Conclusie
Rolnr. 08/03642
mr. J. Spier
Zitting 26 juni 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Staat der Nederlanden
(hierna: de Staat)
tegen
Woningstichting Wherestad
(hierna: Wherestad)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vastgesteld door de Rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaanstad, in haar vonnis van 9 maart 2006. Ook het Hof Amsterdam is blijkens rov. 3 van het in cassatie bestreden arrest van 24 april 2008 van die feiten uitgegaan en heeft deze in rov. 4.1 van zijn arrest als volgt weergegeven.
1.2 Op 17 november 2003 zijn twee woningen gelegen aan de [a-straat] te [plaats] doorzocht nadat de hulpofficier van justitie daarvoor een machtiging had verleend op grond van art. 49 Wet wapens en munitie in samenhang met art. 2 eerste lid Algemene wet op het binnentreden.
1.3 Eigenaar van deze woningen is Wherestad. Deze had deze woningen verhuurd aan twee huurders (S. en R).
1.4 Bij het strafvorderlijk optreden van 17 november 2003 is S. aangehouden. De voordeuren en keukens van de door S. en R. gehuurde woningen zijn daarbij beschadigd. De schade is begroot op € 2.783,01.
1.5 Wherestad verhuurt in de regio Purmerend als "sociale verhuurder" ongeveer 5000 woningen.
2. Procesverloop
2.1.1 Op 16 september 2005 heeft Wherestad de Staat gedagvaard voor de Rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaanstad (hierna: de Kantonrechter). Zij heeft gevorderd een verklaring voor recht dat de Staat gehouden is de schade te vergoeden die is veroorzaakt door de politie-invallen in genoemde woningen en de Staat te veroordelen tot betaling van € 2.783,01 c.a.
2.1.2 Wherestad heeft - in de weergave van de Kantonrechter - aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de Staat een onrechtmatige daad heeft gepleegd, hieruit bestaande dat bij een politie-inval schade is toegebracht aan twee van haar woningen. Niettegenstaande de onbetwiste noodzaak van het op zichzelf rechtmatige politie-optreden, meent Wherestad dat sprake is van voor haar onevenredig nadelige gevolgen zodat de Staat gehouden is de schade te vergoeden. Wherestad heeft zich daarbij beroepen op HR 30 maart 2001 (NJ 2003, 615 MS) en 17 september 2004 (NJ 2005, 392 JBMV).
2.2 Volgens de Staat is geen nodeloze schade toegebracht, terwijl de wel toegebrachte - beperkte - schade tot het normale maatschappelijke en bedrijfsrisico van Wherestad behoort. In ieder geval dient volgens de Staat een deel van de schade op grond van art. 6:101 BW voor rekening van Wherestad te blijven.
2.3.1 De Kantonrechter heeft vooropgesteld dat in confesso is dat het strafvorderlijk optreden voldeed aan de daaraan te stellen eisen, jegens Wherestad als rechtmatig moet worden aangemerkt en dat geen onnodige schade is veroorzaakt. Het gaat in deze zaak om schade die bij een op zichzelf rechtmatig politie-optreden onontkoombaar is.(1)
2.3.2 Volgens de Kantonrechter kan de schade in redelijkheid niet worden aangemerkt als geringe schade, "welke een verhuurder zoals Wherestad op die grond reeds rechtens voor eigen rekening moet nemen". Het gegeven dat Wherestad bedrijfsmatig verhuurder is van ongeveer 5000 woningen brengt niet mee dat de schade veroorzaakt door de politie-inval tot haar normale maatschappelijk of bedrijfsrisico hoort. Daaraan doet niet af dat Wherestad als grote "sociale verhuurder" statistisch vaker zal worden geconfronteerd met politie-invallen en deze in zoverre statistisch voorspelbaar zijn, al was het maar omdat Wherestad doorgaans geen zicht heeft op de mogelijke criminele achtergrond en toekomst van haar aspirant-huurders, terwijl zij mogelijke probleemgevallen juridisch moeilijk zal kunnen weren. Bedrijfsmatige verhuur van woningen trekt niet naar zijn aard crimineel gedrag - en dus politie-optreden - aan, zodat dergelijk gedrag niet op die grond tot het ondernemersrisico van de verhuurder behoort. Niet gebleken is dat Wherestad de woning willens en wetens heeft verhuurd aan lieden van wie zij wist of kon verwachten dat zij zich in het verhuurde bezig gingen houden met criminele handelingen.
2.3.3 De Staat is derhalve schadeplichtig. Dat Wherestad de schade mogelijk ook op de huurders kan verhalen doet hieraan niet af. Het beroep op art. 6:101 BW is onvoldoende onderbouwd gebleven. De Kantonrechter heeft voor recht verklaard dat de Staat gehouden is de schade te vergoeden. De Staat wordt veroordeeld tot betaling aan Wherestad van € 2.783,01.
2.4 De Staat heeft beroep ingesteld. Wherestad heeft het beroep weersproken.
2.5.1 In zijn arrest van 24 april 2008 heeft het Hof in rov. 4.5 i.f. onder verwijzing naar HR 30 maart 2001 (NJ 2003, 615) overwogen dat niet in geschil is dat het toebrengen van schade bij rechtmatig strafvorderlijk optreden onrechtmatig kan zijn. Daarop heeft het Hof de door grief I opgeworpen vraag beantwoord of de schade door het strafvorderlijk optreden buiten het normale maatschappelijke of bedrijfsrisico van Wherestad valt:
"4.6 (...) Bij de beantwoording van die vraag dient rekening te worden gehouden met alle van belang zijnde omstandigheden.
4.7 In dat kader is het volgende relevant :
1. onder normaal maatschappelijk risico of normaal bedrijfsrisico valt niet zonder meer schade aan zaken als gevolg van strafvorderlijk optreden tegen een ander dan de eigenaar van de beschadigde zaken (HR 17-9-2004, NJ 2005, 392);
2. het strafvorderlijk optreden was niet gericht tegen Wherestad maar tegen twee van haar huurders op wier handelen Wherestad buiten het gehuurde geen invloed kan uitoefenen;
3. Wherestad was niet betrokken bij en/of op de hoogte van het - volgens de Staat - strafbaar handelen van haar huurders;
4. Wherestad heeft geen schadebeperkende maatregelen kunnen treffen aangezien zij pas na het strafvorderlijk optreden daarvan op de hoogte is gesteld;
5. Wherestad treedt als sociale verhuurder op in de regio Purmerend. Zij is niet uit op economisch gewin maar dient een maatschappelijk doel: zij realiseert woonruimte voor minder draagkrachtigen;
6. de schade bedraagt € 2.783,01.
4.8 Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat op grond van deze omstandigheden geoordeeld moet worden dat de ten processe bedoelde schade aan voordeuren en keukens van de door Wherestad aan S. en R. verhuurde woningen als gevolg van het strafvorderlijk optreden niet valt onder het normale maatschappelijke of normale bedrijfsrisico van Wherestad. Het betreft immers schade ter hoogte van enkele duizenden Euro's die door een sociale verhuurder die niet uit is op economisch gewin - onder deze omstandigheden derhalve geen geringe schade -, geleden is als gevolg van strafvorderlijk optreden tegen twee van haar huurders van wier strafrechtelijk handelen zij niet op de hoogte was en waarop zij ook geen invloed kon uitoefenen, terwijl deze verhuurder van het strafvorderlijk optreden pas op de hoogte werd gesteld nadat het was uitgevoerd, waardoor zij niet in de gelegenheid was schadebeperkende maatregelen te treffen.
4.9 Dat Wherestad deze schade wellicht ook kan verhalen op S. en R. doet niet af aan de aansprakelijkheid van de Staat voor deze schade tegenover Wherestad en de mogelijkheid van Wherestad om deze schade op de Staat te verhalen."
2.5.2 Vervolgens heeft het Hof de grief behandeld, gericht tegen de afwijzing van het beroep van de Staat op art. 6:101 BW.
"4.11 (...) Artikel 6:101 lid 1 BW bepaalt (...) dat indien sprake is van schade die mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend - dus in diens risicosfeer valt -, de schadevergoedingsplicht verminderd wordt door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.
Onder "een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend" vallen ook gedragingen van derden die niet als willekeurige derden moeten worden aangemerkt en die in de risicosfeer van de benadeelde vallen.
4.12 Hiervoor - rechtsoverweging 4.8 - is reeds overwogen dat de schade als gevolg van strafvorderlijk optreden veroorzaakt door handelen van huurders van Wherestad niet valt onder het normale maatschappelijke risico of normale bedrijfsrisico van Wherestad. Reeds hierom dient het beroep van de Staat op artikel 6:101 BW te worden afgewezen. Immers daarmee is reeds gegeven dat zich in deze geen omstandigheid heeft voorgedaan die in de risicosfeer van Wherestad valt.
4.13 De - subsidiaire - stelling van de Staat dat de schade gedeeltelijk aan Wherestad moet worden toegerekend omdat Wherestad niet als willekeurige derde in deze kan worden beschouwd, wordt verworpen omdat het hof - anders dan de Staat - de verhuurder in deze jegens de huurders als een willekeurige derde aanmerkt.
4.14 Het beroep van de Staat op artikel 6:101 lid 2 BW dient te worden afgewezen, nu de strekking van dit artikel is om de houder van een zaak te beschermen tegen schadeclaims van de beschadiger via een tegenvordering, waarvoor hij zich tegenover de eigenaar van de zaak heeft gevrijwaard en deze situatie zich hier niet voordoet. Al het door de Staat in dit verband nog gestelde noopt niet tot een ander oordeel."
2.5.3 Het Hof heeft het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd.
2.6 De Staat heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen Wherestad is verstek verleend. De Staat heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.
3. Bespreking van het middel
3.1 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 4.7 en 4.8. Het Hof zou hebben miskend dat in de gegeven omstandigheden de door Wherestad als derde - niet-verdachte - geleden schade ten gevolge van het strafvorderlijk optreden jegens haar huurders behoort tot haar normale maatschappelijk of bedrijfsrisico als bedrijfsmatig verhuurder die op grote schaal woningen verhuurt. In dit geval was onverwijld strafvorderlijk optreden noodzakelijk. Voor Wherestad moet het als bedrijfsmatig verhuurder die op grote schaal woning verhuurt objectief voorzienbaar worden geacht dat eventueel strafvorderlijk optreden tegen een huurder in voorkomend geval voor haar tot beperkte schade als de onderhavige kan leiden; dat is inherent aan deze economische activiteit. De schade behoort derhalve tot het normale maatschappelijke of bedrijfsrisico van Wherestad.(2) Bovendien is de vermogensschade beperkt van omvang; zij kan worden verhaald op de betreffende huurders. Er is onmiskenbaar sprake van een ander geval dan aan de orde in HR 30 maart 2001 (NJ 2003, 615) en 17 september 2004 (NJ 2005, 392), zoals ook is betoogd in de feitelijke instanties. 's Hofs oordeel geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.
3.2 Het Hof heeft zijn oordeel in belangrijke mate gebaseerd op de omstandigheid dat Wherestad een "sociale verhuurder" is, waarmee het Hof tot uitdrukking brengt dat het gaat om verhuur aan een categorie van niet bevoorrechte personen met een (relatief) laag inkomen.(3) Dat blijkt uit rov. 4.7 onder 5 en rov. 4.13. Het Hof heeft in dat verband nog onderstreept dat dergelijke verhuurders - en ook Wherestad - niet uit zijn op economisch gewin (rov. 4.8).
3.3 Het komt mij voor dat het onderdeel de onder 3.2 genoemde omstandigheid - die een wezenlijke rol speelt in 's Hofs gedachtegang - miskent. Het rept slechts van "grote verhuurder" maar gaat geheel voorbij aan het volgens het Hof cruciale aspect dat het nu juist niet ging om een "gewone"(grote) verhuurder. Aldus bezien berust het onderdeel op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het voert niet aan dat en legt nog minder uit waarom 's Hofs oordeel onjuist zou zijn. M.i. loopt het (reeds daarop) stuk.
3.4.1 Ik veroorloof me nog hieraan toe te voegen dat de benadering van de Staat mij in eerlijkheid gezegd voor gevallen als de onderhavige niet geheel duidelijk is. "Sociale verhuur" in de zo-even bedoelde zin strookt, als ik het goed zie, met het overheidsbeleid dat er mede op is gericht personen met lage inkomens te helpen om betaalbare en toch aanvaardbare woonruimte te vinden. Bovendien springt de Staat in een aantal gevallen bij met huursubsidie.(4) Een beleid dat alleszins strookt met internationale verplichtingen van de Staat(5) en met aan onder meer dergelijke inzichten ontleende rechtspraak van hoogste rechtscolleges van aanzienlijk minder welvarende landen als Nederland.(6)
3.4.2 Het is theoretisch ongetwijfeld juist - zoals de Staat aanvoert - dat de "sociale verhuurder" schade als de onderhavige in voorkomende gevallen kan verhalen op de huurder die daaraan debet is. Maar de realiteit van alledag - ook de Staat allicht bekend - is dat zodanig verhaal in een aantal gevallen illusoir is, nog daargelaten dat daarvoor in elk geval kosten moeten worden gemaakt die in ons stelsel slechts ten dele op de huurder kunnen worden verhaald.(7) Ervan uitgaande - het is in cassatie niet bestreden - dat Wherestad niet uit is op economisch gewin zodat dergelijke kosten niet uit de winst kunnen worden gehaald, is de onvermijdelijke consequentie van de benadering van de Staat dat de niet verhaalbare schade moet worden verdisconteerd in de huurprijs. Dat zou er dan toe leiden dat deze schade voor rekening wordt gebracht van een toch al wat kwetsbare groep ook voor zover zij part noch deel heeft aan enige criminele activiteit (wat stellig het geval is voor de overgrote meerderheid). Bij aansprakelijkheid van de Staat zou de schade moeten worden betaald uit de algemene middelen. Aldus zou de samenleving als geheel ervoor opdraaien. Is dat niet een evenwichtiger uitgangspunt?
3.4.3 Ik laat nog maar daar dat onnodige verhoging van de huurprijs in de sociale sector naar moet worden gevreesd sommigen extra in de klem kan zetten(8) en bijgevolg daarvoor gevoelige personen zou kunnen aanzetten tot het verwerven van bijverdiensten in het criminele circuit. Dat zou weer leiden tot onnodige maatschappelijke kosten (aangerichte schade; de kosten van opsporing, vervolging en nazorg) die zeer wel zouden kunnen uitstijgen boven de kosten die de Staat thans probeert te verhalen.
3.5 Hoewel 's Hofs onder 3.2 weergegeven oordeel kort en bondig is, veronderstel ik dat het Hof op een spoor zat dat grosso modo overeenkomt het hetgeen onder 3.4 werd vermeld.
3.6.1 Ten overvloede ga ik nog in op de eerdere rechtspraak over deze kwestie en de daarin door Uw Raad ontwikkelde maatstaf. Zowel de Rechtbank als het Hof hebben in dat verband verwezen naar twee arresten van Uw Raad. In de eerste plaats het arrest [...]/Staat.(9) Daarin wordt in het kader van een rechtmatige huiszoeking waarbij een derde (de huurder) schade heeft geleden overwogen:
"3.6 (...) Dit kan de Staat evenwel niet baten omdat die rechtmatigheid niet beslissend is voor het antwoord op de in dit geding aan de orde zijnde vraag of het bij een op zichzelf rechtmatige huiszoeking toebrengen van schade als die welke het onderdeel op het oog heeft rechtmatig is: het enkele feit dat een huiszoeking overeenkomstig de regels van strafvordering is geschied, staat niet in de weg aan het oordeel dat het daarbij toebrengen van zodanige schade onrechtmatig kan zijn. (...)"
3.6.2 Ook in die zaak was aan de orde of de schade behoorde tot het normale bedrijfsrisico van de benadeelde derde. Daaromtrent werd overwogen:
"3.8 (...) Een van de verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel is de regel dat de onevenredig nadelige, - dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende - gevolgen van een overheidshandeling of overheidsbesluit niet ten laste van die beperkte groep behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap dienen te worden verdeeld (vgl. HR 18 januari 1991, nr. 14 096, NJ 1992, 638, ABRvS, 6 mei 1997, AB 1997, 229, alsmede art. 3:4 lid 2 Awb). Uit deze regel vloeit voort dat het toebrengen van zodanige onevenredige schade bij een op zich zelf rechtmatige overheidshandeling als de onderhavige huiszoeking jegens de getroffene onrechtmatig is. In zoverre levert een door de rechtbank verleend verlof tot het doen van huiszoeking dus geen rechtvaardigingsgrond op voor het toebrengen van schade."
3.6.3 Verderop wordt de opvatting dat de derde in beginsel de schade moet dragen verworpen (rov. 3.10).
3.7.1 In het arrest Staat/H(10) heeft Uw Raad in navolging hierop wat betreft de aansprakelijkheidsvraag overwogen:
"3.3 (...) Ook indien een overheidshandeling op zichzelf niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt, is de overheid op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de onevenredig nadelige gevolgen van zodanige handeling, dat wil zeggen de gevolgen die buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico vallen en die op een beperkte groep burgers of instellingen drukken (vgl. HR 30 maart 2001, nr. C00/083, NJ 2003, 615). De vraag of in een bepaald geval de gevolgen van een overheidshandeling buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico vallen, moet worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Van belang kan hierbij onder meer zijn enerzijds de aard van de overheidshandeling en het gewicht van het daarmee gediende belang alsmede in hoeverre die handeling en de gevolgen daarvan voorzienbaar zijn voor de derde die als gevolg daarvan schade lijdt, en anderzijds de aard en de omvang van de toegebrachte schade. Voor zover het gaat om strafvorderlijk optreden waarvan de gevolgen een ander dan de verdachte treffen, kan als uitgangspunt worden gehanteerd dat in het algemeen enig ongemak of gering tijdverlies niet als onevenredig kan worden aangemerkt en dat men dit zal moeten aanvaarden als vallend binnen het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico, maar dat dit niet zonder meer zal kunnen worden gezegd indien zaken van die ander als gevolg van dit optreden worden beschadigd. Dit een en ander brengt mee dat moet worden aangenomen dat schade die bij een huiszoeking in de woning van een ander dan de verdachte wordt toegebracht aan zaken van die ander, niet behoort tot het maatschappelijk risico van die ander, zodat de overheid in beginsel gehouden is die schade op grond van onrechtmatige daad te vergoeden."
3.7.2 De vraag of sprake is van omstandigheden die behoren tot het maatschappelijk risico van de benadeelde moet worden verdisconteerd in het oordeel dat de overheid in beginsel aansprakelijk is. In voorkomende gevallen kan die aansprakelijkheid worden verminderd op de voet van art. 6:101 BW (rov. 3.3).
3.8 Het Hof heeft blijkens rov. 4.5 - 4.7 deze door Uw Raad geformuleerde maatstaf toegepast. Onder verwijzing naar het hiervoor genoemde arrest [...]/Staat heeft het Hof vooropgesteld dat (niet in geschil is dat) het toebrengen van schade bij rechtmatig strafvorderlijk optreden onrechtmatig kan zijn.(11) Voorts heeft het Hof overwogen dat de vraag of de gevolgen van het strafvorderlijk optreden buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico vallen, moet worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Het Hof heeft vervolgens op grond van een zestal relevante omstandigheden geoordeeld dat de schade niet valt onder het normale maatschappelijke of normale bedrijfsrisico van Wherestad.
3.9 Voor zover het onderdeel erover klaagt dat 's Hofs oordeel onjuist, onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk is - nu het voor Wherestad als bedrijfsmatige verhuurder die op grote schaal woningen verhuurt objectief voorzienbaar moet worden geacht dat eventueel strafvorderlijk optreden tegen een huurder in voorkomend geval voor haar tot beperkte schade als de onderhavige kan leiden - faalt het. Het Hof heeft met juistheid overwogen dat de vraag of in een bepaald geval de gevolgen van een overheidshandeling buiten het normale maatschappelijk of het bedrijfsrisico vallen, dient te worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Waar het gaat om strafvorderlijk optreden waarvan de gevolgen een ander dan de verdachte treffen, kan als uitgangspunt worden gehanteerd dat in het algemeen enig ongemak of gering tijdverlies niet als onevenredig kan worden aangemerkt en dat men dit zal moeten aanvaarden als vallend binnen het normale maatschappelijk of bedrijfsrisico. Dat kan zeker niet zonder meer worden gezegd als zaken van die ander als gevolg van dit optreden worden beschadigd. Aangenomen moet worden dat schade die bij een huiszoeking in de woning van een ander dan de verdachte wordt toegebracht aan zaken van die ander, niet behoort tot het maatschappelijk risico van die ander, zodat de overheid in beginsel gehouden is die schade te vergoeden.
3.10 In het licht van dit uitgangspunt en de omstandigheid dat de voorzienbaarheid van de gevolgen van een handeling slechts één van de relevante omstandigheden is ter beantwoording van de vraag of in een bepaald geval de gevolgen buiten het normale maatschappelijk of bedrijfsrisico vallen, brengt de omstandigheid dat voorzienbaar zou zijn dat een eventueel strafvorderlijk optreden tot beperkte schade als de onderhavige zou kunnen leiden, niet mee dat 's Hofs oordeel onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Op grond van de omstandigheden genoemd in rov. 4.7 heeft het Hof voldoende gemotiveerd dat en waarom de schade niet valt onder het normale maatschappelijke of bedrijfsrisico van Wherestad.
3.11.1 Voor zover het onderdeel aldus dient te worden begrepen dat niet (alleen) de gevolgen van een eventueel strafvorderlijk optreden maar (ook) het optreden zelf in voldoende mate voorzienbaar was, nu Wherestad als bedrijfsmatige verhuurder van ongeveer 5000 woningen met dergelijke politie-invallen kan worden geconfronteerd, leidt dat m.i. niet tot een ander oordeel.
3.11.2 Wat de voorzienbaarheid betreft, heeft Van Ravels gesteld dat het in het algemeen gaat om de voorzienbaarheid van de concrete nadeel veroorzakende overheidshandeling en de gevolgen daarvan. Het gaat in die visie niet alleen om de voorzienbaarheid van de soort waartoe de maatregel behoort en van de soort schade die is geleden.(12) M.i. kan uit de stelling dat het voor Wherestad in het algemeen voorzienbaar is dat een of meer van haar huurders onderwerp zouden kunnen zijn van strafvorderlijk optreden, niet zonder meer worden afgeleid dat het concrete strafvorderlijk optreden in die mate voorzienbaar was dat Wherestad daarmee rekening moest houden.(13) Dat het concrete strafvorderlijk optreden niet voorzienbaar was voor Wherestad, vindt steun in 's Hof (in cassatie onbestreden) oordeel in rov. 4.7 dat Wherestad geen schadebeperkende maatregelen heeft kunnen treffen, aangezien zij pas na het strafvorderlijk optreden daarvan op de hoogte is gesteld.
