Conclusie
Zaaknr.: 08/03691
mr. Wuisman
Rolzitting: 10 juli 2009
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
advocaat: Mr P. Garretsen;
tegen
Fortis ASR Schadeverzekering N.V.,
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
1. Feiten; procesverloop
1.1. In cassatie kunnen de volgende feiten worden aangehouden:
(i) Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) is op 24 november 2006, zittend in zijn op de openbare weg stilstaande auto, van achteren aangereden door een andere automobilist, die WAM-verzekerd was bij verweerster in cassatie (hierna: Fortis).
(ii) Diezelfde dag nog heeft [eiser] zijn huisarts bezocht in verband met nek- en hoofdklachten. De nekklachten zijn na een behandeling door een fysiotherapeut verdwenen. Omdat [eiser] last bleef houden van hoofdklachten en van concentratie- en visusstoornissen, is hij doorgestuurd naar een neuroloog die hem op zijn beurt naar een revalidatiecentrum heeft verwezen.
(iii) Ten tijde van het ongeval oefende [eiser] een eenpersoonsbedrijf uit op het vlak van digitale fotografie van industriële objecten, webdesign voor bedrijven en het ontwerpen van logo's en huisstijlen voor bedrijven. Vrij spoedig na het ongeval zijn de bedrijfsactiviteiten van [eiser] stil komen te vallen, althans sterk verminderd.
(iv) Fortis heeft de aansprakelijkheid van de bij haar verzekerde automobilist voor de aanrijding erkend. Zij is begonnen met het uitbetalen van voorschotten aan [eiser], aanvankelijk tot een bedrag van in totaal € 25.500,-.
(v) Uit een onderzoeksrapport d.d. 28 maart 2007 van bureau Ongevallen Analyse Nederland (O.A.N.) en een rapport d.d. 23 april 2007 van haar medisch adviseur heeft Fortis de conclusie getrokken dat het causaal verband tussen de door [eiser] gestelde letselschade en het ongeval ontbreekt. Bij brief van 26 april 2007 heeft Fortis de schaderegelaar van [eiser] van deze bevinding in kennis gesteld en meegedeeld de behandeling van de schadezaak te beëindigen.
1.2 [Eeiser] is bij dagvaarding d.d. 22 juni 2007 een kort geding gestart tegen Fortis bij de rechtbank Utrecht. Hij vordert een veroordeling van Fortis onder meer tot betaling van een bedrag van € 42.500 aan voorschotten op de later vast te stellen schadevergoeding en tot vergoeding van de proceskosten, deze laatste te berekenen niet op de gebruikelijke forfaitaire voet maar op basis van de daadwerkelijk gemaakte kosten.
Fortis voert verweer. In het bijzonder bestrijdt zij het causaal verband tussen de bij [eiser] naar voren gekomen klachten en het ongeval.
1.3 Bij vonnis d.d. 20 juli 2007 veroordeelt de voorzieningenrechter Fortis tot betaling van een voorschot van € 25.000,- in afwachting van een onderzoek dat duidelijkheid over het hierboven genoemde causaal verband kan brengen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter liggen in de beschikbare medische gegevens aanwijzingen dat de klachten van [eiser] door het ongeval zijn veroorzaakt, en ook de cijfers van de alleen door hem gegenereerde omzet binnen zijn bedrijf wijzen daarop, terwijl Fortis niet reeds op basis van het O.A.N.-rapport tot afwezigheid van het causaal verband heeft kunnen concluderen. De voorzieningenrechter veroordeelt Fortis als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij ook in de proceskosten, maar ziet geen aanleiding om daarbij niet het gebruikelijke forfaitaire tarief aan te houden.
Fortis keert aan [eiser] het door de voorzieningenrechter bepaalde voorschot uit en daarboven nog tweemaal een bedrag van € 7000,-. Zij heeft uiteindelijk voor een totaalbedrag van € 64.500,- aan voorschotten aan [eiser] uitbetaald.
1.4 Fortis komt tijdig van het veroordelend vonnis in hoger beroep bij het hof Amsterdam. Zij bestrijdt de gronden die de voorzieningenrechter heeft gebezigd voor het voorshands aanwezig achten van een causaal verband tussen de bij [eiser] aanwezig geachte klachten en het ongeval en vordert behalve vernietiging van het vonnis ook een veroordeling van [eiser] tot terugbetaling van het hem op basis van dat vonnis uitbetaalde voorschot van € 25.000,- en de kostenveroordeling.
[eiser] bestrijdt de door Fortis aangevoerde grieven en komt zelf ook incidenteel in beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter. Hij meent dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet een hoger voorschotbedrag heeft vastgesteld. Op dit punt vermeerdert hij zijn eis in appel tot tweemaal toe. Uiteindelijk vordert hij een bedrag van € 106.022,- (170.000 - 64.500). Ook acht hij niet juist dat de Voorzieningenrechter de proces-kosten, waarin Fortis is veroordeeld, niet op basis van de daadwerkelijk gemaakte kosten heeft vastgesteld.
