Conclusie
Zaaknr. 08/00208
mr. Rank-Berenschot
Zitting: 10 juli 2009
Conclusie inzake:
[Eiseres],
adv. mr. E. Grabandt,
tegen
[Verweerder],
niet verschenen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], heeft eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres], in of omstreeks juli 1993 opdracht gegeven om als architect op te treden met betrekking tot een te bouwen discotheek met café, cafetaria en bovenwoningen te [plaats]. [Eiseres] heeft de opdracht aanvaard.(1) Deze hield mede in het voeren van directie over de bouw.(2)
1.2 De bouw heeft in of omstreeks de tweede helft van 1995 plaatsgevonden. Het pand bleek behept met een aantal technische problemen.(3)
1.3 Bij inleidende dagvaarding van 7 november 1996 heeft [verweerder] op grond van toerekenbare tekortkoming althans onrechtmatige daad gevorderd [eiseres] te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Bij verstekvonnis van 21 maart 1997 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch de vordering toegewezen.
Bij vonnis in oppositie van 26 januari 2001 heeft de rechtbank - voor zover in cassatie van belang - met gedeeltelijke vernietiging van het verstekvonnis een deel van de vordering alsnog afgewezen en het vonnis waartegen verzet voor het overige bekrachtigd.
1.4 Bij appeldagvaarding van 17 april 2001 is [eiseres] van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch. [Verweerder] heeft incidenteel geappelleerd. Het hof heeft in deze zaak een vijftal tussenarresten(4) gewezen.
Bij eindarrest van 18 september 2007 heeft het hof het eindvonnis van 26 januari 2001 in oppositie en het daarbij grotendeels bekrachtigde verstekvonnis van 21 maart 1997 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de aan haar gegeven opdracht veroordeeld tot vergoeding van 40 % respectievelijk 50% van de in het dictum nader aangegeven schaden, nader op te maken bij staat, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.
1.5 Bij dagvaarding van 18 december 2007 heeft [eiseres] cassatie ingesteld tegen het eindarrest van het hof. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar stellingen nader schriftelijk toegelicht.
2. Ontvankelijkheid
2.1 Blijkens de cassatiedagvaarding is het cassatieberoep ingesteld tegen [verweerder]. Uit het tussenarrest van het hof van 24 oktober 2006 (rov. 14.1) blijkt dat [verweerder] hangende de procedure in appel is overleden. Het hof heeft opgemerkt dat bij gebreke van inroeping van schorsing het geding op naam van de oorspronkelijke partij wordt voortgezet (art. 225 lid 2 Rv).
2.2 Volgens vaste rechtspraak is het, wanneer een nieuwe instantie aanvangt, niet mogelijk te procederen op naam van of tegen een overleden procespartij. Een beroep op naam van of tegen een overleden procespartij is in beginsel niet-ontvankelijk, tenzij zich een van de in de jurisprudentie aanvaarde uitzonderingen voordoet.(5) In het arrest van Uw Raad van 19 maart 2004, NJ 2004, 619(6) wordt het met betrekking tot het instellen van een rechtsmiddel tegen een overleden procespartij geldende stelsel als volgt weergegeven(7):
"3.2 Indien een partij in de loop van het geding in eerste aanleg of hoger beroep, dan wel nadien, is overleden en het geding op diens naam is voortgezet doordat die schorsingsgrond niet op een van de wijzen als thans voorzien in art. 225 lid 2 Rv is bekendgemaakt, dan wel zich het geval genoemd in het vierde lid heeft voorgedaan, dient een daaropvolgend hoger beroep, onderscheidenlijk cassatieberoep, niet tegen de overledene, doch tegen diens erfgenamen te worden ingesteld. Op deze regel dient een uitzondering te worden aanvaard indien de wederpartij van dat overlijden niet op de hoogte was, noch redelijkerwijs kon zijn (vgl. HR 5 juni 1953, NJ 1953, 628 en 14 maart 1973, NJ 1973, 481). Niet-inachtneming van deze regel heeft in beginsel niet-ontvankelijkheid van degene die het rechtsmiddel aanwendt tot gevolg, tenzij de erfgenamen zijn verschenen en bij een beroep op niet-ontvankelijkheid geen in rechte te respecteren belang hebben (vgl. HR 25 september 1992, NJ 1992, 767).
3.3 Indien zich het evenbedoelde geval voordoet dat de partij die de dagvaarding doet uitbrengen met het overlijden niet bekend was, noch redelijkerwijs kon zijn, kan er aanleiding bestaan die partij in de gelegenheid te stellen de erfgenamen bij exploot alsnog op te roepen, eventueel op de wijze als voorzien in art. 53 Rv."
2.3 In dit geval is de cassatiedagvaarding betekend aan het kantoor van de procureur die in hoger beroep voor [verweerder] is opgetreden. Weliswaar zou op deze wijze ook betekend kunnen zijn ten aanzien van de gezamenlijke erfgenamen (art. 53, aanhef en onder b Rv), maar dat veronderstelt dat die gezamenlijke erfgenamen zouden zijn gedagvaard.(8) Dat is blijkens de dagvaarding, die is gericht aan "[verweerder], wonende te [plaats]" uitdrukkelijk niet het geval. [Eiseres] is derhalve in beginsel niet ontvankelijk in haar cassatieberoep.
