Conclusie
08/03681
mr. Keus
10 juli 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
[Verweerder]
verweerder in cassatie
1. In deze zaak, waarin [verweerder] wanprestatie in de nakoming van een overeenkomst tot gezamenlijke aankoop en financiering van "Het Spaansche Hof" (HS) wordt verweten, kunnen de klachten niet tot cassatie leiden en nopen zij evenmin tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Daarom volsta ik met een verkorte conclusie.
2. Bij arrest van 13 februari 2008 heeft het hof 's-Gravenhage de afwijzing van de vorderingen van [eiser] bekrachtigd. Volgens het hof, dat als kern van het geschil zag of [verweerder] jegens [eiser] tot medewerking aan de verwerving en financiering van HS was gehouden (rov. 3), heeft [eiser] de (gemotiveerd betwiste) stelling dat [verweerder] met hoofdelijke aansprakelijkheid voor de financiering en een hypotheek op een hem in mede-eigendom toebehorend pand heeft ingestemd, onvoldoende concreet uitgewerkt (de beide rov. 4). Verder oordeelde het hof dat de van [verweerder] verlangde hoofdelijke aansprakelijkheid voor het gehele aandeel van [eiser] in de financiering niet als een redelijk beding ter aanvulling van de leemte in de gemaakte afspraken kan gelden en evenmin uit de gewoonte volgt (rov. 5). Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] niet nader geconcretiseerd waarom hij op de totstandkoming van een overeenkomst mocht vertrouwen en was [verweerder] bij gebreke van overeenstemming over de verlangde hoofdelijkheid niet gehouden over alternatieve vormen van zekerheid te onderhandelen (rov. 6). Het hof heeft de bewijsaanbiedingen van [eiser] ten slotte als te vaag, dan wel als niet ter zake dienend gepasseerd (rov. 7).
3. Bij exploot van 13 mei 2008 heeft [eiser] - tijdig - cassatieberoep ingesteld en een tweetal middelen (de onderdelen 1.1-1.15, respectievelijk 2.1-2.7) voorgesteld. [Verweerder] heeft tot verwerping geconcludeerd, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben doen toelichten.
4. Onderdeel 1.5 voert tegen rov. 3 aan dat de te beantwoorden vraag is of [verweerder] was gehouden "op de hierboven verwoorde wijze" aan de verwerving van HS mee te werken, waarmee het kennelijk doelt op de onder 1.2 en 1.4 omschreven voorwaarden die ING en Staalbankiers aan de door hen geoffreerde financiering verbonden (hoofdelijke aansprakelijkheid en een hypotheek op het aan [verweerder] in mede-eigendom toebehorende pand). Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de gestelde medewerkingsplicht van [verweerder] het aanvaarden van een financiering onder de bedoelde voorwaarden omvatte, mist het feitelijke grondslag; zie rov. 3, tweede volzin.
5. Volgens onderdeel 1.6 behelsde de door [verweerder] te verstrekken zekerheid niet (meer) de (in rov. 3 bedoelde) hypotheek, maar de verpanding van diens aandeel in het betrokken pand. [Betrokkene 1] van Staalbankiers zou, omdat een van de zusters van [verweerder] als mede-eigenares niet aan verhypothekering wilde meewerken, verpanding hebben voorgesteld, waarna [verweerder] aan [betrokkene 1] zou hebben bevestigd dat de financiering aldus doorgang zou kunnen vinden.
Het onderdeel vermeldt niet dat (en waar) in de feitelijke instanties is gesteld dat [verweerder] [betrokkene 1] heeft bevestigd dat financiering onder voorwaarde van verpanding mogelijk was en dat [verweerder] was gehouden daaraan mee te werken. In de in eerste aanleg overgelegde verklaringen van [eiser] en zijn procureur (producties I en II) wordt juist opgemerkt dat [verweerder] op de voorgestelde verpanding zou terugkomen maar dit niet heeft gedaan, terwijl volgens een verklaring van [betrokkene 1] (productie XIV) [verweerder] over de voorgestelde verpanding met zijn familie en verdere achterban zou overleggen, maar vervolgens niet meer van zich heeft laten horen. Overigens impliceert het betoog in de memorie van grieven dat [verweerder] was gehouden te zoeken naar redelijke alternatieven zoals een pandrecht, dat óók volgens [eiser] nog geen overeenstemming ter zake was bereikt.
6. Onderdeel 1.7 klaagt dat het hof in (de eerste) rov. 4 heeft miskend dat [verweerder] akkoord is gegaan met de kredietofferte van Staalbankiers van 7 maart 2002 zoals die op de in de voorgaande onderdelen beschreven wijze is voorgesteld en aangepast, en dat [eiser] heeft aangeboden door middel van getuigen te bewijzen dat [verweerder] uitdrukkelijk met de aangepaste offerte heeft ingestemd.