Na de wisseling van gebruikelijke memories ontvangt [eiser] in concept het rapport, dat de neuroloog Prof. dr. Wolters heeft opgesteld in het kader van een door de rechtbank Utrecht bevolen voorlopig deskundigenonderzoek. Prof. dr. Wolters gaat in het rapport in op vragen, die hem zijn gesteld in verband met tussen partijen in geschil zijnde causaal verband tussen de bij [eiser] na het ongeval opgetreden klachten en het ongeval. [Eiser] brengt het rapport in het geding bij akte van 17 maart 2008, op welke dag ook de pleidooien bij het hof plaatsvinden.
1.5 Het hof doet uitspraak bij arrest d.d. 29 april 2008. Het hof acht de grieven van Fortis die gericht zijn tegen het oordeel van de voorzieningenrechter inzake het causaal verband, op zichzelf gegrond. Niettemin bekrachtigt het hof onder verbetering van de gronden diens vonnis. De door [eiser] incidenteel voorgedragen grieven treffen naar het oordeel van het hof geen doel. Deze oordeelsvorming brengt mee enerzijds dat [eiser] het van Fortis ontvangen voorschot van € 25.000,- nog niet hoeft terug te betalen, anderzijds dat Fortis aan hem niet nog meer voorschotten hoeft uit te betalen.
1.6 [Eiser] stelt tijdig cassatieberoep in en draagt twee cassatiemiddelen voor. Fortis verschijnt niet. Tegen haar wordt verstek verleend. De advocaat van [eiser] neemt nog een summiere Schriftelijke Toelichting.
2 Bespreking van cassatiemiddel I
2.2 Cassatiemiddel I bestaat uit tien onderdelen. De eerste twee onderdelen dragen een inleidend karakter.
2.3 Aanstonds valt op te merken dat de ruimte voor de Hoge Raad om 's hofs arrest te toetsen beperkt is.
Niet bestreden is - en terecht - hetgeen het hof in rov. 5.5. overweegt omtrent de terughoudendheid die dient te worden betracht bij het bij wege van voorziening in kort geding uitspreken van een veroordeling tot betalen van een geldsom.
Afgezien van de eis van spoedeisendheid, weegt het hof bij de beoordeling van de vordering tot uitbetaling van voorschotten op de schadevergoeding tegen elkaar af de aannemelijkheid van de schadevordering en het restitutierisico. Bij de aannemelijkheid van de schadevordering gaat het om de aannemelijkheid van het causaal verband tussen de klachten, die na het ongeval bij [eiser] zijn opgetreden, en het ongeval. De weging van het hof stoelt vrijwel geheel op waarderingen van feitelijke aard. Verder geldt dat aan de motivering van een uitspraak in kort geding slechts beperkte motiveringseisen zijn te stellen.
2.4 Bij de beoordeling van de aannemelijkheid van het causaal verband tussen de na het ongeval bij [eiser] opgetreden klachten en het ongeval stelt het hof in rov. 5.7 voorop, dat tussen partijen - naar het oordeel van het hof terecht - niet in geschil is dat [eiser] dient te bewijzen dat de door hem gestelde klachten een gevolg zijn van het ongeval. Hiertegen wordt in onderdeel 3 aangevoerd dat het hof in rov. 5.7 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen en te oordelen dat [eiser] dient te bewijzen dat de door hem gestelde klachten een gevolg zijn van het ongeval. Het hof had tot op tegenbewijs van de zijde van Fortis moeten uitgaan van het vermoeden dat het causaal verband aanwezig is.
2.5 Beziet men in onderling verband de memorie van grieven van Fortis, sub 37 en 60, en de memorie van antwoord in het principaal beroep van [eiser], blz. 16, dan blijkt correct de vaststelling van het hof dat niet in geschil is dat [eiser] dient te bewijzen dat de door hem gestelde klachten een gevolg zijn van het ongeval. In vervolg op een stelling van Fortis merkt [eiser] t.a.p. op: "Het is terecht dat [eiser] de bewijslast heeft ten aanzien van het causaal verband (........)." Een beroep op de 'omkeringsregel' of op een bewijsvermoeden heeft [eiser] niet gedaan. Het hof zoekt met de zojuist genoemde vaststelling, in overeenstemming met artikel 24 Rv, aansluiting bij het door partijen zelf gekozen uitgangspunt inzake de bewijslastverdeling aangaande het causaal verband. Dat het hof dat uitgangspunt ook nog juist acht, vormt een overweging ten overvloede. Het is verder aan de feitenrechter of dan wel in hoeverre hij uit wil gaan van een feitelijk bewijsvermoeden.
2.6 De onderdelen 4 t/m 9 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
Beziet men het arrest van het hof in zijn geheel dan blijkt het hof de vraag of Fortis het voorschot dat zij ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank heeft uitbetaald anders te beoordelen dan de vraag of Fortis met het doen van voorschotbetalingen dient voort te gaan. Op het eerste oog lijkt in de onderbouwing iets tegenstrijdigs te zitten, maar uiteindelijk is dat toch niet het geval. Het gesignaleerde verschil hangt samen met een verschil in uitkomst van de afweging tegen elkaar van de aannemelijkheid van het causaal verband en het restitutie-risico. Aan de ene kant - en dat komt met name naar voren in rov. 5.18 - acht het hof niet uitgesloten, gelet op een uitlating van de medisch adviseur van Fortis, dat de bij [eiser] opgetreden klachten voor een kortdurende periode na het ongeval aan het ongeval kunnen worden toegeschreven, en ook niet dat de nog aanwezige visusklachten en de eventueel daarmee samenhangende hoofdpijnklachten een gevolg van het ongeval zijn. Hierin én in het feit dat [eiser] financieel in een moeilijke situatie verkeert waardoor hij niet in staat zal zijn aan Fortis iets terug te betalen, vindt het hof aanleiding om de vordering van Fortis in appel om [eiser] te veroordelen tot terugbetaling van het op basis van het vonnis van de rechtbank uitbetaalde voorschot af te wijzen. Maar aan de andere kant acht het hof het causaal verband, vooral na afloop van de kortdurende periode na het ongeval, toch te ongewis en het restitutie-risico te groot (rov. 5.17) om Fortis te veroordelen tot het uitbetalen van verdere voorschotten. Daartoe neemt het hof het volgende in aanmerking. Ten aanzien van de visusklachten en de mogelijk daarmee samenhangende hoofdpijnklachten moet nog een deskundigenonderzoek plaatsvinden, op welk onderzoek het hof niet wil vooruitlopen (rov. 5.14 en 5.15). Weliswaar heeft [eiser] het O.A.N.-rapport bestreden, maar de enkele bestrijding van dat rapport is niet voldoende om een verband tussen de klachten bij [eiser] en het ongeval aan te nemen (rov. 5.9). Daarbij komt dat voor bewijsvoering omtrent het - in het rapport naar voren gebrachte en door het hof nadrukkelijk in het midden gelaten - punt dat de botssnelheid te gering is geweest om een whiplash-syndroom te kunnen veroorzaken, in het kort geding geen ruimte is, zodat aan het bewijsaanbod van [eiser] voorbij kan worden gegaan (rov. 5.9). Het - uit 2008 stammende - rapport van Prof. dr. Wolters biedt geen steun voor het aannemen van een causaal verband, nu hij bericht geen relevante neurologische afwijkingen bij [eiser] te hebben vastgesteld die het zich ontwikkelen, na een acceleratietrauma bij de cervicale wervelkolom, van een postwhiplash syndroom van de cervicale wervelkolom of een ongeval-gerelateerd ziektebeeld anderszins zouden kunnen verklaren (rov. 5.11 en 5.12).
De overwegingen van het hof, waaraan hiervoor kort is gerefereerd, bevatten goeddeels oordelen van feitelijke aard. Die oordelen zijn in cassatie niet op juistheid te toetsen. Voor zover tegen die oordelen rechtsklachten worden aangevoerd, stuiten die klachten dan ook daarop af. Dat een kort geding zich volgens het hof niet leent voor bewijsvoering, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Die omstandigheid stond het hof toe om [eiser] niet tot bewijslevering toe te laten. Verder, echte onbegrijpelijkheden komen in de overwegingen niet voor. Daarbij is in aanmerking te nemen dat de mogelijkheid van een andere waardering van de feiten en omstandigheden, nog niet een onbegrijpelijkheid oplevert.
2.7 Hetgeen het hof in rov. 5.10 omtrent de daling van de omzet binnen de onderneming van [eiser] na het ongeval overweegt, spreekt op zichzelf niet echt aan. Het gaat immers om een snelle daling vrij kort na het ongeval. Maar ook al houdt de omzetdaling samen met de opgetreden klachten, dan noopt dat gegeven nog niet tot een ander oordeel over het terugbetalen van voorschotten aan Fortis of het betalen van nog meer voorschotten door Fortis. Immers, het feit dat de omzetdaling samenhangt met de klachten, leidt niet tot een andere afweging van de aannemelijkheid van het causaal verband tussen de klachten en het ongeval en het restitutierisico.
2.8 Onderdeel 10 mist zelfstandige betekenis.
3 Bespreking van cassatiemiddel II
3.2 Cassatiemiddel II keert zich tegen de beslissing van ook het hof om de proceskosten van de eerste instantie niet te berekenen op basis van de daadwerkelijk gemaakte kosten.
3.3 Zoals in onderdeel 2.2. wordt vermeld, wordt bij cassatiemiddel II tot uitgangspunt genomen hetgeen in cassatiemiddel I is vervat. Nu dit laatste cassatiemiddel geen doel treft, geldt hetzelfde voor cassatiemiddel II.
4 Conclusie
Geconcludeerd wordt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden