor die politiek een deugdelijke rechtvaardiging blijkt te bestaan, mede gezien in verband met de mate waarin het treffen van maatregelen noodzakelijk (of dringend geboden) is(14); en dat dat zo blijft, ook als het deze monopolistische aanbieder op zichzelf ten opzichte van de contractspartijen vrij zou staan om hun aansluitingen te beëindigen.
Het gaat niet aan, daar komt het op neer, om in de gegeven omstandigheden (ik denk dan in het bijzonder aan de positie van PTT als "monopolist") een andere deelnemer aan de markt de effectieve toegang daartoe te beletten, als daarvoor (mede gezien de noodzaak/dringendheid van de stappen die men wil ondernemen) geen voldoende valabele reden blijkt te bestaan(15).
22. Onderdeel 3 van het middel voert nog aan dat de omstandigheid dat PTT aanvankelijk over relevante aanwijzingen beschikte dat [verweerder] wél betrokken was bij de handelingen waarvan PTT hem verdacht, aan de vastgestelde handelwijze het onrechtmatige karakter zou ontnemen (althans: dat in de motivering van het hof aan dit gegeven nadere aandacht had moeten worden besteed).
23. Mij lijkt ook dit argument ondeugdelijk.
Op principieel niveau lijkt mij juist dat het initiëren van ingrijpende maatregelen die, behoudens rechtvaardigingsgrond, onrechtmatig zijn, op basis van slechts de verdenking dat er een rechtvaardigingsgrond bestaat, in beginsel voor risico behoort te komen van de partij die het initiatief daartoe neemt. Het lijkt mij ongerijmd dat voor het onderhavige geval wezenlijk andere maatstaven zouden gelden dan, bijvoorbeeld, voor het geval van tenuitvoerlegging van een bij voorraad uitvoerbaar vonnis of het leggen van conservatoir beslag(16). "Bijzondere omstandigheden" die voor het onderhavige geval een uitzondering zouden rechtvaardigen waren volgens mij niet aangevoerd.
Op een ander, minder principieel niveau geldt dan nog dat in de overwegingen van het hof besloten ligt dat de door PTT geïnitieerde afsluiting in de destijds geldende omstandigheden als een excessieve en niet werkelijk noodzakelijke maatregel moet worden gekwalificeerd(17). Dat een onder dergelijke omstandigheden genomen maatregel niet wordt "gebillijkt" omdat men overigens over deugdelijke gronden meent te beschikken om tot ingrijpen over te gaan, dringt zich enigszins op.
24. Dat brengt mij ertoe de klachten van de onderdelen 2 en 3 van het principale cassatieberoep als ongegrond te beoordelen.
25. Dan onderdeel 1 van het principale middel. Dit gaat uit van de veronderstelling dat het hof zou hebben gemeend dat tussen PTT en [verweerder] (behalve de contractuele relatie uit 1988 betreffende de beschikbaarstelling, op termijn, van meer 06-nummers) een contractuele rechtsbetrekking bestond. Die veronderstelling lijkt mij, zoals in alinea 13 hiervóór al even bleek, niet gerechtvaardigd. Ik denk dat het hof met de aanduidingen waar dit onderdeel naar verwijst, niets anders heeft bedoeld dan een inleidende aanduiding van de verhouding zoals die door de verschillende daarna door het hof vastgestelde gegevens werd gekenmerkt (namelijk: een overeenkomst uit 1988 over toekomstige beschikbaarstelling van 06-nummers, betrekkingen uit hoofde van [verweerder]s positie als vertegenwoordiger van "zijn" contractanten en - gedurende enige tijd - ook als vennoot van enkele contractanten, en een zekere "zorgplicht" in verband met de hiervóór besproken rechtsleer waar, volgens mij, rov. 7 van het bestreden eindarrest op berust). Ik denk dan ook dat het hof bij zijn beoordeling van de zaak geen zelfstandige betekenis heeft toegekend aan de vaststellingen waaropn dit onderdeel gericht is.