Het onderdeel faalt, reeds omdat het niet vermeldt dat (en waar) in de feitelijke instanties is gesteld dat Staalbankiers haar offerte van 7 maart 2002 heeft aangepast en dat [verweerder] daarmee heeft ingestemd, terwijl van een dergelijke stelling evenmin uit de processtukken blijkt. Voor zover het onderdeel voortbouwt op de door onderdeel 1.6 bedoelde instemming van [verweerder] met verpanding, faalt het op grond van het hiervóór (onder 5) gestelde.
7. Onderdeel 1.8, dat is gericht tegen de beweerde en in (de eerste) rov. 4 herhaalde misvatting van het hof over de van [verweerder] verlangde hypotheek en dat kennelijk voortbouwt op de stelling dat [verweerder] met verpanding als alternatief voor vestiging van een hypotheek heeft ingestemd, kan evenmin als de onderdelen 1.6 en 1.7 tot cassatie leiden.
8. Onderdeel 1.9 keert zich tegen de in (de eerste) rov. 4 vervatte overweging dat "(h)et hof (...) er daarbij maar aan voorbij(gaat) dat de hier voorgestelde getuige (ondergetekende), de advocaat is die de zaak voor één der partijen behandelt". Volgens het onderdeel heeft het hof van onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven indien deze overweging als een bewijsprognose moet worden opgevat, en daarmee bovendien de verweermiddelen van [verweerder] (ontoelaatbaar) aangevuld.
In (de eerste) rov. 4 oordeelde het hof dat [eiser] onvoldoende concreet heeft gesteld dat [verweerder] met hoofdelijke aansprakelijkheid en hypotheekverlening heeft ingestemd. In dat kader overwoog het hof dat de stelling dat [verweerder] de advocaat van [eiser] heeft gezegd dat het voor hem geen probleem was een gezamenlijke financiering voor het geheel aan te gaan, niet inhoudt dat hij met de bedoelde hypotheek en hoofdelijkheid heeft ingestemd. Vervolgens overwoog het hof ten overvloede zoals hiervóór geciteerd. Waar het hof van oordeel was dat [eiser] óók met de gestelde uitlating van [verweerder] niet aan zijn stelplicht had voldaan, kwam het aan (prognoses omtrent) een eventuele bewijsvoering niet toe. Evenmin kan het hof een verboden aanvulling van de verweermiddelen worden verweten, nu de omstandigheid dat [eiser] zijn advocaat als getuige had voorgesteld, in het oordeel van het hof juist géén rol speelt.
9. Onderdeel 1.10 betoogt dat het hof in (de eerste) rov. 4 niet kon overwegen dat "(o)ok de omstandigheid dat de banken ervan uitgingen dat sprake was van hoofdelijke aansprakelijkheid (...) nog niet mee(brengt) dat [verweerder] zich hiertoe wilde dan wel diende te verbinden", aangezien [verweerder] in het bezit was van de betrokken offertes, beide banken met hem (telefonisch) overleg hebben gevoerd en hij daarbij geen bezwaren heeft kenbaar gemaakt.
Het onderdeel vermeldt niet dat (en waar) [eiser] in de feitelijke instanties heeft gesteld dat [verweerder] tegenover de banken met hoofdelijkheid heeft ingestemd, terwijl van een dergelijke stelling evenmin uit de processtukken blijkt. Dat [verweerder] in het bezit was van de betrokken offertes, dat hij met beide banken telefonisch zou hebben overlegd en daarbij geen bezwaar tegen de bedoelde hoofdelijkheid zou hebben geuit, doet - voor zover juist; volgens [verweerder] verliepen alle inhoudelijke contacten met de banken via [eiser] (conclusie van antwoord in conventie onder 14; conclusie van dupliek in conventie onder 21) - aan het bestreden oordeel op zichzelf niet af. Overigens heeft het hof in (de eerste) rov. 4 uitdrukkelijk - en in cassatie onbestreden - geoordeeld dat voor instemming met de verlangde hoofdelijkheid onvoldoende concreet is "(d)at gesproken is over hoofdelijke aansprakelijkheid voor de financiering (...), nu dit niet inhoudt dat [verweerder] er ook mee instemde (...)". Bij dat laatste komt dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom [verweerder] zich met de gestelde uitlatingen en overige gedragingen tegenover medewerkers van de betrokken banken tegenover [eiser] tot de bedoelde hoofdelijkheid zou hebben verbonden.
10. Onderdeel 1.11 bestrijdt het oordeel in (de eerste) rov. 4 dat [eiser] uit de mededelingen van [verweerder] niet te gemakkelijk mocht afleiden dat deze zich tot hoofdelijkheid en hypotheekverlening (ook voor het aandeel van [eiser] in de financiering) verbond, en voert daartoe aan dat, gelet op de bekendheid van [verweerder] "met alle financiële ins and outs", van ondergeschikt belang is of partijen elkaar al kenden en al eerder zaken hadden gedaan.