3.11.3 Een anders luidende opvatting zou bovendien tot wonderlijke resultaten leiden. Zij zou meebrengen dat naarmate een verhuurder meer woningen verhuurt - zodat de kans dat één huurder voorwerp is van strafvorderlijk optreden toeneemt - het maatschappelijk risico van kleur verschiet (te weten: dat op enig moment het risico verschuift van de gemeenschap naar de verhuurder). Dat resultaat spreekt niet bijzonder aan, nog daargelaten dat ik niet goed kan bedenken waar de grens zou moeten worden gelegd en hoe het markeren van de grens op die plaats overtuigend kan worden onderbouwd.
3.11.4 Hoewel niet ondenkbaar is dat de kans op strafvorderlijk optreden in de sfeer van "sociale huurders" iets groter is dan bij huurders in het algemeen, spreekt om de onder 3.4 genoemde redenen niet aan om voor dergelijke verhuurders (categorisch) te oordelen dat schade als gevolg van zulk optreden steeds moet worden aangemerkt als hun maatschappelijk/bedrijfsrisico. Nog daargelaten dat ook ten aanzien van deze categorie slechts bij een zekere omvang van de verhuur naar objectieve maatstaven gesproken kan worden van een voldoende reële kans op schade als hier bedoeld. Dat brengt mee dat ook te hunnen aanzien onderscheid zou moeten worden gemaakt al naargelang het aantal "sociale huurders". Dat rijst hetzelfde probleem als vermeld onder 3.11.3.
3.12.1 Voor zover het onderdeel er over klaagt dat 's Hofs oordeel onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd nu de door Wherestad geleden vermogensschade beperkt van omvang is, strandt die klacht op 's Hofs - in cassatie niet (voldoende) bestreden - in hoge mate feitelijke overweging in rov. 4.8 dat de schade van enkele duizenden euro's voor een "sociale verhuurder" die niet uit is op economisch gewin geen geringe schade is.(14) Ik zeg dat zeker niet zonder aarzeling omdat ik in mijn conclusie voor het tbs-arrest voor rechtspersonen een hogere drempel dan de litigieuze schade heb bepleit.(15) Maar die suggestie heeft Uw Raad niet overgenomen zodat het weinig zinvol lijkt mij opnieuw op dat standpunt te stellen. Eens te minder omdat ook de doctrine nauwelijks concrete en voldoende houvast biedende suggesties doet.(16) Dat houdt allicht hiermee verband dat algemene uitspraken nauwelijks kunnen worden gedaan.(17) In de Europese context wordt niet al te gemakkelijk aangenomen dat - in onze terminologie - sprake is van onevenredige schade (wat een zekere steun biedt aan de eerder door mij verdedigde opvatting), maar ik haast me daaraan toe te voegen dat de vraag doorgaans aan de orde kwam in volstrekt andere casus.(18)
3.12.2 In de niet steeds even duidelijke - en al helemaal niet concreet onderbouwde - ontboezemingen van de Staat in ander verband schemert door dat "sociale verhuurders" van een omvang als Wherestad rekening moeten houden met meer dan incidentele gebeurtenissen als de onderhavige.(19) Als dat juist is dan gaat het dus niet alleen om de onderhavige schade maar - zo acht ik ten minste verdedigbaar - om de totaliteit van al deze schades binnen een zeker tijdbestek.(20) Voor die laatste benadering valt in gevallen als de onderhavige m.i. iets te zeggen omdat uit de eigen stellingen van de Staat voortvloeit dat (grote) verhuurders met enige frequentie met dit soort schades worden geconfronteerd, terwijl de meeste deelnemers aan het rechtsverkeer, naar valt aan te nemen, hooguit eenmaal in hun leven/bestaan worden geconfronteerd met situaties waarin de gelijkheid voor de publieke lasten in beeld komt. Om hoeveel schades het dan voor Wherestand gaat en in welke periode is niet uit de verf gekomen.
3.13.1 Tot slot wordt in het onderdeel gesteld dat Wherestad de schade kan verhalen op de huurders. Voor zover het onderdeel daarmee tot uitdrukking probeert te brengen dat deze omstandigheid in de weg staat aan verhaal op de Staat, strandt het op de navolgende overweging van Uw Raad in het arrest 30 maart 2001 (NJ 2003, 615):
"3.11 (...) De bestreden overweging van het Hof moet aldus worden begrepen dat, aangenomen dat [...] aanspraak erop heeft dat de door haar geleden schade door L. zou worden vergoed, zulks niet eraan in de weg staat dat ook de Staat is gehouden de door [...] geleden schade te vergoeden en het haar derhalve vrij stond de Staat tot vergoeding van haar schade aan te spreken. Aldus opgevat geeft 's Hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk."
3.13.2 Ik laat daarbij nog daar of de stelling feitelijk juist is. De Staat heeft op dat punt niets nuttigs aangevoerd.
3.14 In de s.t. van mr Stoutjesdijk onder 2.9 wordt opgemerkt dat in casu geen beperkte groep door "een plotselinge overheidsmaatregel" wordt getroffen. Daargelaten of dat in casu van belang zou kunnen zijn, het onderdeel behelst op dit punt geen klacht.(21)
3.15 Onderdeel 2 behelst slechts een voortbouwende klacht. Deze deelt het lot van zijn voorganger.
3.16 Onderdeel 3 hekelt 's Hofs oordeel in rov. 4.12. Daarin heeft het Hof geoordeeld dat in rov. 4.8 reeds is overwogen dat de schade als gevolg van strafvorderlijk optreden veroorzaakt door handelen van haar huurders, niet valt onder het normale maatschappelijke of bedrijfsrisico van Wherestad. Reeds daarom dient - volgens het Hof - het beroep op art. 6:101 BW te worden afgewezen. Daarmee is immers reeds gegeven dat zich in deze geen omstandigheid heeft voorgedaan die in de risico-sfeer van Wherestad valt.
3.16.2 Onderdeel 3 meent dat het bestreden oordeel onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende is gemotiveerd. Het onderdeel verwijst daartoe naar de navolgende overweging van Uw Raad in het eerder geciteerde arrest van 17 september 2004:
"3.3 (...) Bij bevestigende beantwoording van de vraag of de overheid op deze grond in beginsel aansprakelijk is, kan vervolgens de vraag rijzen of de op de overheid rustende vergoedingsplicht op de voet van art. 6:101 BW moet worden verminderd of geheel moet vervallen, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Bij de beoordeling van de vraag of de verplichting tot schadevergoeding, zo de overheid daartoe in beginsel is gehouden, moet worden verminderd of geheel kan vervallen, is dan, naast de toepassing van art. 6:101 BW, geen plaats voor en ook geen behoefte aan een afzonderlijke toetsing aan de hand van de vraag of bepaalde omstandigheden al dan niet tot het maatschappelijke risico van de benadeelde behoren: deze omstandigheden behoren immers al verdisconteerd te zijn in het oordeel dat de overheid in beginsel aansprakelijk is. Overige omstandigheden waarvan kan worden gezegd dat zij voor risico van de benadeelde komen, kunnen in het kader van art. 6:101 BW worden meegewogen bij de vaststelling van hetgeen de billijkheid als bedoeld in de slotzinsnede van het eerste lid van deze bepaling eist. Toepassing van deze bepaling brengt voor zover hier van belang derhalve mee, enerzijds, dat zich gevallen kunnen voordoen waarin het gaat om schadelijke gevolgen van een overheidshandeling, die in beginsel niet tot het normale risico van de burger behoren, maar deze toch de geleden schade niet of niet geheel kan verhalen. Anderzijds kan het oordeel dat geen aanspraak bestaat op schadevergoeding gegrond worden op het geheel vervallen van de verplichting, zoals voorzien in art. 6:101 BW; hetzelfde kan zich voordoen ingeval het gaat om schadelijke gevolgen van een gedraging die niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt omdat die gevolgen wèl tot het normale maatschappelijke risico van de burger behoren."
3.16.3 Het onderdeel klaagt dat toepassing van art. 6:101 BW derhalve meebrengt dat zich gevallen kunnen voordoen waarin het gaat om schadelijke gevolgen van een overheidshandeling die in beginsel niet tot het normale risico van de burger behoren, terwijl deze toch de geleden schade niet of niet geheel op de Staat kan verhalen. Met het oordeel dat de schade niet valt onder het normale maatschappelijk of bedrijfsrisico van Wherestad zou derhalve niet reeds zijn gegeven dat zich geen omstandigheid heeft voorgedaan die aan Wherestad op de voet van art. 6:101 BW kan worden toegerekend.
3.17.1 Ik begrijp het onder 3.16.2 geciteerde oordeel aldus:
1. in het kader van de onrechtmatigheidsvraag (is al dan niet gehandeld in strijd met de égalité) moet worden beoordeeld of het litigieuze risico, zoals zich dat heeft gerealiseerd, komt voor het maatschappelijk/bedrijfsrisico van de benadeelde. Is dat niet het geval dan is de overheid in beginsel tot vergoeding gehouden;
2. het ligt dan voor de hand dat deze zelfde vraag (is de schade aan te merken als een maatschappelijk/bedrijfsrisico van de benadeelde) niet (opnieuw) aan de orde komt bij de vraag of - kort gezegd - sprake is van eigen schuld (de primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW);
3. is sprake van eigen schuld als bedoeld onder 2 dan rijst vervolgens de vraag of de billijkheidscorrectie moet worden toegepast. In dat kader zullen alle omstandigheden van het geval - dus ook de vraag waarom de schade niet behoort tot het maatschappelijk/bedrijfsrisico van de benadeelde - onder ogen moeten worden gezien.
3.17.2 Behoort een schade tot het maatschappelijk/bedrijfsrisico van de benadeelde dan is de overheid niet aansprakelijk. We komen dan aan art. 6:101 BW niet toe.(22)
3.18.1 Op zich is juist dat de enkele omstandigheid dat de schade niet behoort tot het maatschappelijk of bedrijfsrisico van Wherestad onvoldoende is om een beroep op art. 6:101 BW te torpederen. In zoverre slaagt de klacht.
3.18.2 De Staat heeft evenwel geen redelijk belang bij zijn klacht omdat het Hof in rov. 4.12 klaarblijkelijk het oog heeft op de primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW. Dat blijkt ook uit rov. 4.14 waar het beroep door de Staat op lid 2 afzonderlijk wordt behandeld. De Staat heeft niets nuttigs aangevoerd omtrent en het middel doet ook geen beroep op omstandigheden die een beroep op eigen schuld als voorzien in het eerste lid van art. 6:101 BW zouden kunnen schragen. De door het Hof bereikte uitkomst is daarom wel juist.
3.19 Onderdeel 4 klaagt, als ik het goed zie, over 's Hofs oordeel in rov. 4.14. Het Hof zou hebben miskend dat de schade op grond van art. 6:101 lid 2 BW jo 6:101 lid 1 BW geheel voor rekening dient te komen van Wherestad. Anders dan het Hof heeft geoordeeld, is art. 6:101 lid 2 BW niet beperkt tot het geval dat de houder van een zaak beschermd moet worden tegen schadeclaims van de beschadiger via een tegenvordering waarvoor hij zich tegenover de eigenaar van de zaak heeft gevrijwaard. De bepaling is ook van toepassing op het onderhavige geval, waar de schadevergoedingsplicht van de Staat schade betreft die is toegebracht aan de verhuurde woningen die de huurders op grond van hun huurovereenkomsten voor Wherestad in hun macht hadden. De aan de beide verdachten als eigen schuld toe te rekenen gedragingen die aanleiding geven tot het strafvorderlijk optreden, dienen derhalve aan Wherestad te worden toegerekend. 's Hofs oordeel is dan ook onjuist, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.
3.20 De klacht kan langs drie verschillende wegen, die tot uiteenlopende resultaten leiden, worden afgehandeld.
3.21 De eerste benadering knoopt aan bij de letter van de tekst van het onderdeel: art. 6:101 lid 2 BW brengt mee dat de schade geheel - naar ik begrijp steeds en zonder meer - voor rekening komt van Wherestad. Die stelling is niet juist. Zij miskent dat ook op lid 2 in voorkomende gevallen de billijkheidscorrectie moet worden toegepast. In deze benadering mislukt de klacht.
3.22.1 Ook mogelijk is rov. 4.14 zo te lezen dat het Hof daarin tot uitdrukking brengt dat de billijkheidscorrectie ertoe leidt dat de schade, art. 6:101 lid 2 BW ten spijt, voor rekening van de Staat komt. Hoewel ik niet zou willen uitsluiten dat de door het Hof in rov. 4.7 genoemde omstandigheden - met name de omstandigheid dat Wherestad een "sociale verhuurder" is - tot toepassing van de billijkheidscorrectie (en wellicht zelfs tot de slotsom dat de schade geheel voor rekening van de Staat komt) noopt, vergt het een te grote inleesoperatie om 's Hofs arrest aldus te verstaan.
3.22.2 Dit laat onverlet dat de klacht belang zou missen wanneer Uw Raad, à la barbe van 's Hofs arrest, zou oordelen dat in een situatie als de onderhavige de billijkheidscorrectie (steeds) meebrengt dat de schade volledig voor rekening van de Staat komt.
3.23 In de derde - welwillende - benadering, waarin het onderdeel aldus wordt gelezen dat de nadruk wordt gelegd op de onjuiste interpretatie van art. 6:101 lid 2 BW, treft het onderdeel doel. 's Hofs uitleg van art. 6:101 lid 2 BW berust inderdaad op een onjuiste rechtsopvatting.
3.24 Art. 6:101 lid 2 BW bepaalt dat, indien de vergoedingsplicht schade betreft toegebracht aan een zaak die een derde voor de benadeelde in zijn macht had, bij toepassing van art. 6:101 lid 1 BW omstandigheden die aan de derde toegerekend kunnen worden, worden toegerekend aan de benadeelde. Deze regel werd indertijd in de doctrine reeds verdedigd(23) en is in het huidige recht met zoveel woorden in het bij het gewijzigd ontwerp nieuw toegevoegde tweede lid vastgelegd. In de parlementaire geschiedenis is daarbi over de ratio van deze bepaling het volgende opgemerkt:(24)
"Enerzijds is er geen reden waarom het voor de aansprakelijke verschil zou moeten maken of de zaak die hij beschadigde, aan de medeschuldige die haar in zijn macht had toebehoorde of dat deze haar voor een ander onder zich had. Anderzijds zal vaak tussen degene die de zaak in zijn macht had zonder eigenaar te zijn en degene die als eigenaar de schade leed, een beding gemaakt zijn, waarin de eerste zijn aansprakelijkheid jegens de tweede uitsloot. De nieuwe regel voorkomt dan de situatie dat de eigenaar door de beschadiger uit onrechtmatige daad aan te spreken toch volledige schadevergoeding zou kunnen krijgen met het gevolg dat de beschadiger regres zal nemen op de medeschuldige die de zaak onder zich had, zodat deze langs een omweg toch aansprakelijk zou worden gesteld en wellicht op zijn beurt weer de eigenaar zou kunnen aanspreken ('circuit d'actions')."
3.25 Keirse heeft wat betreft deze bepaling het volgende voorbeeld gegeven.(25) A leent zijn fiets uit aan B, die daarop in botsing komt met de fiets van C, terwijl het ongeval is toe te schrijven aan het tekortschieten in verkeersgedrag van zowel B als C. Tegen een vordering van A wegens schade aan de fiets, zal C zich ter vermindering van zijn aansprakelijkheid kunnen beroepen op de omstandigheid dat de schade mede het gevolg is van het toerekenbare gedrag van B, welke omstandigheid hier aan A wordt toegerekend. Het zou immers weinig billijk zijn als het voor de aansprakelijkheid van C verschil zou maken of B op zijn eigen fiets reed dan wel op een geleende fiets, terwijl het uitlenen van de fiets veeleer in de risicosfeer van de uitlener ligt.
3.26 Reeds uit de onder 3.24 geciteerde passage (met name hetgeen staat na "enerzijds") volgt dat 's Hofs uitleg van de strekking van art. 6:101 lid 2 BW niet juist is. Dat blijkt ook uit de interpretatie die aan deze bepaling in de gezaghebbende doctrine wordt gegeven.(26)
3.27 Mede uit de s.t. valt op te maken - hetgeen trouwens voor de hand ligt - dat de Staat de klacht niet zo letterlijk en beperkt heeft bedoeld als zij lijkt te zijn geformuleerd. Daarom én omdat de tweede benadering op de zojuist aangegeven grond té creatief is, kies ik voor de derde benadering. Daarin slaagt de klacht.
3.28 Nu onderdeel 4 hout snijdt, kom ik aan onderdeel 5 niet meer toe.
3.29 Nu de klachten gedeeltelijk slagen, slaagt ook de voortbouwende klacht van onderdeel 6. Dat behoeft verder geen toelichting.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en met verwijzing ter verdere afhandeling.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Blz. 2 van het vonnis van de Kantonrechter van 9 maart 2006.
2 Deze stelling lijkt te passen binnen het kennelijk aanwezige beleid van het Parket-Generaal te dezer zake. Op blz. 37 van het rapport "Vergoeding van schade ten gevolge van rechtmatig en onrechtmatig overheidsoptreden" (2008), dat in opdracht van het WODC van het ministerie van justitie is opgesteld, is vermeld dat het Parket-Generaal in het geval van bedrijfsmatige verhuurders van woningen tendeert naar het aannemen van een risicoaansprakelijkheid. Het Parket-Generaal kwalificeert de geclaimde schade als gevolg van binnentreden en/of doorzoeking als vallende onder het normale bedrijfsrisico. Een tamelijk duistere uiteenzetting, maar dat terzijde.
3 Zie daaromtrent ook de pleitaantekeningen van mr Jobse in appel onder 10-12.
4 In zoverre is bij de onderhavige vordering evident sprake van een vestzak-broekzak operatie.
5 Vgl. ook art. 22 lid 2 Gw.
6 Ik werk dat hier niet uit.
7 Dat kan anders zijn wanneer in de huurovereenkomst is bepaald dat de huurder de volledige kosten moet betalen.
8 In de onderhavige zaak valt dat vermoedelijk wel mee. Zelfs als dit soort schades enkele malen per jaar zouden worden berokkend, gaat het - als deze worden "omgeslagen" - per huurder om een klein bedrag per jaar. Maar dat kan zeer wel anders liggen bij grotere schades en/of kleinere verhuurders. Het is in deze procedure allemaal niet uit de verf gekomen en illustreert het gevaar van algemene regels waarop de Staat kennelijk uit is.
9 HR 30 maart 2001, NJ 2003, 615 MS.
10 HR 17 september 2004, NJ 2005, 392 JBMV.
11 Omdat dit in cassatie niet aan de orde is, kan blijven rusten of Uw Raad inmiddels, zoals mijn oud ambtgenoot Mok veronderstelt (op grond van rov. 3.5.2), vorderingen gegrond op rechtmatige overheidsdaad heeft aanvaard: onder HR 20 maart 2009, NJ 2009, 233.
12 B.P.M. van Ravels, Grenzen van voorzienbaarheid (oratie Nijmegen), 2005, blz. 23-24. Hij verwijst daarbij naar de eerder geciteerde rov. 3.3 van HR 17 september 2004 (NJ 2005, 392 JBMV).
13 Zie over de voorzienbaarheid van schade voorts: Onrechtmatige Daad (Scheltema), V.D aant. 410. De bewerker noemt als criterium of de schade in de omstandigheden binnen het normale verwachtingspatroon van een redelijk denkende en handelende burger ligt. In dat verband zou de uitkomst verschillend kunnen zijn al naargelang wordt gekeken naar de thans gevorderde schade of - zoals hierna onder 3.12.2 gesuggereerd - de schades die Wherestad over een wat langere periode lijdt. Dan zou zich een ietwat merkwaardige situatie voordoen. De totale schade zou dan allicht vallen buiten het normale bedrijfsrisico, maar was vermoedelijk wel voorzienbaar hetgeen weer in de weg zou kunnen staan aan vergoeding. In het algemeen moge dat laatste niet onbevredigend zijn, het spreekt minder aan in een situatie als de onderhavige om de onder 3.4 genoemde redenen.
14 Bovendien zou ik bij zaakschade sowieso niet spoedig aannemen dat deze te gering is. In vergelijkbare zin mijn ambtgenoot Langemeijer voor HR 17 september 2004, NJ 2005, 392 JBMV onder 2.17. Anders dan Barkuysen en Tjepkema (RM Themis 2006-5 blz. 191) aanvoeren, is in HR 21 maart 2003, LJN AF2292 m.i. niet uitgemaakt dat zaakschade steeds voor vergoeding in aanmerking komt.
15 Voor HR 28 mei 2004, NJ 2006, 430 JBMV onder 5.20. T. Barkhuysen en M.K.G. Tjepkema (RM Themis 2006-5 blz. 191) noemen, onder verwijzing naar een uitspraak van ABRvS (in het kader van kosten voor het treffen van voorzieningen tegen trillinghinder en het maken van accountantskosten), fl. 8030 "op zich zelf al (absoluut) te laag om als abnormaal te kunnen gelden".
16 J.A.M. van den Berk, Schadevergoeding voor rechtmatig toegebrachte schade door de overheid meent dat bagatelschade niet voor vergoeding in aanmerking komt; zij verwijst naar een uitspraak van de ARRS waarin fl. 250 te gering werd geacht (blz. 106/7). Zie voorts B.P.M. van Ravels, in S.C.J.J. Kortmann (red.), Onderneming en 10 jaar burgerlijk recht blz. 546 e.v.
17 Terecht wordt er in het gezaghebbende handboek Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2008) blz. 808 op gewezen dat acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval. Gewezen wordt op een uitspraak van de ABRS waarin fl. 1000 te gering werd geacht (blz. 811).
18 Zie nader M.J.W. van Casteren, Schadevergoeding bij rechtmatig EG-optreden blz. 67 e.v.
19 Zo heeft de Staat bij cva onder 3.10 betoogd dat een grote verhuurder (niet wordt aangegeven wat daaronder wordt verstaan) "bij tijd en wijle geconfronteerd wordt met de gevolgen van strafvorderlijk optreden". Zie even vaag ("af en toe") cvd onder 2.7.
20 Dat laatste is, naar ik erken, rijkelijk vaag. A prima vista zou ik denken aan een jaar.
21 Zie nader mijn ambtgenoot Langemeijer voor HR 17 september 2004, NJ 2005, 392 JBMV onder 2.14-2.16.
22 In vergelijkbare zin de noot van Vranken onder HR 17 september 2004, NJ 2005, 392 sub 7.
23 Zie nader PG boek 6 blz. 353 en Onrechtmatige Daad I (oud) (De Groot) nr 386; maar het ging toen om een enigszins omstreden kwestie.
24 PG boek 6 blz. 353. Zie tevens: Schadevergoeding (Boonekamp), art. 101, aant. 13.11; Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Hartlief) nr 231; N. Frenk, Naar echte eigen schuld? Over toerekening aan de benadeelde in het aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht (oratie VU) 2006 blz. 38-40; A.J.O. van Wassenaer van Catwijck en R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid, 1995, blz. 69-70 en mijn mon. Nieuw BW B36, 1992, nr. 9.
25 A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht. Over eigen schuld aan de omvang van schade (diss. Groningen) 2003 blz. 108-109.
26 Zie voetnoot 24.