Conclusie
Nr. 07/12681
Mr. Machielse
Zitting 7 juli 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 27 september 2007 voor "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 weken.
2. Mr. G.E.M. Later, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Zie ik goed, dan keert zich het eerste middel tegen de overweging van het hof waarin het de bevindingen van het rapport van de psycholoog drs. M.H. de Groot overneemt. Deze overweging luidt aldus:
"Het hof heeft acht geslagen op een rapport d.d. 18 april 2007 van drs. M.H. de Groot, klinisch psycholoog, betreffende de verdachte. Blijkens dit rapport acht de rapporteur de verdachte licht verminderd toerekeningsvatbaar voor het tenlastegelegde feit.
Het hof neemt dit advies over en houdt hiermee rekening in de strafmaat."
Het tweede middel keert zich tegen de afwijzing van het verzoek van de verdediging om de behandeling van de zaak aan te houden om een nader onderzoek te laten doen naar de toerekeningsvatbaarheid van verdachte. In het arrest is die afwijzing als volgt gemotiveerd:
"Overweging ten aanzien van het verzoek tot aanhouding
Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 13 september 2007 heeft de raadsvrouw meer subsidiair verzocht de behandeling van de zaak aan te houden teneinde nader onderzoek te laten doen naar de toerekeningsvatbaarheid van de verdachte en daartoe aangevoerd zoals weergegeven in de pleitnota.
Naar het oordeel van het hof zijn de vragen - zoals die zijn geformuleerd in het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 30 november 2006 - afdoende beantwoord in het rapport van drs. M.H. de Groot d.d. 18 april 2007. Het aanhoudingsverzoek wordt dan ook afgewezen."
Beide middelen hangen nauw samen en lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
3.2. Het eerste middel klaagt dat het hof geen acht heeft geslagen op het feit dat de deskundige spreekt over 'illegaal verblijf' maar daarvoor zou verdachte niet worden vervolgd. Eerlijk gezegd begrijp ik deze stelling niet. Art. 197 Sr Pro heeft immers betrekking op een vreemdeling die in Nederland verblijft terwijl hij dat niet mag. Waarom deze situatie niet mag worden aangeduid als 'illegaal verblijf' is mij niet duidelijk. Daarmee is volgens mij ook het tweede punt van bezwaar irrelevant. Het derde bezwaar van het eerste middel houdt in dat de psycholoog uitdrukkelijk heeft aangegeven dat nader neurologisch onderzoek verricht zou moeten worden om erachter gekomen wat de verdachte precies mankeert. Ik begrijp dat die klacht, evenals het tweede middel, erop betrekking heeft dat het hof zo een nader neurologisch onderzoek niet heeft bevolen. Maar daartoe was het hof ook niet verplicht. Het rapport van drs. De Groot houdt immers in dat verdachte niet helemaal goed in staat was de essentie van zijn illegaal verblijf in Nederland volledig te begrijpen en dat verdachte als licht verminderd toerekeningsvatbaar dient te worden beschouwd. Die conclusie sluit aan bij de onderzoeksopdracht van het hof. Het hof heeft de onderzoeksopdracht ingekaderd in de beslissingen die het hof in deze zaak moest nemen. Het hof heeft kunnen menen dat het door het rapport van de psycholoog voldoende ingelicht was. Dat niet precies duidelijk was welke oorzaak aan het gebrekkig cognitief functioneren van verdachte ten grondslag ligt en welke behandeling daarom geïndiceerd is, staat daaraan, gezien de beslissingen die het hof diende te nemen, niet in de weg. Hetzelfde geldt voor het feit dat de deskundige zich heeft onthouden van een advies over de straf of maatregel die uit psychiatrisch oogpunt beschouwd aanbeveling verdient. De deskundige heeft deze vraag niet kunnen beantwoorden omdat de behandeling moet passen bij de stoornis van verdachte. Dat het hof zich door de deskundige voldoende voorgelicht heeft geacht en het daarom niet nodig oordeelde nog nader (neurologisch) onderzoek te doen verrichten hangt af van waarderingen en afwegingen van feitelijke aard die in cassatie niet kunnen worden getoetst. Ik acht dat oordeel niet onbegrijpelijk.(1)
Beide middelen falen.
4.1. Het derde middel klaagt over het volgende onderdeel van de strafmotivering:
"Blijkens een hem betreffend uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 11 juni 2007, is de verdachte eerder veroordeeld voor het plegen van een soortgelijk feit. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen."
Het middel voert aan dat verdachte indertijd bij verstek is veroordeeld en dat nergens uit kan blijken dat verdachte op de hoogte was van deze veroordeling. Het bestaan van deze veroordeling is pas kunnen blijken uit een in de onderhavige zaak opgemaakt uittreksel Justitiële Documentatie. Gelet op de stoornis van verdachte zou hem niet verweten kunnen worden dat hij zich niet door de eerdere veroordeling heeft laten weerhouden.
4.2. Het uittreksel vermeldt dat verdachte op 9 september 2005 door de politierechter te Amsterdam is veroordeeld voor het misdrijf van artikel 197 Sr Pro, begaan op 26 mei 2005, en dat dit vonnis op 24 september 2005 onherroepelijk is geworden. Dat wijst erop dat de dagvaarding in persoon is uitgereikt of dat de verdachte anderszins bekend is geweest met de dag van de terechtzitting. Artikel 197 Sr Pro is ook typisch een delict dat aan den lijve geconstateerd wordt; meestal zal de vreemdeling zijn aangehouden. Dat verdachte indertijd niet op de hoogte was van de vervolging is dus nauwelijks aannemelijk.
4.3. Dit onderdeel van de strafmotivering dient aldus te worden uitgelegd dat verdachte indertijd, op de hoogte hetzij van de vervolging hetzij van de veroordeling, geen stappen heeft gezet om te voorkomen dat hij hetzelfde misdrijf nogmaals zou kunnen begaan. Aldus begrepen zou de omstandigheid dat verdachte zich thans niets meer van deze veroordeling kan herinneren er niet aan in de weg staan dat deze veroordeling toch bij de straftoemeting wordt betrokken.
Het middel faalt.
5.1. Het vierde middel klaagt dat het hof niet heeft gereageerd op het betoog van de advocaat dat het tenlastegelegde niet wettig en overtuigend kan worden bewezen omdat het subjectief bestanddeel van artikel 197 Sr Pro gelet op de persoonlijkheid van verdachte zoals die onder meer blijkt uit de rapportage van de klinisch psycholoog ontbreekt.
5.2. Het hof heeft in de opgave van bewijsmiddelen verwezen naar een proces-verbaal van de Regiopolitie Haaglanden, nr. PL1512/2006/16819-5, d.d. 29 maart 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], welk proces-verbaal ook door de politierechter is gebruikt en waarin de bekennende verklaring van verdachte is opgenomen.
Door dat bewijsmiddel kan het bewijs van het weten of ernstige redenen hebben om te vermoeden worden geleverd.
6. Ambtshalve wijs ik er echter op dat het hof gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid die het derde lid, tweede volzin, van art. 359 Sv Pro biedt, hoewel de gemachtigd advocaat ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak heeft bepleit. Daarom zal naar mijn mening het arrest niet in stand kunnen blijven.(2)
7. De voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn mening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Op de ambtshalve aangegeven grond kan het bestreden arrest niet in stand blijven.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1Vgl. HR 19 juni 2007, LJN BA5856.
2 Vgl. HR 13 januari 2009, LJN BG4818.