26. Onderdeel 4 van het principale middel bevat geen zelfstandige klacht.
Ik kom er dus toe, het principale cassatieberoep over de hele linie als ongegrond te beoordelen.
b) Het incidentele cassatieberoep
27. In het incidentele cassatieberoep is de eerste klacht, onder het "kopje" "Schadestaatprocedure", uitgewerkt in de alinea's 1 t/m 3 van de namens [verweerder] genomen conclusie van antwoord e.a.
Daar wordt ervan uitgegaan dat het hof eraan voorbij zou hebben gezien dat schadevergoeding, op te maken bij staat, werd gevorderd en dat (de meeste) kwesties die de causaliteit, het bestaan en de omvang van de schade betreffen daarom niet in de onderhavige procedure ter beoordeling stonden, maar naar de schadestaatprocedure konden worden verwezen.
28. Volgens mij miskennen deze klachten echter wat het hof hier heeft beslist. Ik begrijp de beslissing van het hof, in rov. 2 van het tussenarrest van 30 oktober 2003, zo dat geoordeeld is dat [verweerder] de gronden voor de hier bedoelde aansprakelijkheid van PTT onvoldoende had onderbouwd, en dat daarom onvoldoende was gesteld om deze vordering te kunnen toewijzen.
Ik ga er verder van uit dat het hof heeft aangenomen dat [verweerder] zijn hier bedoelde vordering slechts liet steunen op de stelling (kort samengevat - deze stelling is een aantal keren in telkens iets andere bewoordingen herhaald) dat PTT een lastercampagne tegen [verweerder] zou hebben bewerkstelligd en daardoor zowel zijn persoonlijke integriteit ("eer en goede naam") alsook zijn zakelijke goodwill ernstig zou hebben aangetast.
29. De zojuist omschreven oordelen van het hof lijken mij noch rechtens onjuist noch onvoldoende begrijpelijk. Inderdaad is het zo dat [verweerder] in de appelfase niet meer heeft aangevoerd dan dat PTT een aangehouden en stelselmatige lastercampagne zou hebben verwezenlijkt; waarbij verder niet of nauwelijks is aangegeven, uit welke uitingen deze campagne zou hebben bestaan en jegens wie de desbetreffende uitingen zouden hebben plaatsgehad.
Nadat PTT zich had verweerd door deze stellingen te ontkennen en erop te wijzen dat de uitingen waar [verweerder] op leek te doelen vooral in als geoorloofd aan te merken stellingen in de processtukken en in partijcorrespondentie bestonden, heeft [verweerder] de onderhavige gronden voor zijn vordering niet noemenswaardig nader toegelicht. Dan verbaast het althans mij niet, dat het hof heeft geoordeeld dat er onvoldoende gronden waren aangevoerd om verder onderzoek daarnaar in deze procedure te kunnen verantwoorden.
30. Voor zover de onderhavige klachten ertoe strekken dat voor een vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat, ook de gronden waarop de aansprakelijkheid wordt gebaseerd niet (vast)gesteld zouden hoeven te worden (en dat ook dát tot de schadestaatprocedure kan worden "uitgesteld"), zouden die klachten op een verkeerde rechtsopvatting berusten. Het gaat er bij het hulpmiddel van de schadestaatprocedure nu juist om dat, vooral met het oog op processuele efficiëntie, eerst over de (gronden voor) aansprakelijkheid, en eventueel: over de mogelijkheid van geleden schade wordt gedebatteerd en beslist; en dat als dat debat in het voordeel van de eiser is geëindigd, in een schadestaatprocedure verder kan worden geprocedeerd over - vaak tijdrovende en veel instructie vergende - kwesties als concrete schadeposten, schadeomvang, causaliteitsvragen, "eigen schuld"-aftrekposten e.t.q.
Wil men deze opzet realiseren, dan moeten alle voor de (gronden voor) aansprakelijkheid relevante gegevens wel in de eerste procesfase - het "hoofdgeding" - ter beoordeling staan; en dat is dan ook de strekking van de regeling(18).
31. Het zojuist besprokene geldt ook voor de (in alinea 3 van het incidentele middel aan de orde gestelde) vraag of aan aansprakelijkheid van PTT in de weg staat, dat ingebrekestelling achterwege is gebleven. Daarbij gaat het immers om een gegeven dat de aansprakelijkheid voor schade zelf betreft, en niet het bestaan, de aard of de omvang van de schade of modaliteiten daarvan.
Overigens belet het feit dat een bepaald gegeven wél de schadeomvang etc. betreft, op zichzelf niet dat daarover al in het "hoofdgeding" wordt beslist, wanneer partijen dat gegeven ten volle in hun debat hebben betrokken, en de rechter (zodoende) over de informatie beschikt om hem in staat te stellen, het desbetreffende punt te beslissen. Wanneer partijen zo'n punt inderdaad hebben "uitgedebatteerd" komt het ook niet in aanmerking dat de rechter partijen nog eens zou (moeten) vragen om zich daarover uit te laten.
32. Onder het "kopje" "Immateriële schade" stelt het incidentele middel vervolgens een aantal verschillende vragen aan de orde.
In alinea 4 van dat middel wordt geklaagd dat de daar genoemde omstandigheden (héél kort gezegd: het optreden van PTT heeft de ondergang van het bedrijf van [verweerder] en het einde van diens toekomst als ondernemer betekend), kunnen meebrengen dat de benadeelde schade heeft geleden die ten titel van immateriële schade voor vergoeding in aanmerking komt.
33. Volgens mij heeft het hof zich hierover in het geheel niet uitgelaten. Het hof heeft zich in rov. 2 van het tussenarrest van 30 oktober 2003 alleen uitgesproken over de vordering tot vergoeding van immateriële schade op grond van de gestelde lastercampagne e.a. Aangezien het hof in die fase van het geding nog niet had geoordeeld over de aan PTT verweten afsluiting e.a., mag worden aangenomen dat ook niets is geoordeeld over de mogelijk in verband hiermee geleden schade.
In het eindarrest is, overeenkomstig de hoger aangestipte uitgangspunten, alleen geoordeeld over PTT's aansprakelijkheid, en is ieder oordeel over bestaan van schade en omvang daarvan aangehouden (omdat een schadestaatprocedure zou volgen). Het onderhavige punt kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen; en in elk geval kan daarover in dit cassatiegeding niets worden beslist.
34. Alinea 5 van het incidentele middel klaagt - weer - over de beoordeling van het gevorderde in verband met de gestelde lastercampagne e.a.
Hier is het in alinea's 28 en 29 hiervóór besprokene van toepassing: het hof heeft geoordeeld dat aan deze vordering onvoldoende feiten ten grondslag waren gelegd. Dat is een legitieme grond voor afwijzing. De in wat meer detail uitgewerkte argumenten uit deze alinea van het incidentele middel, doen daar niet aan af.
Alinea 6 beveelt nog aan, de betogen uit de twee voorafgaande alinea's met elkaar in verband te brengen. Volgens mij gaat het om twee kwesties die niet of nauwelijks verband met elkaar houden - en in elk geval niet een zodanig verband, dat dat aan de eerder gemaakte tegenwerpingen kan afdoen.
35. Een derde groep klachten wordt aangevoerd onder de kop "Schade terzake het niet leveren van nieuwe lijnen". De klachten zijn, zoals voor de hand ligt, vooral gericht tegen de grond die het hof voor zijn afwijzend oordeel over deze schade heeft gebezigd, te weten: dat PTT niet deugdelijk in gebreke is gesteld, en dus niet verkeerde in verzuim, zoals art. 6:74 lid 2 BW als "in principe"-regel voor de vordering tot schadevergoeding voorschrijft.
36. In alinea's 29 - 34 van de conclusie voor HR 24 juni 2005, NJ 2006, 46 is een overzicht gegeven van de gevallen, in de wet geregeld dan wel in de rechtspraak "erkend", waarin verzuim niet vereist is of intreedt zonder ingebrekestelling. Het gaat dan om een zo omvangrijke en gevarieerde reeks gevallen dat men kan menen (en dat t.a.p. ook wordt bepleit), dat het overweging verdient om de regel om te keren, en dus niet de noodzaak van ingebrekestelling voorop te stellen en daarop dan uitzonderingen te maken, maar juist de uitzondering als regel voorop te stellen, en de paar gevallen waarin ingebrekestelling wél verlangd mag worden als uitzondering daarop aan te geven.
Intussen: hier geldt ongetwijfeld dat tussen wens en werkelijkheid de wet in de weg staat, en dat wij van die wet moeten uitgaan(19).
37. Nu vertoont het onderhavige geval op z'n minst in verschillende opzichten bijzonderheden die ertoe tenderen dat ingebrekestelling hier wél als zinnig en redelijk kan worden beoordeeld. Ik licht dat toe:
Zoals in alinea 4 van het incidentele middel wordt benadrukt, is van de kant van [verweerder] in dit geding met klem aandacht gevraagd voor het feit dat hij, [verweerder], vanwege het aan PTT verweten beëindigen van de aansluitingen van de contractanten die [verweerder] destijds facilieerde, zijn bedrijf heeft moeten liquideren, en vervolgens blijvend in de onmogelijkheid raakte om nog als ondernemer actief te zijn.
Deze laatste stellingen verdragen zich niet goed met de gedachte dat [verweerder] toch, onverminderd, aanspraak wilde maken op de 06-nummers (het zou daarbij om niet minder dan 270 lijnen gaan) waarvoor hij in 1988 bij PTT een bestelling had geplaatst (die PTT had geaccepteerd).
38. Terwijl [verweerder] tegelijkertijd - en begrijpelijkerwijs - beklemtoont dat de destijds door PTT aan de dag gelegde opstelling het weinig aannemelijk doet zijn dat PTT aan een ingebrekestelling positief gevolg zou hebben gegeven, wordt van zijn kant ook gehamerd op stellingen die meebrengen dat weinig aannemelijk is dat hij, [verweerder], althans gedurende langere tijd, nog daadwerkelijk aanspraak zou willen maken op de telefoonfaciliteiten die in betere tijden besteld waren.
39. Het zijn juist dergelijke ambivalente situaties, waar het instituut van de ingebrekestelling zijn zin aan ontleent. Als de omstandigheden er naar zijn dat vergaand in het ongewisse blijft wat de partijen met hun contractuele relatie verder aan willen, biedt de ingebrekestelling de duidelijkheid, waaraan in dat geval een reële behoefte bestaat.
40. Tegen deze achtergrond beoordeel ik de klachten van het incidentele middel op dit thema (alle) als ongegrond.
In alinea 7 wordt aangevoerd dat [verweerder] zich er op beriep dat PTT weigerde, hem de bestelde lijnen te leveren (althans: dat dat uit PTT's opstelling mocht worden afgeleid). Deze "kale" stellingen zijn echter van de kant van PTT weersproken, en [verweerder] is daar vervolgens niet meer met nadere onderbouwing op ingegaan. Daaruit volgt dat het hof aan deze stellingen, als niet bewezen of te bewijzen aangeboden, voorbij kon (en moest) gaan.
Alinea 8 voert aan dat het hof had moeten onderzoeken of een beroep op het ontbreken van ingebrekestelling in de gegeven omstandigheden als onaanvaardbaar moest worden aangemerkt. Met het oog op gegevens als de zojuist in alinea's 37 - 39 besprokene valt echter niet dadelijk in te zien dat het beroep van PTT op het ontbreken van een ingebrekestelling de negatieve kwalificaties zou verdienen die het middel daaraan verbonden wil zien.
Bovendien was in de stukken namens [verweerder] geen verweer van deze strekking gevoerd.
41. Alinea 9 bestrijdt, in vier varianten, het oordeel dat - ik parafraseer - PTT aan de in 1995 geëffectueerde ingebrekestelling adequaat tegemoet is gekomen door [verweerder] de gelegenheid te geven om op de alstoen door PTT geboden condities over nieuwe 06-nummers te contacteren.
Hier doet zich, denk ik, wèl voelen dat het door het hof gegeven oordeel gedeeltelijk op onjuiste uitgangspunten berust. Volgens mij berust het echter op meer dan één uitgangspunt, en blijft er een - primair - uitgangspunt over dat het gegeven oordeel wél kan dragen.
42. Het uitgangspunt dat ik hier bedoel komt er op neer dat PTT, door zich bereid te verklaren op de toentertijd geldende condities met [verweerder] in zee te gaan, "gewoon" voldeed aan hetgeen de rechtsverhouding van partijen met zich meebracht.
Het middel brengt daar in alinea 9 sub i en ii tegen in dat [verweerder] mocht verlangen dat op de "oorspronkelijk overeengekomen condities" werd gecontracteerd, en dat van hem niet mocht worden verlangd dat hij andere, minder gunstige condities accepteerde.
Ik denk dat het middel daarmee de strekking van 's hofs overweging miskent.
43. Zoals ik de overweging van het hof (rov. 12 van het eindarrest) begrijp, heeft het hof de in 1988 tussen partijen aangegane rechtsverhouding zo uitgelegd dat PTT zich verplichtte om, wanneer de capaciteit dat toeliet, met [verweerder] te contracteren op de alsdan gangbare condities. Dat is, voeg ik toe, als er rekening moet worden gehouden met een wat langere "wachtperiode", ook een tamelijk voor de hand liggende uitleg van een rechtsverhouding als deze.
44. Het hof heeft het dus volgens mij - en anders dan het middel veronderstelt - niet zo gezien dat in 1988 is overeengekomen dat [verweerder] te zijner tijd, maar nog steeds onder de in 1988 geldende condities, met PTT zou contracteren. Het hof heeft dus ook niet onderzocht welke redelijkheidsargumenten PTT in 1995 had om een wijziging van het in 1988 overeengekomene te kunnen verlangen. Het hof heeft daarentegen de aanspraak van [verweerder] aldus geïnterpreteerd, dat hij naar gelang van het beschikbaar komen van capaciteit nummers "toegewezen" zou krijgen op de condities zoals die telkens bij de beschikbaarstelling (preciezer gezegd: bij het aangaan van het desbetreffende contract) gangbaar waren.
45. Wanneer men de beslissing van het hof zo leest - ik lees die beslissing inderdaad zo, en ik herhaal dat de hier gekozen uitleg mij ook bepaald plausibel lijkt - ontvalt de grond aan de klachten uit alinea 9 van het middel. De passage waarin het hof overweegt dat de in 1995 gestelde condities niet onredelijk voorkomen heeft dan (ook) niet de betekenis van een argument dat "openbreken" van de eerder bestaande overeenkomst kan rechtvaardigen, maar betekent niet meer dan dat voldaan is aan de in de overeenkomst uit 1988 "ingelezen" voorwaarde, dat PTT bij het van tijd tot tijd aanpassen van de condities waarop nummers beschikbaar worden gesteld (uiteraard) redelijkheid in acht moet nemen.
46. Zoals ik al even liet blijken, denk ik dat de hier besproken beslissing van het hof nog op een tweede gedachte berust, die ik minder juist acht. Dat is de gedachte die tot uiting komt in het bijzinnetje in rov. 12 van het eindarrest: "...althans kon van [verweerder], in het kader van zijn schadebeperkingsplicht, worden verlangd dat hij dat aanbod had aanvaard.".
47. Alinea 9 sub iii en iv van het middel brengt hier met recht tegen in dat van een contractant niet mag worden gevergd dat hij zijn schade terzake van wanprestatie beperkt door een aanbod op minder gunstige condities dan de aanvankelijk geldende te aanvaarden(20). Men zou nog kunnen toevoegen dat op een contractant die, zoals [verweerder] deed, nakoming van het overeengekomene verlangt, "überhaupt" geen schadebeperkingsplicht rust(21).
Waar het hof kennelijk wel ruimte aanwezig heeft geacht voor een schadebeperkingsplicht, en dat niet met de zojuist genoemde uitgangspunten strookt, klaagt het middel daar terecht over. Om de eerder besproken redenen kan dat echter niet tot cassatie leiden: de primaire grond die ik hiervóór heb besproken draagt het gegeven oordeel zelfstandig; aantasting van het daarnaast gehanteerde argument (het inleidende woord "althans" roept daarbij de indruk op van een ten overvloede opgekomen "afterthought"), kan daaraan niet afdoen.
48. Zo kom ik er op uit dat de klachten van het incidentele middel alle ongegrond zijn.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Vooral ontleend aan rov. 1 van een (mede in cassatie bestreden) tussenarrest van 30 oktober 2003.