Het onderdeel vermeldt niet dat (en waar) [eiser] in de feitelijke instanties heeft gesteld dat [verweerder] "met alle financiële ins en outs" bekend was, terwijl uit het procesdossier ook niet van die stelling blijkt. Overigens valt niet zonder meer in te zien hoe de bedoelde bekendheid heeft kunnen bijdragen aan gerechtvaardigd vertrouwen van [eiser] dat [verweerder] tot het aanvaarden van de door het hof niet onbegrijpelijk als "verregaand" gekwalificeerde verplichtingen bereid was.
11. Onderdeel 1.12 bestrijdt het oordeel in (de tweede) rov. 4 dat uit de stelling dat [verweerder] ten behoeve van het transport een volmacht aan de notaris heeft verstrekt, zo al juist, nog niet volgt dat hij jegens [eiser] tot het aanvaarden van hoofdelijkheid en het stellen van zekerheid zoals verlangd was gehouden. Volgens het onderdeel is de pointe van de stellingen van [eiser] het hof ontgaan, omdat [verweerder] met de volmacht zijn wil de overeenkomst na te komen tot uitdrukking heeft gebracht en de financieringsvoorwaarden (die inmiddels op het vestigen van een pandrecht waren gericht) dan ook moet hebben aanvaard.
Het oordeel dat de enkele verlening van een transportvolmacht aan een notaris niet dwingt tot de conclusie dat [verweerder] zich tegenover [eiser] tot aanvaarding van hoofdelijkheid en tot hypotheekverlening heeft verbonden, is niet onbegrijpelijk.
12. Onderdeel 1.14 (onderdeel 1.13 betreft slechts de doorwerking van de tegen de rov. 3 en 4 aangevoerde klachten) bestrijdt het passeren van de bewijsaanbiedingen van [eiser] in rov. 7.
Het betoog dat de bewijsaanbiedingen concreet en ter zake dienend zijn omdat de te horen personen en het bewijsthema zijn genoemd, kan niet tot cassatie leiden, nu het niet afdoet aan het oordeel dat [eiser] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan.
13. Volgens onderdeel 2.2 verplicht de afspraak om HS gezamenlijk aan te kopen en de kosten te delen partijen tot overleg en verdere invulling en heeft het hof zulks in de rov. 5-6 miskend.
Het hof heeft de mogelijke implicaties van de bedoelde afspraak niet miskend, maar in rov. 6 (niet onbegrijpelijk) geoordeeld dat gezamenlijk aankoop en financiering slechts als uitgangspunt dienden en dat partijen "nog vele uitermate essentiële zaken" (bij gebreke van overeenstemming waarover het partijen vrijstond de onderhandelingen af te breken) dienden overeen te komen.
14. Volgens onderdeel 2.3 vertoonden de afspraken tussen partijen geen leemte, bestond voor aanvulling daarvan geen grond en schept juist de afspraak tot gezamenlijke aankoop en kostendeling een platform om verder te onderhandelen.
Het onderdeel is innerlijk tegenstrijdig waar het enerzijds betoogt dat geen grond voor aanvulling van de afspraken bestond en anderzijds van een noodzaak tot voortzetting van de onderhandelingen uitgaat. Overigens voegt het geen nieuwe gezichtspunten aan onderdeel 2.2 toe.
15. Onderdeel 2.4 betoogt dat [verweerder], als vaststaat of na bewijslevering komt vast te staan dat hij ook met inpandgeving heeft ingestemd, verdere medewerking niet meer mocht weigeren.
Voor zover het onderdeel voortbouwt op de veronderstelde instemming van [verweerder] met verpanding, faalt het op grond van het hiervóór (onder 5) gestelde. Voor zover het onderdeel klaagt dat [eiser] niet tot bewijslevering met betrekking tot die instemming is toegelaten, geldt dat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk (ook) dienaangaande geen voldoende geconcretiseerde stellingen heeft ontwaard en voor een bewijsopdracht daarom geen aanleiding heeft gezien.
16. Ook de onderdelen 2.5 en 2.6 bouwen op de veronderstelde instemming van [verweerder] met verpanding voort en kunnen al daarom niet tot cassatie leiden.
17. Onderdeel 2.7, dat is gericht tegen het passeren van de bewijsaanbiedingen van [eiser] voor zover deze op de kwestie van de verpanding kunnen worden betrokken, kan niet tot cassatie leiden, omdat het hof (ook) met betrekking tot de (thans beweerde) instemming van [verweerder] met verpanding kennelijk en niet onbegrijpelijk bij gebreke van voldoende geconcretiseerde stellingen van [eiser] voor een bewijsopdracht geen aanleiding heeft gezien.
18. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal