Conclusie
Nr. 07/13428 B
Mr. Machielse
Zitting 23 juni 2009
Conclusie inzake:
[Klager 1] en [klaagster 2]
1. De Rechtbank Dordrecht heeft op 14 november 2007 het klaagschrift, strekkende tot opheffing van het beslag op documenten en vogels en tot teruggave aan klagers, ongegrond verklaard.
2. De eerste klager heeft ook namens [klaagster 2] cassatie ingesteld. Mr. J.G.G. Wilgers, advocaat te Goes, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. Het eerste middel klaagt, als ik het goed begrijp, dat de beslissing van de rechtbank ontoereikend is gemotiveerd.
3.2. Ik stel voorop dat het klaagschrift aldus dient te worden verstaan dat het zich keert tegen de inbeslagneming voor zover die nog voortduurt. De rechtbank heeft vastgesteld dat de volgende documenten en dieren nog niet zijn teruggegeven:
1. Een EG certificaat nr. 2003BE927/CA en de daarbij behorende buizerd (Buteo buteo) metringnr. BOF 147V040 03 001.
2. Een EG certificaat nr. DE-HS-030627311 en de daarbij behorende Arendbuizerd (Buteo rufinus) met open ringnr. Z O 16.0/03/0019.
3. Een EG certificaat nr. 50888 en de daarbij behorende kerkuil (Tyto alba) met ringnr. NL.2955-BEC.10.0.04.006.
4. Een EG certificaat nr. 2006BE723/CA en de daarbij behorende Bosuil (Strix aluco) metringnr. 009U33905002.
5. Een EG certificaat nr. 2003BE2852/CA en de daarbij behorende Ransuil (Asio otus) metringnr. AO 1981 13 74 B10.
6. Een EG certificaat nr. 2003BE3126/CA en de daarbij behorende Ransuil (Asio otus) met ringnr. BOF 105 T 146 03 005.
7. Een EG certificaat nr. 2005BE 1769/CA en de daarbij behorende Sperwer (Accipiter nisus) ringnr. 6680 V KEV 05 JZ 003.
8. Een EG certificaat nr. 2005BE1768/CA en de daarbij behorende Sperwer (Accipiter nisus) ringnr. BOF 236 V 126 05 008.
9. Een EG certificaat nr. DE-LIPO110613280 en de daarbij behorende Rode wouw (Milvus milvus) ringnr. BNA N 01 12 0268.
10. Een EG certificaat nr. 10 202/89 en de daarbij behorende Zwarte wouw (Milvus migrans) ringnr. Roth Hessen 89 750.
11. Een EG certificaat nr. LSA 2004/0288 en de daarbij behorende Zwarte wouw (Milvus migrans) ringnr. 12,0 D BNA N 04 0031.
12. Een EG certificaat nr. 43789 en de daarbij behorende Slechtvalk (Falco peregrinus) ringnr. NL BEC 2529 12,0 03 010.
13. Een EG certificaat nr. 114/2005 en de daarbij behorende Bosuil (Strix aluco) transpondernr. 276 09 72002 92415.
14. Een EG certificaat nr. DE-KS-06/1407 en de daarbij behorende -dode- Sneeuwuil (Nyctea sacandiaca) ringnr. D BNA N 06 037 18,0.
15. Een EG certificaat nr. 57/2002.
16. Een EG certificaat nr. AT9-300.718 en de daarbij behorende Vale gier (Gyps fulvus) ringnr. A KUEE 99001.
17. Een EG certificaat nr. DE-HS-030627310 en de daarbij behorende Arendbuizerd (Buteao rufmus) ringnr. Z O 16.0/03/0020.
18. Een EG certificaat nr. 68735 en de daarbij behorende -dode- Lanner x prairievalk (Falco biarmicus x Falco mexicanus) ringnr. ZG 12,0 06 0137.
19. Een EG certificaat nr. 83/96 en de daarbij behorende -dode- Arendbuizerd (Buteo rufmus) ringnr. F. Wilbert saarl. 0095 96.
20. Een EG certificaat nr. DE-SDH 05 06 06 66 en de daarbij behorende Giervalk x gier-sakervalk (Falco rusticolus x Falco rusticolus-falco cherrug) ringnr. ZG HY 14 05 0556.
21. Een EG certificaat nr. 301/2001 en de daarbij behorende Afrikaanse visarend (Haliaeetus Vocifer) ringnr. N 987 80194.
22. Een EG certificaat nr. 2001-003-KEH en de daarbij behorende Europese zeearend (Haliaeerus albicilla) ringnr. BY 273 00 195.
23. Een EG certificaat nr. 69905 en de daarbij behorende Amerikaanse zeearend (Haliaeetus leucocephalus) transpondernr. 528210000546186.
3.3. De rechtbank heeft het volgende overwogen:
"5. BEOORDELING
Rechtmatigheid van de inbeslagneming
Alle voorwerpen zijn op grond van artikel 94 van Pro het Wetboek van Strafvordering vatbaar voor inbeslagneming indien:
1. de voorwerpen kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel, als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, aan te tonen.
2. de voorwerpen welker verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer kan worden bevolen.
Op grond van het proces-verbaal van bevindingen nr. 157/20092007/01 met bijlagen van de Algemene Inspectiedienst, team Natuurbescherming West Nederland d.d. 20 september 2007, en het verhandelende in raadkamer is de rechtbank van oordeel dat de EG certificaten ten behoeve van de waarheidsvinding in beslag konden worden genomen. Bij de latere inbeslagneming van de vogels was sprake van een redelijk vermoeden van enig in Nederland begaan strafbaar feit, en wel overtreding van artikel 225, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht dan wel van overtredingen van de Flora- en Faunawet.
De rechtbank is daarom van oordeel dat de inbeslagneming rechtmatig is.
Belang van strafvordering
Vervolgens dient te worden beoordeeld of het belang van strafvordering zich tegen teruggave van het beslag verzet. In de onderhavige zaak vertaalt de vraag of het belang van strafvordering zich tegen teruggave verzet in de vraag of het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de in beslag genomen vogels zullen worden verbeurd verklaard.
Het enkele feit dat de vogels vatbaar zijn voor verbeurdverklaring is onvoldoende om deze vraag bevestigend te kunnen beantwoorden. Er moet ook enige mate van waarschijnlijkheid bestaan dat de strafrechter daartoe zal overgaan. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank sprake, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen.
Voorts vindt er nog steeds onderzoek plaats naar de certificaten en vogels en de daarmee verband houdende feiten. Mede gelet op de herkomst van een aantal certificaten moet er van worden uitgegaan dat het onderzoek nog geruime tijd in beslag neemt.
Artikel 11 en Pro 51 van de Verordening (EG) 865/2006 houdende uitvoeringsbepalingen van Verordening (EG) nr. 338/97 van de Raad inzake de bescherming van in het wild levende dier- en plantensoorten door controle op het desbetreffende handelsverkeer beschrijven wanneer de certificaten hun geldigheid verliezen.
De rechtbank betrekt in dit verband de bevindingen van de heer Kempes, zoals neergelegd in voormeld proces-verbaal.
Het belang van strafvordering verzet zich mitsdien tegen de opheffing van het beslag. Het klaagschrift behoort mitsdien ongegrond te worden verklaard."
3.4. Alle in de beschikking opgesomde vogels worden genoemd in bijlage A bij de Verordening (EG) nr. 338/97 van 9 december 1996 inzake de bescherming van in het wild levende dier- en plantensoorten door controle op het desbetreffende handelsverkeer (de Basisverordening).(1) De Basisverordening omschrijft in art. 3 haar Pro toepassingsgebied aldus:
"1. Bijlage A bij deze verordening omvat:
a) de in bijlage I bij de Overeenkomst(2) opgenomen soorten waarvoor de Lid-Staten geen voorbehoud hebben gemaakt;
b) soorten
i) die voor gebruik in de Gemeenschap afgenomen worden of kunnen worden of die het voorwerp van internationale handel uitmaken of kunnen uitmaken, en die met uitsterven bedreigd worden dan wel zo zeldzaam zijn dat ook het meest beperkte handelsverkeer het voortbestaan van de soort in gevaar zou brengen,
of
ii) die behoren tot een genus waarvan de meeste soorten, of die een soort vormen waarvan de meeste ondersoorten, op basis van de onder a) of onder b), i), vermelde criteria in bijlage A zijn opgenomen en die zelf ook in die bijlage dienen te worden opgenomen, omdat anders een doeltreffende bescherming van de beoogde taxa onmogelijk is."