2 Deze partij is in de loop van de tijd enige malen van naam veranderd. Zij wordt dan ook in de stukken met verschillende (afgekorte) namen aangeduid. Ik heb gekozen voor de aanduiding die ook in de in cassatie bestreden arresten wordt gebruikt.
3 In rov. 1 sub a van het eerder genoemde tussenarrest wordt gesproken van "rechtsverhouding". De betekenis van deze aanduiding vormt een van de twistpunten in cassatie. Om de indruk te vermijden dat ik over dit twistpunt reeds nu een standpunt kies, gebruik ik de als "kleurloos" bedoelde aanduiding "zakelijke betrekking".
4 Ik gebruik de tegenwoordige tijd, hoewel tegenwoordig telefoonnummers beginnend met "06" voor geheel andere doeleinden worden gebruikt. Wat destijds 06-nummers waren komt, als ik het goed begrijp, overeen met wat vandaag de dag onder andere in de vorm van 0800-nummers wordt aangeboden.
5 In rov. 1 sub f. van het tussenarrest van 30 oktober 2003 wordt hier gesproken van "06-lijnen". Als ik het goed heb begrepen, contracteerde men met PTT voor 06-nummers, terwijl voor elk nummer kon worden overeengekomen dat daarop een groter aantal lijnen zou worden "ingezet". Bij een groter aantal lijnen kunnen meer gegadigden tegelijk met het desbetreffende nummer bellen.
6 Het eindarrest van het hof is van 28 juni 2007. De cassatiedagvaarding werd op 28 september 2007 uitgebracht.
7 Zie verder Onrechtmatige Daad (losbl.), Van der Wiel, II.3 aant. 102; Asser-Hartkamp 4 II, 2005, nr. 383b; Asser-Hartkamp 4 III, 2006, nr. 11; Vranken, WPNR 6288 en 6289; Du Perron, Overeenkomst en derden, diss. 1999, nrs. 311 e.v.
8 Zie ook HR 21 januari 2000, NJ 2000, 189, rov. 3.9.
9 Ik vermeld, ter vermijding van mogelijk misverstand, dat ook een appelgrief werd gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat er met [verweerder] geen contractuele relatie bestond. Daarbij werd aangevoerd dat PTT zich (immers) had verplicht om te voldoen aan [verweerder]s aanvrage voor meer 06-nummers uit 1988. Volgens mij werd echter niet (werkelijk) verdedigd dat de contractuele betrekking aangaande deze 06-nummers van betekenis was voor de beoordeling van de rechtmatigheid (ten opzichte van [verweerder]) van de beëindiging van de aansluitingen van de door [verweerder] "gefacilieerde" contractanten in 1989; en in elk geval meen ik dat het hof dit aspect niet in zijn beoordeling van de aansprakelijkheid van PTT op dat punt heeft betrokken (zodat daarover, althans door PTT, niet kan worden geklaagd).
10 In alinea 79 sub a) van de Memorie van Grieven wordt daartoe een beroep gedaan op het "klassieke" arrest HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323, Staat/Degens; en op HR 2 april 1982, NJ 1983, 367 m.nt. CJHB (kennelijk m.h.o. op rov. 3, en de daar aanvaarde aansprakelijkheid jegens onderhuurder [betrokkene 1]).
11 Afgezien, dan, van de in voetnoot 9 even genoemde stelling, die echter om de daar genoemde reden buiten beschouwing kan blijven. Ik merk op dat ik op p. 28 - 29 van de Memorie van Grieven wel een betoog heb aangetroffen dat ertoe strekt dat PTT ook los van de gestelde wanprestatie ten opzichte van de conractanten, onrechtmatig jegens [verweerder] had gehandeld. Hier wordt echter (alleen) gesteld dat dit zo zou zijn in verband met (ongerechtvaardigde) verdachtmakingen die PTT ten opzichte van [verweerder] zou hebben uitgedragen, en in verband met het op initiatief van PTT gelegde conservatoire beslag ten laste van [verweerder] - twee gegevens die zelfstandig aan vorderingen van [verweerder] (die het hof ook heeft beoordeeld) ten grondslag werden gelegd. Dat ook de aflsuiting van de nummers van de door [verweerder] gefacilieerde contractanten met het oog op deze "bijkomende omstandigheden" als onrechtmatig zou moeten woren gekwalificeerd lees ik hier niet - en het hof heeft dat hier klaarblijkelijk ook niet gelezen.
12 Ik denk hierbij dan aan de rechtspraak, waarvan HR 14 maart 2008, NJ 2008, 466 m.nt. Maeijer, rov. 4.3.2 een
voorbeeld vormt; zie ook het artikel van Tjong Tjin Tai in TCR 2002, p. 29 - 37.
13 Bij de beoordeling van de betamelijkheidsnorm die hier is toegepast, speelt weging van de feitelijke omstandigheden een belangrijke rol; illustratief lijkt mij in dit verband HR 9 november 2007, NJ 2007, 597, rov. 3.7.3. Ik denk daarom dat toetsing van de desbetreffende oordelen in cassatie aan dienovereenkomstige beperkingen onderhevig is.
14 In verband hiermee lijken mij de omstandigheden die onderdeel 2 sub a) van het middel aan het slot aanwijst, anders dan daar wordt verdedigd, wél relevant voor de door het hof te geven beoordeling. Dat illustreert nader de in de vorige voetnoot verdedigde nauwe samenhang tussen deze beoordeling en de weging van de feitelijke omstandigheden.
15 Steun voor de hier verdedigde gedachte is te vinden bij Onrechtmatige Daad (losbl.), Van der Wiel, II.3 aant. 120 en het daar aangehaalde arrest HR 11 mei 1990, NJ 1991, 151 m.nt. MMM, rov. 3.2; maar zie ook HR 27 juni 1986, NJ 1987, 898 m.nt. MS, rov. 3.3; Du Perron, noot onder NJ 2008, 587; Wichers Hoeth c.s., Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, 2007, nr. 748; Van Laarhoven, Samenhang in rechtsverhoudingen, diss. 2006, p. 72 e.v.; Verkade, Ongeoorloofde mededinging, 1986, nr. 63; zie ook het al aangehaalde arrest HR 9 november 2007, NJ 2007, 597, rov. 3.7.3 en de beschouwingen in de conclusie van A - G Verkade voor dit arrest, alinea's 3.16 - 3.28; Vranken, noot onder NJ 1999, 98, alinea 7: het niet beantwoorden aan de verwachting die door een contractuele relatie is geschapen kan jegens een derde onrechtmatig zijn, ook als er geen aansprakelijkheid ten opzichte van de contractuele wederpartij is; en het voorbeeld dat Vranken noemt in zijn artikel in WPNR 6288 en 6289 op p. 716 - 717, alinea 9 (zie ook p. 718, alinea 16): een bank kan, met het oog op belangen van derden, gehouden zijn tot coulance in verband met beëindiging van financiering, ook wanneer de contractuele wederpartij daarop geen aanspraak zou kunnen maken.
16 Waar een "in beginsel"-risicoaansprakelijkheid geldt, die in sommige bijzondere situaties opgeheven kan worden; zie voor de hier geldende grenzen bijvoorbeeld HR 8 februari 2008, RvdW 2008, 202, rov. 5.4.3.
17 Ik bedoel dan met name de beschouwingen, aan het slot van rov. 7 van het eindarrest, over de ontbrekende urgentie voor de maatregelen die PTT jegens [verweerder] trof.
18 HR 30 januari 2009, NJ 2009, 81, rov. 3.2; HR 16 mei 2008, NJ 2008, 285, rov. 3.5.3; HR 14 maart 2003, NJ 2004, 49, rov. 3.2 en 3.3; Tjong Tjin Tai, TCR 2008, p. 1.
19 Zie overigens HR 5 september 2008, RvdW 2008, 802, rov. 3.5.2 en HR 23 maart 2007, NJ 2007, 176, rov. 4.6. In deze beide - zeer verschillende - gevallen werden argumenten om aan het vereiste van ingebrekestelling voorbij te gaan, verworpen.
20 HR 29 mei 1998, NJ 1998, 641, rov. 3.10.
21 HR 19 november 1999, NJ 2000, 117, rov. 3.5.