2.4 Naar mijn mening doet in deze zaak geen van de twee bovengenoemde uitzonderingen zich voor.
In het tussenarrest van 24 oktober 2006 is door het hof in rov. 14.1 met zoveel woorden melding gemaakt van het overlijden van [verweerder]. De aanleiding daarvoor was dat het hof had geconstateerd dat in de kop van de door de procureur van [eiseres] genomen memorie na deskundigenrapport(9) abusievelijk als partij werd vermeld [betrokkene 1], door het hof aangeduid als [betrokkene 1]. Voorzover uit die memorie al niet kan worden afgeleid dat het overlijden van geïntimeerde aan [eiseres] bekend was, moet worden geoordeeld dat zij daarvan redelijkerwijs op de hoogte kon zijn als gevolg van 's hofs overweging 4.1 in het tussenarrest.(10) Dat de overweging van het hof betreffende het overlijden niet in het bestreden eindarrest zelf staat doet hier niet aan af; er mag vanuit worden gegaan dat partijen op de hoogte zijn van de inhoud van alle in hun zaak gewezen uitspraken.
Nu in deze verstekprocedure geen erfgenamen van [verweerder] zijn verschenen, is evenmin sprake van de tweede in het arrest van 19 maart 2004 genoemde uitzondering.(11)
3. Conclusie
Ik concludeer tot niet-ontvankelijkverklaring van eiseres in haar cassatieberoep.
De Procureur bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Tussenarrest d.d. 11 februari 2003, rov. 4.4.1.
2 Tussenarrest d.d. 3 augustus 2004, rov. 8.3.2, 8.6.3; tussenarrest d.d. 24 april 2007, rov. 17.6-17.7; eindarrest, rov. 20.3 (in cassatie onbestreden).
3 Tussenarrest d.d. 11 februari 2003, rov. 4.4.4 en 4.6.
4 Zie de arresten van 11 februari 2003, 3 augustus 2004, 28 december 2004, 24 oktober 2006 en 24 april 2007.
5 Zie m.b.t. cassatie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 46; Korthals Altes, Burgerlijke Rechtsvordering, (losbl.) art. 398, aant. 5; Winters 2008 (T&C Rv), art 398, aant. 2 sub e. Zie m.b.t rechtsmiddelen in het algemeen: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 51; Snijders/Klaassen, Meijer (2007), nr. 67; Hovens, Civiel appel (2007), nr. 2.7.1; Hugenholtz/Heemskerk (2006), nr. 25; Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nr. 91; A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie voor HR 6 december 2002, NJ 2004, 162 (onder 3.3 e.v.).
6 Tevens gepubliceerd in JBPr 2004, 36, m.nt. K. Teuben.
7 Zie naast de hieronder te noemen jurisprudentie ook HR 11 februari 2005, NJ 2006, 44 (cassatieberoep tegen bewindvoerders van tijdens hoger beroep overleden natuurlijke persoon niet ontvankelijk); HR 7 juni 1991, NJ 1992, 392 (verschenen erven hebben geen in rechte te respecteren belang bij beroep op niet-ontvankelijkheid). Zie over een eventuele onderzoeksplicht van de partij die het rechtsmiddel instelt (m.b.t. rechtspersonen) : HR 11 maart 2005, NJ 2005, 224 m.nt. HJS; HR 10 september 2004, NJ 2005, 223.
8 Vgl. A-G Langemeijer in zijn conclusie voor HR 19 maart 2004, NJ 2004, 619 (onder 3.3).
9 Bedoeld is de memorie na deskundigenbericht d.d. 28 februari 2006. In deze memorie (sub 6) wordt als zoon van de opdrachtgever genoemd [betrokkene 1]
10 In deze zin ook HR 11 februari 2005, NJ 2006, 44 (rov 3.2) i.v.m. conclusie A-G Wesseling-van Gent voor het arrest (onder 2.4): eiser tot cassatie niet-ontvankelijk nu het hof in zijn arrest het overlijden heeft vastgesteld en erfgenamen in cassatie niet zijn verschenen. Vgl. HR 6 december 2002, NJ 2004, 162 m.nt. H.J. Snijders (rov. 3.6): geen sprake van situatie dat appellant niet wist en redelijkerwijs niet kon weten dat de in eerste aanleg minderjarige ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding inmiddels meerderjarig was geworden, nu diens leeftijd aan appellant bekend is uit de door deze in eerste aanleg verzochte procesvolmacht en deze leeftijd bovendien in het vonnis waarvan beroep was vermeld. Vgl. ook HR 5 februari 1971, NJ 1971, 209: nu de geboortedatum in de gedingstukken is te vinden, doet zich niet de situatie voor dat van eiseres tot cassatie redelijkerwijs niet gevergd had kunnen worden dat zij bij het uitbrengen van de dagvaarding rekening hield met de mogelijkheid dat de minderjarige intussen meerderjarig was geworden.
11 In deze zin ook HR 11 februari 2005, NJ 2006, 44, aangehaald in noot 10.