Alle in de beschikking van de rechtbank genoemde vogels zijn bovendien opgenomen in bijlage II behorende bij de Overeenkomst inzake de internationale handel in bedreigde in het wild levende dier- en plantesoorten(3) behoudens de onder 22 genoemde Haliaeetus albicilla, die in bijlage I voorkomt.(4) Bijlage I omvat alle met uitsterven bedreigde soorten. Bijlage II omvat:
a. alle soorten die weliswaar niet noodzakelijkerwijze op dit moment met uitsterven worden bedreigd, maar die hieraan zouden kunnen worden blootgesteld indien de handel in specimens van deze soorten niet zou worden onderworpen aan strenge voorschriften die ten doel hebben de hun voortbestaan bedreigende exploitatie te vermijden;
b. andere soorten die aan voorschriften zijn onderworpen ten einde de in alinea a bedoelde controle op de handel in specimens van de in bijlage II opgenomen soorten doeltreffend te maken.
3.5. Artikel 8 van Pro de Basisverordening bevat bepalingen betreffende de controle op handelsactiviteiten en luidt, voor zover relevant, aldus:
"1. De aankoop, het te koop vragen, de verwerving voor commerciële doeleinden, het tentoonstellen voor commerciële doeleinden, het gebruik met winstoogmerk en het verkopen, het in bezit hebben met het oog op verkoop, het ten verkoop aanbieden of het vervoeren met het oog op verkoop van specimens van de in bijlage A genoemde soorten, is verboden.
2. De Lid-Staten kunnen het in bezit hebben van specimens, met name van tot de in bijlage A genoemde soorten behorende levende dieren, verbieden.
3. In overeenstemming met de voorschriften van andere Gemeenschapswetgeving betreffende de instandhouding van wilde fauna en flora kan per geval ontheffing van de in lid 1 genoemde verbodsbepalingen worden verleend door afgifte van een daartoe strekkend certificaat door een administratieve instantie van de Lid-Staat waarin de specimens zich bevinden, indien de specimens:
(...)
c) in de Gemeenschap werden binnengebracht overeenkomstig de bepalingen van deze verordening en bestemd zijn om te worden gebruikt voor doeleinden die het voortbestaan van de betrokken soort niet nadelig beïnvloeden; of
d) in gevangenschap geboren en gefokte specimens zijn van een diersoort of kunstmatig gekweekte specimens van een plantesoort of een deel van zo'n dier of zo'n plant zijn of daaruit zijn verkregen;"
Artikel 10 van Pro de Basisverordening heeft betrekking op de af te geven certificaten:
"Wanneer zij van de betrokkene een van de nodige bewijsstukken vergezelde aanvraag ontvangt en wanneer is voldaan aan de voorwaarden inzake afgifte, kan een administratieve instantie van een Lid-Staat een certificaat afgeven voor de doeleinden van artikel 5, lid 2, onder b), artikel 5, lid 3, artikel 5, lid 4, artikel 8, lid 3, en artikel 9, lid 2, onder b)."
3.6. Uitvoeringsbepalingen van de Basisverordening zijn vervat in de Uitvoeringsverordening nr. 865/206 van 4 mei 2006.(5)
Het vijfde lid van artikel 2 van Pro deze Verordening heeft als inhoud:
"5. De formulieren voor de certificaten bedoeld in artikel 5, lid 2, onder b), artikel 5, leden 3 en 4, artikel 8, lid 3, en artikel 9, lid 2, onder b), van Verordening (EG) nr. 338/97 alsook de aanvragen van deze certificaten komen, afgezien van de voor nationale doeleinden bestemde ruimten, overeen met het in bijlage V bij de onderhavige verordening opgenomen model."
Artikel 4 van Pro de Uitvoeringsverordening stelt eisen aan de invulling van de formulieren. Zij moeten in machineschrift worden ingevuld en mogen geen schrapping of overschrijving bevatten die niet door de uitgevende instantie zijn gewaarmerkt. Artikel 48 van Pro de Uitvoeringsverordening bevat nadere bepalingen over de inhoud van het certificaat dat ingevolge het derde lid van artikel 8 Basisverordening Pro vereist is. Artikel 11 van Pro de Uitvoeringsverordening bepaalt wanneer invoervergunningen en certificaten hun geldigheid verliezen. Voor de certificaten is dat het geval als de opgave in vakje 1 (Houder), 2 (Plaatsen waar de levende specimens van soorten van bijlage A moeten worden gehouden), 4 (Omschrijving van de specimens (met inbegrip van merktekens, geslacht en geboortedatum van levende dieren), en 20 (Bijzondere voorwaarden) niet meer met de werkelijkheid overeenstemt.
3.7. Het Cites-stelsel en de EG-regels zijn in de nationale rechtsorde uitgewerkt in de Flora- en faunawet.(6)
Artikel 1 van Pro de Flora- en faunawet bevat begripsomschrijvingen. Onder beschermde inheemse diersoort wordt verstaan een diersoort als bedoeld in artikel 4, eerste lid, of aangewezen krachtens artikel 4, tweede of derde lid, onder beschermde uitheemse diersoort een diersoort aangewezen krachtens artikel 5.
Artikel 4 lid 1 onder Pro b van de Flora- en faunawet merkt alle van nature op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels aan als beschermde inheemse diersoort behoudens een hier niet terzake doende uitzondering.
Artikel 5 van Pro de wet heeft de volgende inhoud:
"1. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen als beschermde uitheemse plantensoort of beschermde uitheemse diersoort worden aangewezen plantensoorten onderscheidenlijk diersoorten die niet van nature in Nederland voorkomen en die:
a. in hun voortbestaan worden bedreigd of het gevaar lopen in hun voortbestaan te worden bedreigd, dan wel die zodanige gelijkenis vertonen met bedoelde soorten dat aanwijzing ervan noodzakelijk is ter bescherming van die soorten, of
b. niet noodzakelijkerwijs in hun voortbestaan worden bedreigd of dat gevaar lopen, doch ter bescherming waarvan maatregelen noodzakelijk zijn ter voorkoming van overmatige benutting, dan wel die zodanige gelijkenis vertonen met bedoelde soorten dat aanwijzing ervan noodzakelijk is ter bescherming van die soorten.
2. De aanwijzing van een plantensoort of van een diersoort als beschermde uitheemse plantensoort onderscheidenlijk als beschermde uitheemse diersoort geschiedt in afwijking van het bepaalde in het eerste lid bij ministeriële regeling indien die aanwijzing noodzakelijk is ter uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties.
(...)."
"1. Als beschermde uitheemse dier- en plantensoort als bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de wet zijn, voorzover het soorten als bedoeld in artikel 5, eerste lid, onderdeel a, van de wet betreft, en met uitzondering van de daarin voorkomende beschermde inheemse dier- en plantensoorten, aangewezen:
a. de soorten genoemd in bijlage A bij de basisverordening, met inachtneming van de tot die bijlage behorende opmerkingen over de interpretatie daarvan;"
Deze aanwijzing is als volgt toegelicht:
"Artikel 4, eerste lid, van deze regeling wijst op grond van artikel 5, eerste lid, onderdeel a, van de wet de soorten aan die in hun voortbestaan worden bedreigd of het gevaar lopen in hun voortbestaan te worden bedreigd, dan wel die zodanige gelijkenis vertonen met bedoelde soorten dat aanwijzing ervan noodzakelijk is ter bescherming van die soort, hierna bedreigde soorten."
3.9. Artikel 13 van Pro de Flora-en faunawet verbiedt onder meer het onder zich hebben van beschermde inheemse of beschermde uitheemse diersoorten. Overtreding van artikel 13, eerste lid, van de Flora- en faunawet is volgens artikel 1a, eerste lid, WED een economisch delict. Op basis van art. 75 van Pro de Flora- en faunawet kan vrijstelling van het verbod van artikel 13 lid 1 worden Pro verleend:
"1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan, voorzover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, vrijstelling worden verleend van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18 bepaalde verboden.
2. Indien een vrijstelling als bedoeld in het eerste lid strekt tot uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties, kan de vrijstelling bij ministeriële regeling worden verleend.
(...)."
"1. De vrijstellingen, bedoeld in deze regeling, gelden slechts voorzover:
a. met betrekking tot de aanvraag, afgifte, vorm, inhoud, overlegging en geldigheid en het gebruik van invoervergunningen, uitvoervergunningen, kennisgevingen van invoer en certificaten, dan wel afschriften daarvan, alsmede van merken en etiketten is voldaan aan hetgeen daarover in de basis- en uitvoeringsverordening is bepaald, en
b. het bewijs daarvan door de houder van de betrokken specimens desgevraagd aan de ambtenaren belast met de handhaving van de wet wordt overgelegd."
3.11. De rechtbank heeft onder meer kennis kunnen nemen van verklaringen in het dossier van de deskundige J. Kempes, waaruit is op te maken dat hij na bestudering van de inbeslaggenomen certificaten twijfels heeft over de originaliteit daarvan en aan de waarheidsgetrouwheid van de inhoud. In een groot aantal gevallen geeft het certificaat geen getrouw beeld van de erbij horende vogel, in andere gevallen zijn bijschrijvingen op het certificaat te constateren zonder dat deze door de nationale uitgevende instantie zijn gewaarmerkt. Aldus is het vermoeden gewekt dat niet of niet meer voldaan is aan de eisen die de Uitvoeringverordening aan de certificaten stelt. En dat zou er weer op wijzen dat klagers beschermde vogels voorhanden zouden hebben zonder dekkend certificaat. Dan zou artikel 13 van Pro de Flora- en faunawet zijn overtreden, hetgeen een economisch delict zou kunnen zijn. Wat in het middel wordt opgemerkt, dat Kempes enkel een algemene opmerking heeft gemaakt die slechts bleek te slaan op drie of vier documenten, kan ik na lezing van die verklaring niet onderschrijven. De rechtbank heeft kunnen menen dat de inbeslagneming tegen deze achtergrond rechtmatig is geweest. De rechtbank heeft getoetst aan het juiste criterium en haar oordeel dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de rechter, later oordelend zal overgaan tot de verbeurdverklaring van de inbeslaggenomen voorwerpen is evenmin onbegrijpelijk. Overigens is de voortduring van het beslag gerechtvaardigd door de constatering van de rechtbank dat er nog steeds onderzoek plaatsvindt naar de certificaten en de vogels, welke onderzoek nog geruime tijd in beslag zal nemen.
3.12. De steller van het middel oppert suggesties over de achtergronden van het onderzoek, over de onwil van de rechter om zich over de feiten te buigen et cetera maar blijft steken in algemene verdachtmakingen. Wat de steller van het middel voorts nog verkondigt over de in het licht van art. 7 EVRM Pro ontoereikende redactie van de Flora- en faunawet en over de ontoelaatbaarheid van een systeem van vrijstellingen zoals in de Flora- en faunawet is opgenomen wordt niet van een onderbouwing voorzien en daarom acht ik mij ontslagen van de verplichting deze uitlatingen te bespreken. Ik zie ook helemaal niets in de suggestie in het middel om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie omdat de eerste van de in de schriftuur voorgestelde vragen niets te maken heeft met een uitleg van EG-recht en alles met de vraag of het belang van strafvordering de voortduring van het beslag vordert, en omdat de tweede vraag voor mij onduidelijk is. Tot slot wijs ik erop dat er in cassatie geen ruimte is voor het voorstellen van nova, in tegenstelling tot wat de steller van het middel schijnt te denken.
Het eerste middel faalt.
4.1. Het tweede, aanvullende middel stelt dat het belang van strafvordering bij het beslag inmiddels is komen te vervallen omdat de eerste klager nu blijkt te worden vervolgd voor valsheid in geschrifte, maar dan niet met betrekking tot de Cites- of EG-formulieren, maar tot een werkgeversverklaring.
De steller van het middel verbindt hier kennelijk de conclusie aan dat het OM geen vervolging meer zal instellen terzake van overtreding van artikel 13 Flora Pro- en faunawet, zodat die zaak als geëindigd moet worden beschouwd.
4.2. Het enkele feit dat de eerste klager thans wordt vervolgd voor een commuun delict wil volgens mij niet zeggen dat het belang van strafvordering bij de voortduring van het beslag is komen te vervallen, omdat niet vaststaat dat het onderzoek naar de certificaten en de vogels al is afgerond en evenmin dat er niet zal worden vervolgd voor het economisch delict.
Het middel faalt.
5. Beide voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn mening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 PB L 61 van 3.3.1997, blz. 1.
2 AM; de nader te noemen Cites.
3 Trb. 1975, 23.
4 De onder 20 genoemde Falco rusticolus komt ook voor op bijlage I, maar ik begrijp dat het hier om een kruising gaat.
5 PB L 166 van 19.6.2006, blz. 1.
6 Wet van 25 mei 1998, Stb. 1998, 402.
7 Ministeriële regeling van 5 maart 2002, Stcrt. 2002, 51, p. 30.
8 Ministeriële regeling van 5 maart 2002, Stcrt. 2002, 51, p. 32.