ECLI:NL:PHR:2009:BJ3719

Conclusie

Nr. 08/04076

Mr Jörg

Zitting 7 juli 2009 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 3 juli 2008 verzoeker wegens poging tot moord veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren, met onttrekking aan het verkeer, teruggave en bewaring ten behoeve van de rechthebbende van inbeslaggenomen voorwerpen zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan verzoeker een betalingsverplichting opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Namens verzoeker heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste en tweede middel klagen over de verwerping door het hof van het door de raadsman van verzoeker gevoerde verweer dat geen sprake is geweest van (voorwaardelijk) opzet op de dood van [slachtoffer 1]. Deze middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:

"hij op 23 december 2006 te Elsloo, in de gemeente Stein, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer 1] van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg met een vuurwapen een kogel heeft afgevuurd in het lichaam van voornoemde [slachtoffer 1], terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 juni 2008 heeft de raadsman van verzoeker aldaar het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities. De raadsman heeft onder meer bepleit dat er geen sprake is geweest van (voorwaardelijk) opzet op de dood van [slachtoffer 1]. Hij heeft daartoe aangevoerd dat

- op geen enkele wijze is gebleken van (een aanmerkelijke kans op) een levensbedreigende situatie,

- verzoeker een geoefende schutter is die lid is geweest van een schietvereniging,

- [slachtoffer 1] niet in beweging was,

- het geen optie was te schieten in de richting van de benen van [slachtoffer 1] (risico dat verzoeker zijn op de grond liggende vader zou raken) of diens rechterschouder (risico dat verzoeker andere mensen die zich op de straat bevonden zou raken),

- de enkele hantering van een vuurwapen niet voldoende is om aan te nemen dat sprake is van de aanmerkelijke kans op de dood van een ander,

- het eerder slechts dreigend hanteren van het vuurwapen door verzoeker richting [betrokkene 1] slechts duidt op het willen bereiken van het ophouden van de gewelddadige bejegening,

- verzoeker verschillende gelegenheden waarin hij het vuurwapen had kunnen gebruiken voorbij heeft laten gaan doch pas het schot heeft gelost toen de gewelddadige bejegening van zijn vader niet ophield, en

- de rechtbank niet heeft aangegeven welke - vlakbij de schouder gelegen - vitale delen zij op het oog had.(1)

6. Het hof heeft het verweer onder het hoofd "voorwaardelijk opzet" als volgt samengevat en verworpen:

"Van de zijde van de verdachte is, op de gronden als vermeld in de door de raadsman overgelegde pleitnota, welke pleitnota mondeling ter zitting is aangevuld zakelijk samengevat aangevoerd dat geen sprake is geweest van (voorwaardelijk) opzet op de dood van [slachtoffer 1].

Verdachte moet aldus de raadsman in staat geacht worden om vanaf een afstand van anderhalve meter een doel met grote precisie te raken. Een afwijking van hooguit anderhalve centimeter behoort tot de mogelijkheden.

Verdachte was een geoefend schutter; een aantal jaren geleden kon hij op de schietbaan vanaf 10 meter vrijwel altijd een schijf in de roos raken. Daarna heeft hij een aantal jaren niet geschoten. Om een eenmaal verworven vaardigheid te behouden - ook voor wat betreft de kwaliteit/precisie van de uitoefening van die vaardigheid - behoeft die niet te worden onderhouden. Een onderbreking van enige jaren vermindert het vermogen om met een bepaalde precisie een doel te raken niet. Ook stress en spanning van het moment - bijvoorbeeld omdat men op een mens schiet in plaats van op een stil hangende schijf als waarop de vaardigheid is verkregen - he[bben] geen invloed, aldus de raadsman.

Daarbij heeft de raadsman nog impliciet gesteld dat alleen het kaliber en niet het soort wapen bij de geoefendheid van belang is.

Het oordeel van het hof.

Het hof verwerpt - evenals de eerste rechter - het verweer.

Verdachte heeft - zakelijk weergegeven - verklaard dat hij knallen hoorde, naar zijn slaapkamer is gelopen, een revolver heeft gepakt en daarna naar buiten is gelopen. Toen hij zijn woning uit kwam zag hij zijn vader op de grond liggen met een andere personen bij hem. Eén persoon lag boven op hem.

Hij meende te zien dat [slachtoffer 1] in de buurt van zijn vader schoppende bewegingen maakte. Hij heeft eerst een ander gewaarschuwd die wel reageerde en vervolgens het slachtoffer [slachtoffer 1], die niet reageerde.

Uit het onderzoek ter terechtzitting blijkt dat [slachtoffer 1] op dat moment met de rug naar verdachte was gekeerd.

Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij vervolgens met zijn revolver gericht heeft geschoten op de linker schouder van [slachtoffer 1]. Uit het onderzoek ter terechtzitting is tevens gebleken dat de schootsafstand niet kleiner dan 1 meter en maximaal anderhalve meter is geweest.

Met betrekking tot de geoefendheid van verdachte als schutter is uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren gekomen dat verdachte een aantal jaren geleden lid is geweest van een schietclub en daarna nog een periode als introducé heeft geschoten. Dit laatste met een wapen met hetzelfde kaliber als waarmee de verdachte in de onderhavige zaak heeft geschoten. De laatste jaren - degene die hem introduceerde heeft ter zitting verklaard: "Ik ben in 2001 of 2002 gestopt en toen is [verdachte] voor het laatst met mij mee geweest" - heeft verdachte niet meer geschoten. Geschoten werd op stilstaande doelen (schijven).

Het hof is van oordeel dat naar algemene ervaringsregels de kans aanmerkelijk is dat wanneer met vuurwapen van een afstand van niet kleiner dan 1 meter en maximaal anderhalve meter onder de hiervoor vermelde omstandigheden gericht op de linker schouder van een niet bewegingsloze persoon word[t] geschoten, vlak bij de schouder liggende vitale delen zodanig geraakt worden - het hof denkt daarbij met name aan vitale delen in de linker borst (bovenrug) en halsstreek - dat de dood daarvan het gevolg is. Elk weldenkend mens kan zich dit realiseren. Van omstandigheden waarom dit in casu voor verdachte niet zou gelden, is niet gebleken.

De gedragingen van verdachte kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer te zijn gericht op het in het bewezen verklaarde onder 1 primair omschreven gevolg, dat verdachte de aanmerkelijke kans op dit gevolg heeft aanvaard.

Aldus heeft verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat als gevolg van zijn bewezen verklaarde gedragingen of mede als gevolg van zijn bewezen verklaarde gedragingen [slachtoffer 1] door het omschreven gedrag van verdachte zodanig zou worden geraakt dat hij daardoor of ten gevolge daarvan het leven zou verliezen. Dat dit gevolg niet is opgetreden, doet daaraan niet af.

Met betrekking tot de specifieke onderdelen van het gevoerde verweer merkt het hof nog het navolgende op:

- Door en namens verdachte is aangevoerd dat hij een zodanig geoefend schutter zou zijn, dat hij zonder risico's te lopen op misschieten - of het slachtoffer op een andere plaats dan bedoeld te raken - op het slachtoffer [slachtoffer 1] kon schieten.

Echter zoals hiervoor reeds is aangegeven blijkt uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, dat zijn laatste praktisch optreden op dit punt van een aantal jaren geleden is gedateerd.

Het hof acht het op basis van ervaringsregels ongeloofwaardig dat iemand die nadat hij een - betrekkelijk groot - aantal jaren niet heeft geschoten nog immer als een zodanig geoefend schutter kan worden aangemerkt, dat hij met een precisie als door de raadsman bedoeld zonder risico's vanaf een afstand van ongeveer anderhalve meter op een doel kan schieten. Van bijzondere omstandigheden waaronder dit bij verdachte anders zou zijn is niet gebleken.

In dit verband merkt het hof nog het volgende op. Uit de "Regeling toetsing geweldsbeheersing politie", in het bijzonder op artikel 2 van die regeling, volgt dat een politieambtenaar elk halfjaar opnieuw een schietvaardigheidtoets dient af te leggen. Indien een dergelijke toets onvoldoende resultaat heeft wordt zijn wapen door de korpsbeheerder ingenomen. Gelet op de frequentie waarmee deze ambtenaren hun bekwaamheid moeten bewijzen, kan niet worden volgehouden cq. als algemene ervaringsregel worden aangenomen dat iemand die jaren geleden voor het laatst heeft geschoten dezelfde graad van geoefendheid heeft als daarvoor.

In feite wordt het standpunt dat verdachte zijn geoefendheid heeft behouden ook door de verdediging zelf weersproken, immers ter adstructie van het bestaan van noodweer c.q. putatief noodweer merkt de verdediging (zakelijk weergegeven) op - verwezen wordt naar de overgelegde pleitnotitie - dat verdachte het slachtoffer bewust in de schouder heeft geschoten toen het slachtoffer niet reageerde op zijn toeroep. Verdachte stond op anderhalve meter. Hij kon niet anders reageren dan dat hij heeft gedaan. Het op de benen schieten (het hof begrijpt dat naast het been waarmede schoppende bewegingen werden gemaakt met name ook gedoeld wordt op het standbeen) was geen optie, omdat dit teveel risico voor zijn op de grond liggende vader opleverde. Hetzelfde geldt voor het schieten op de andere schouder omdat dan in de richting van de weg werd geschoten waar zich andere personen bevonden, aldus de verdediging.

- Door de verdediging is aangevoerd dat het slachtoffer op het moment van schieten niet bewoog. Verdachte heeft verklaard dat hij zag dat [slachtoffer 1] schoppende bewegingen richting zijn, verdachtes, vader aan het maken was. Het hof gaat er van uit dat deze in de visie van verdachte plaatsgevonden hebbende bewegingen - zo deze daadwerkelijk hebben plaatsgevonden - gelet op de ontstane situatie met (enige) kracht werden uitgevoerd. Onder die omstandigheden acht het hof het onaannemelijk dat het slachtoffer op het moment dat verdachte op hem schoot, met zijn bovenlijf geheel stil stond en dat reeds om die reden het risico van "misschieten" door verdachte uiterst klein zou moeten worden geacht.

- De stelling van de verdediging dat ook stress en spanning van het moment bijvoorbeeld omdat men op een mens schiet in plaats van op een stil hangende schijf als waarop de schietvaardigheid is verkregen geen invloed he[bben] wordt als - in strijd met algemene ervaringsregels - als onjuist beoordeeld. Van bijzondere omstandigheden waaronder dit bij verdachte anders zou zijn is niet gebleken.

- Ook de kennelijke stelling van de verdediging dat alleen het kaliber en niet het soort wapen (pistool of revolver) of het merk er toe doet wordt als in strijd met ervaringsregels verworpen. Het hof verwijst hierbij naar een feit van algemene bekendheid, te weten het feit dat de overgang van de "F.M." naar de Walther P5 door de politie gepaard is gegaan met een omscholingscursus van alle wapendragende politieambtenaren in Nederland."

7. Het hof heeft voorts in de aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv onder het hoofd "bewijsoverweging" nog het volgende overwogen:

"Met betrekking tot de bewezenverklaring merkt het hof nog aanvullend het navolgende op. Verdachte heeft ten aanzien van de wijze van schieten en zijn gemoedstoestand het navolgende verklaard: "Vervolgens heb ik met dat wapen op [slachtoffer 1] gericht en doelbewust in zijn richting geschoten" alsmede "U vraagt mij of er bij mij geen stress ontstond omdat ik op een mens ging schieten. Ik heb bewust zoveel mogelijk naar links geschoten."

Mede gelet op de ervaringsregel dat om goed en precies te kunnen schieten een bepaalde kalmte en rust een noodzakelijke voorwaarde vormt kan deze verklaring - zakelijk weergegeven - niet anders worden opgevat dan dat verdachte heeft verklaard dat hij bewust, met rust en kalmte heeft geschoten. De verklaring dat hij toen hij zijn vader op de grond zag liggen helemaal in de war was en dat het op dat moment "een hectische puinhoop" was doet daaraan niet af."

8. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv onvoldoende de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot afwijking van het door verzoeker uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat er geen sprake was van een aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer.

9. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv onvoldoende de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot afwijking van het door verzoeker uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat hij geen opzet dan wel voorwaardelijk opzet op de dood van het slachtoffer gehad zou hebben.

10. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat het hof het volgende heeft vastgesteld. [betrokkene 1] ([betrokkene 1]) was op bezoek bij [betrokkene 2], die tegenover verzoeker ([verdachte]) en zijn vader [betrokkene 3] ([betrokkene 3]) woont (bewijsmiddelen 2, 4 en 5). [Slachtoffer 1] was op dat moment ook in de woning van [betrokkene 2] aanwezig (bewijsmiddel 5). Voor die woning is een ruzie ontstaan tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 3], waarbij [betrokkene 3] een pistool in zijn hand had en schoten zijn gevallen (bewijsmiddelen 2, 3, 4 en 5). Toen [slachtoffer 1] [betrokkene 2] hoorde roepen dat hij het pistool moest wegpakken, is hij op de grond op zoek gegaan naar dit pistool (bewijsmiddelen 4 en 5). Verzoeker, gealarmeerd door de knallen van het pistool en door het feit dat zijn vader niet bij hem in de woning was, heeft zijn eigen wapen gepakt en is naar buiten gelopen, alwaar hij zijn vader op de grond zag liggen met bij hem drie mannen (bewijsmiddel 1). Verzoeker heeft vervolgens met zijn pistool op [betrokkene 1] - die een schop in zijn handen had - gewezen, waarna deze de schop heeft weggegooid (bewijsmiddelen 1, 2 en 3). Vervolgens heeft verzoeker tegen [slachtoffer 1] - van wie verzoeker meende dat hij zijn vader aan het schoppen was - geroepen dat hij daarmee moest ophouden (bewijsmiddel 1). Daarna heeft verzoeker vanaf ongeveer anderhalve meter afstand in de linkerschouder van [slachtoffer 1], die met zijn rug naar hem toe stond, geschoten (bewijsmiddel 1). Als gevolg van dit schietincident heeft [slachtoffer 1] een schotwond aan de achterzijde van zijn linkerschouder opgelopen, terwijl de kogel in zijn lichaam is gebleven (bewijsmiddel 7).(2)

11. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood van [slachtoffer 1] - is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht.(3)

12. In de hiervoor onder 6 weergegeven overwegingen heeft het hof geoordeeld dat verzoeker door met een vuurwapen van een afstand van niet kleiner dan één meter en maximaal anderhalve meter gericht op de linkerschouder van de niet bewegingsloze [slachtoffer 1] te schieten, willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat als gevolg van deze gedragingen vlakbij de schouder liggende vitale delen zodanig zouden worden geraakt, dat [slachtoffer 1] daardoor het leven zou verliezen. Het hof heeft daartoe overwogen dat met betrekking tot de geoefendheid van verzoeker als schutter uit het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat zijn laatste praktische optreden op dit punt van een aantal jaren geleden dateert, dat het hof het op basis van ervaringsregels ongeloofwaardig acht dat iemand nadat hij een - betrekkelijk groot - aantal jaren niet heeft geschoten nog immer als een zodanig geoefende schutter kan worden aangemerkt dat hij met een precisie als door de raadsman van verzoeker bedoeld zonder risico's vanaf een afstand van ongeveer anderhalve meter op een doel kan schieten, dat gelet op de frequentie waarmee politieambtenaren hun bekwaamheid moeten bewijzen niet kan worden volgehouden dat iemand die jaren geleden voor het laatst heeft geschoten dezelfde graad van geoefendheid heeft als daarvoor, dat het standpunt dat verzoeker zijn geoefendheid heeft behouden ook door de verdediging zelf wordt weersproken doordat zij ter onderbouwing van het beroep op (putatief) noodweer heeft aangevoerd dat het op de benen schieten geen optie was omdat dit te veel risico voor de op de grond liggende vader van verzoeker opleverde (curs. van NJ), dat het hof het onaannemelijk acht dat het slachtoffer op het moment dat verzoeker op hem schoot met zijn bovenlijf geheel stil stond en dat reeds om die reden het risico van "misschieten" door verzoeker uiterst klein zou moeten worden geacht, dat de stelling van de verdediging dat ook stress en spanning van het moment geen invloed hebben als onjuist (in strijd met algemene ervaringsregels) wordt beoordeeld, en dat ook de kennelijke stelling van de verdediging dat alleen het kaliber (verzoeker had in het verleden bij een schietclub met een wapen met hetzelfde kaliber geschoten) en niet het soort wapen of het merk ertoe doet als in strijd met ervaringsregels wordt verworpen.

13. Gelet op hetgeen hiervoor onder 11 is vooropgesteld en tegen de achtergrond van de hiervoor onder 10 genoemde feitelijke vaststellingen, geeft het oordeel dat sprake is van voorwaardelijk opzet geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het oordeel, gelet op de verschillende argumenten die het hof hiervoor bezigt, evenmin onbegrijpelijk is,(4) waarbij wel geldt dat enkele argumenten zozeer van de afweging van de feiten afhankelijk is dat zij in cassatie niet verder te toetsen zijn. Ik maak een uitzondering voor het door mij gecursiveerde argument, aangezien uit de opstelling van de verdediging op dat punt mijns inziens nu juist het tegendeel voortvloeit van wat het hof daaruit opmaakt. Verzoeker geeft bij zijn afweging om op de schouder en niet op andere lichaamsdelen te schieten ervan blijk de risico's van een ander schot te hebben ingeschat en heeft daarnaar gehandeld. Dat duidt eerder wel op een zekere geoefendheid, opgevat in ruime zin, die verzoeker kennelijk aan zijn toenmalige schietlessen heeft overgehouden. Het vervallen van dat argument maakt het oordeel van het hof evenwel niet onbegrijpelijk.

14. De middelen falen.

15. Het derde middel klaagt erover dat het hof heeft verzuimd te motiveren waarom het, ondanks het bestaan van een noodweersituatie, is gekomen tot een bewezenverklaring van voorbedachte raad.

16. Het hof heeft onder het hoofd "voorbedachten raad" het volgende overwogen:

"Uit voorgaande overweging volgt dat het hof tot de conclusie is gekomen dat verdachte met voorwaardelijk opzet heeft gehandeld. Het hof stelt zich tevens op het standpunt dat dat handelen met voorbedachten rade heeft plaatsgevonden.

Verdachte heeft immers - zakelijk weergegeven - zelf verklaard dat hij:

• nadat hij zelf schoten (knallen) had gehoord hij naar zijn slaapkamer is gelopen om daar een revolver te pakken;

• dat hij daarna naar buiten is gelopen en daar zijn vader op de grond zag liggen;

• dat hij eerst een ander heeft gewaarschuwd die wel reageerde en vervolgens [[slachtoffer 1]], die niet reageerde;

• hij (vervolgens) welbewust een revolver heeft gericht op de schouder van het slachtoffer en vervolgens bewust heeft geschoten met een zodanige precisie dat hij het slachtoffer in de schouder heeft geraakt.

Gelet op de genoemde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang en tijdsverband bezien oordeelt het hof dat het handelen van verdachte het gevolg is geweest van een weliswaar korte tijd tevoren genomen besluit, maar verdachte in het tijdsverloop tussen het besluit en de uitvoering de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen besluit en zich daarvan rekenschap kon geven.

Het hof is derhalve van oordeel dat verdacht[e] met voorbedachten rade heeft gepoogd [slachtoffer 1] van het leven te beroven."

17. Het hof heeft voorts onder het hoofd "strafbaarheid van feit en dader" nog het volgende overwogen:

"Het hof is - evenals de eerste rechter - van oordeel dat, nog daargelaten of in casu sprake was van een noodweersituatie, het middel dat verdachte gebruikte, namelijk het van dichtbij met een revolver schieten op [slachtoffer 1], omdat deze schoppende bewegingen maakte naar zijn, verdachtes vader, buitenproportioneel was, zodat reeds om die reden een beroep op noodweer dan wel putatief noodweer verworpen wordt."

18. Het middel neemt als uitgangspunt dat het hof bij de verwerping van het beroep op (putatief) noodweer heeft aangenomen dat verzoeker zich in een noodweersituatie bevond. Dat uitgangspunt berust echter op een verkeerde lezing van de uitspraak en de overwegingen van het hof en mist daardoor feitelijke grondslag.

19. Het hof heeft echter in de hiervoor onder 17 weergegeven overwegingen geoordeeld dat het beroep op (putatief) noodweer reeds wordt verworpen, omdat het middel dat verzoeker gebruikte, te weten het van dichtbij met een revolver schieten op [slachtoffer 1] omdat deze schoppende bewegingen maakte naar de vader van verzoeker, buitenproportioneel was. Het hof heeft daarbij overwogen dat derhalve in het midden kan worden gelaten of in casu sprake was van een noodweersituatie. Voorts vindt de opvatting waarop het middel berust, te weten dat er geen sprake kan zijn van voorbedachte raad indien er sprake is van een noodweersituatie, geen steun in het recht. In de opvatting van het middel zou de scherpschutter die iemand van grote afstand met één welgemikt schot buiten gevecht stelt, welke persoon een derde gegijzeld houdt en een pistool tegen diens hoofd houdt, geen beroep op noodweer hebben.(5)

20. Voor een bewezenverklaring van voorbedachte raad - in deze zaak in de op poging tot moord toegesneden tenlastelegging en bewezenverklaring nader uitgedrukt met de woorden "na kalm beraad en rustig overleg" - is voldoende dat komt vast te staan dat de verdachte tijd had zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.(6)

21. In de hiervoor onder 16 weergegeven overwegingen heeft het hof geoordeeld dat verzoeker met voorbedachten rade heeft gepoogd [slachtoffer 1] van het leven te beroven. Het hof heeft daartoe overwogen dat het handelen van verzoeker het gevolg is geweest van een - weliswaar korte tijd tevoren - genomen besluit en dat verzoeker in het tijdsverloop tussen het besluit en de uitvoering de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen besluit en zich daarvan rekenschap kon geven.

22. Gelet op hetgeen hiervoor onder 20 is uiteengezet en in het licht van de hiervoor onder 10 genoemde vaststellingen, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Anders dan de steller van het middel aanvoert, is "'s Hofs bewijsbeslissing ter zake" voldoende met redenen omkleed.

23. De enige reserve die ik - mede in het licht van de opvatting van de rechtbank die hier geen poging tot moord, maar poging tot doodslag in zag - hier heb is de vraag of het uit de bewijsmiddelen opkomende beeld, het beeld van een poging tot moord is. Pompe stelde een soortgelijke vraag bij het Gevangenisvoedselarrest.(7) Het beeld waar het om gaat is het beeld van iemand die naar aanleiding van het geluid van vuurwapenschoten een vuurwapen pakt en op zoek gaat naar zijn vader, die hij omringd door vijandige/gewelddadige anderen op de grond ziet liggen en die hij probeert te ontzetten door te dreigen met dat vuurwapen en door iemand in een schouder te schieten. Aan de strafrechtelijke voorwaarden om poging tot moord te mogen aannemen is - ik besprak het hierboven - op zichzelf voldaan, maar klopt dat met het opgeroepen beeld? Of is - met Pompe sprekend - sprake van "graue Theorie, d.w.z. een aan de levende werkelijkheid vreemd gedachtenspinsel"? Voor de strafmaat maakt het niet uit: beide colleges legden zes jaar gevangenisstraf op. Mijn reserve gaat echter de toetsing in cassatie te buiten.

24. Het middel faalt.

25. Het vierde middel behelst de klacht dat het hof de door verzoeker gedane beroepen op noodweer en noodweerexces heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

26. Blijkens de op de terechtzitting in hoger beroep van 19 juni 2008 overgelegde pleitnotities heeft de raadsman van verzoeker onder meer bepleit dat sprake is geweest van (putatief) noodweer. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat een "objectieve waarnemer" ter zake van de op de grond liggende oudere persoon (de vader van verzoeker) op dat moment zou concluderen tot een onmiddellijke dreiging, dat verzoeker pas op het moment dat er geen andere oplossingen meer waren om het gewelddadig bejegenen van zijn vader te doen stoppen heeft geschoten, dat er gezien de uiterst heftige situatie realiter geen andere, minder vergaande, reactie meer mogelijk was, dat er redelijkerwijs onder de desbetreffende omstandigheden van verzoeker niet meer een andere reactie geëist kon worden dan die hij gegeven heeft, en dat de rechtbank op geen enkele wijze heeft aangegeven waarom - gezien de omstandigheden - het lossen van één enkel schot op zeer korte afstand nadat eerdere dreigingen met het wapen niet hebben geholpen niettemin buitenproportioneel was.(8)

27. Blijkens de pleitnotities heeft de raadsman van verzoeker voorts bepleit dat er sprake is geweest van (putatief) noodweerexces. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat het gericht schieten op korte afstand in de linker schouder van [slachtoffer 1] het gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door het feit dat verzoeker zijn vader zwaar bedreigd en vechtend - volgens verzoeker voor zijn leven - op de grond zag liggen, en dat het een feit van algemene bekendheid is dat gewelddadige bejegeningen van een eigen ouder hevige gemoedsbewegingen in een kind teweegbrengen zeker nu in het onderhavige geval sprake is van een groot leeftijdsverschil tussen de vader van verzoeker en de personen die hem "bejegenden."(9)

28. Het hof heeft de door de raadsman van verzoeker gevoerd verweren onder het hoofd "strafbaarheid van feit en dader" als volgt samengevat en verworpen:

"Van de zijde van de verdachte is, op de gronden als vermeld in de door de raadsman overgelegde pleitnota, welke als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd, zakelijk samengevat weergegeven, aangevoerd dat verdachte moet worden ontslagen van rechtsvervolging op grond van (putatief) noodweer, c.q. (putatief) noodweerexces.

Er was, aldus de raadsman, sprake van een noodweer situatie (de vader van verdachte werd belaagd). Verdachte meende en mocht menen dat het slachtoffer van zijn schieten de aanranding pleegde.

Hij zag het slachtoffer schoppende bewegingen maken. Pas na het moment dat het slachtoffer was geraakt en opzij was gegaan zag hij dat zijn vader door een ander werd belaagd.

Hij heeft het slachtoffer, [dat] met de rug naar hem gekeerd was toegeroepen om te stoppen. Hij heeft hem bewust in de schouder geschoten toen het slachtoffer niet reageerde op zijn toeroep. Hij stond op anderhalve meter.

Hij kon niet anders reageren dan dat hij heeft gedaan. Het op de benen schieten was geen optie, omdat dit teveel risico voor zijn op de grond liggende vader opleverde. Hetzelfde geldt voor het schieten op de andere schouder omdat dan in de richting van de weg werd geschoten waar zich andere personen bevonden.

Het oordeel van het hof.

Het hof verwerpt de verweren.

Voorts zag hij dat [betrokkene 1] met een schop in zijn handen stond en hij meende te zien dat [slachtoffer 1] in de buurt van zijn vader schoppende bewegingen maakte. Hij meende zijn vader op dat moment te moeten verdedigen.

Verdachte stelt eerst onder het geven van een mondelinge waarschuwing het wapen te hebben gericht op [betrokkene 1], die daarop de schop liet vallen.

Vervolgens heeft hij [slachtoffer 1] gewaarschuwd die niet reageerde.

Uit het onderzoek ter terechtzitting blijkt dat [slachtoffer 1] op dat moment met de rug naar verdachte was gekeerd.

Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij vervolgens met zijn revolver gericht heeft geschoten op de linkerschouder van [slachtoffer 1].

Het hof is - evenals de eerste rechter - van oordeel dat, nog daargelaten of in casu sprake was van een noodweersituatie, het middel dat verdachte gebruikte, namelijk het van dichtbij met een revolver schieten op [slachtoffer 1], omdat deze schoppende bewegingen maakte naar zijn, verdachte's vader, buitenproportioneel was, zodat reeds om die reden een beroep op noodweer dan wel putatief noodweer verworpen wordt.

Wellicht ten overvloede merkt het hof op dat verdachte daarnaast naar het oordeel van het hof ook andere minder vergaande keuzemogelijkheden had nu verdachte zich gelet op het onderzoek ter terechtzitting - verdachte heeft geschoten van een afstand van maximaal anderhalve meter - op betrekkelijk korte afstand bevond van diegene die in zijn visie zijn vader belaagde en er zich tussen hem en het slachtoffer kennelijk geen andere personen hebben bevonden. Of verdachte er daarbij vanuit mocht gaan dat het slachtoffer [dat] met zijn rug naar hem toe stond opzettelijk niet reageerde op de toeroep die verdachte zou hebben gedaan, dan wel dat verdachte rekening moest houden met de mogelijkheid dat het slachtoffer in de opwinding van het moment die toeroep niet heeft gehoord, wordt door het hof verder in het midden gelaten.

De raadsman heeft ten aanzien van het noodweerexces en putatief noodweerexces aangevoerd dat de verdachte in ieder geval onderhevig was aan een zodanige heftige gemoedsbeweging dat het begrijpelijk en verschoonbaar is dat verdachte - mocht verdachte te ver zijn gegaan in zijn verdediging - zo heeft gehandeld als feitelijk is gebeurd. Het feit dat verdachte kalm en welbewust een revolver heeft gericht op de schouder van het slachtoffer en bewust heeft geschoten met een zodanige precisie dat hij het slachtoffer in de schouder heeft geraakt is niet strijdig met het bestaan van een heftige gemoedsbeweging die als gevolg heeft dat proportionaliteit en subsidiariteit uit het oog worden verloren.

Voor het slagen van een beroep op noodweerexces dan wel op putatief noodweerexces is vereist dat er sprake is van handelen, veroorzaakt door een - door de aanranding c.q. ingebeelde/vermeende aanranding van de vader van verdachte teweeggebrachte hevige gemoedsbeweging, zodanig dat uit deze gemoedsbeweging de excessieve reactie te verklaren moet zijn.

Naar het oordeel van het hof is, mede gelet op de eigen verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, niet aannemelijk geworden dat er een zodanige hevige gemoedstoestand bij verdachte bestond, veroorzaakt door de (ingebeelde/vermeende) aanranding van de vader van verdachte, waaruit het schieten op [slachtoffer 1] te verklaren moet zijn geweest en verdachte niet meer de afweging kon maken om te kiezen voor een andere, minder vergaande reactie.

De hierbij door de raadsman genoemde samenloop waarbij enerzijds verdachte kalm en welbewust een revolver heeft gericht op de schouder van het slachtoffer en bewust heeft geschoten met een zodanige precisie dat hij het slachtoffer in de schouder heeft geraakt met het tegelijkertijd bestaan van een heftige gemoedsbeweging die als gevolg heeft dat proportionaliteit en subsidiariteit uit het oog worden verloren, is naar het oordeel van het hof niet alleen wezensvreemd aan noodweerexces als door de wetgever bedoeld, maar is bovendien op geen enkele wijze aannemelijk geworden.

Het hof wijst er in dit verband (nogmaals) op dat verdachte heeft verklaard dat hij eerst (mondeling) heeft gewaarschuwd en pas toen dat niet het beoogde resultaat opleverde bewust heeft geschoten.

Ook anderszins is noodweerexces of putatief noodweerexces niet aannemelijk geworden.

Het hof heeft dit gegeven bezien in onderling verband en samenhang met de verklaring van verdachte dat hij in staat was de afweging te maken om met precisie op de linker schouder van [slachtoffer 1] te richten.

Van feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden is het hof niet gebleken."

29. Het middel klaagt in de eerste plaats over de verwerping van het beroep op noodweer.

30. Indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweer, zal de rechter op grond van dat verweer moeten onderzoeken of de voorwaarden voor de aanvaarding van noodweer zijn vervuld. Die houden blijkens art. 41 Sr in dat het begane feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding - waaronder onder omstandigheden mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding.(10) Daarin ligt besloten dat voor een succesvol beroep op noodweer aan de eisen van proportionaliteit (de manier van verdedigen moet in een redelijke verhouding met de ernst van de aanranding staan) en subsidiariteit (had niet in plaats van verdediging een andere uitweg moeten worden gevonden) moet zijn voldaan.(11)

31. Het valt op dat het hof geen oordeel heeft gegeven over de vraag of van een noodweersituatie sprake was (zie boven, 17). Kennelijk heeft het hof de beoordeling daarvan willen reserveren voor de behandeling van de strafzaak tegen zijn vader, waarin uiteindelijk pas op 29 december 2008 arrest is gewezen. Het hof mocht dit oordeel achterwege laten omdat het het handelen van verzoeker in de hypothetische situatie van noodweer heeft geplaatst met verzoeker als "dwalende" verdediger wiens handelen als zodanig evenwel niet aan de voor noodweer geldende eisen van subsidiariteit en proportionaliteit voldeed.

32. In de hiervoor onder 28 weergegeven overwegingen heeft het hof geoordeeld dat het beroep op (putatief) noodweer reeds wordt verworpen, omdat het middel dat verzoeker gebruikte, te weten het van dichtbij met een revolver schieten op [slachtoffer 1] omdat deze schoppende bewegingen maakte naar de vader van verzoeker, buitenproportioneel was. Het hof heeft daartoe overwogen dat verzoeker ook andere minder vergaande keuzemogelijkheden had nu hij zich op betrekkelijk korte afstand bevond van degene die in zijn visie zijn vader belaagde en er zich tussen hem en het slachtoffer kennelijk geen andere personen hebben bevonden.

33. Gelet op hetgeen hiervoor onder 30 is uiteengezet, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Het hof heeft blijkens de hiervoor onder 28 weergegeven overwegingen en op grond van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen immers vastgesteld dat verzoeker zich tegen de aanval op zijn vader heeft verdedigd door op korte afstand met een vuurwapen in de richting van het slachtoffer te schieten, waarbij het slachtoffer aan zijn linkerschouder is geraakt, terwijl de aanval op de vader van verzoeker bestond uit het maken van schoppende bewegingen in de buurt van de op de grond liggende vader.(12)

34. Het middel klaagt voorts over de verwerping van het beroep op noodweerexces.

35. Indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweerexces geldt wat betreft het door de rechter in te stellen onderzoek het volgende. Van verontschuldigbare overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging kan slechts sprake zijn indien:

a. de verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin, en op een tijdstip waarop, voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden is, dan wel indien

b. op het tijdstip van de aan de verdachte verweten gedraging de onder a bedoelde situatie weliswaar is beëindigd en derhalve de noodzaak tot verdediging niet meer bestaat, doch niettemin deze gedraging toch het onmiddellijk gevolg is van een hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding.(13)

Voorts volgt uit het vereiste dat de gedraging het onmiddellijk gevolg moet zijn van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door een wederrechtelijke aanranding, dat aannemelijk moet zijn dat de aldus veroorzaakte gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor de gedraging, maar niet dat geheel uitgesloten is dat andere factoren mede hebben bijgedragen aan het ontstaan van die hevige gemoedsbeweging.

Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval van een "dergelijk onmiddellijk gevolg" sprake is geweest, kan gewicht toekomen aan de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden alsmede aan de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging.(14)

36. In de hiervoor onder 28 weergegeven overwegingen heeft het hof geoordeeld dat het beroep op (putatief) noodweerexces wordt verworpen, nu - mede gelet op de eigen verklaring van verzoeker op de terechtzitting in hoger beroep - niet aannemelijk is geworden dat er een zodanige hevige gemoedsbeweging bij verzoeker bestond veroorzaakt door de (ingebeelde/vermeende) aanranding van de vader van verzoeker waaruit het schieten op [slachtoffer 1] te verklaren moet zijn geweest en verzoeker niet meer de afweging kon maken om te kiezen voor een andere minder vergaande reactie. Het hof heeft daartoe overwogen dat de door de raadsman genoemde samenloop waarbij enerzijds verzoeker kalm en welbewust een revolver heeft gericht op de schouder van het slachtoffer en bewust heeft geschoten met een zodanige precisie dat hij het slachtoffer in de schouder heeft geraakt en anderzijds tegelijkertijd een heftige gemoedsbeweging bestond die als gevolg had dat proportionaliteit en subsidiariteit uit het oog werden verloren, niet alleen wezenvreemd is aan noodweerexces zoals door de wetgever is bedoeld maar ook op geen enkele wijze aannemelijk is geworden.

37. Het oordeel van het hof dat het wezensvreemd is aan noodweerexces dat koele berekening en hevige gemoedsbeweging kunnen samengaan klinkt plausibel, maar zou ik zonder deskundigheid in de psychologie van de mens niet voor mijn verantwoording durven nemen. Ik heb wel eens gelezen dat de invloed van een - door van buiten komende factoren verhoogde - adrenalinespiegel op het prestatievermogen van een individu niet moet worden onderschat, zodat verschillende vormen van hevige emotie mij nog wel ruimte lijken te bieden voor een weloverwogen gedraging: handelen in emotie betekent toch niet per definitie als een wildeman om je heen slaan etc.?

38. Hoe dit ook zij: het oordeel dat een hevige emotie bij verzoeker aanwezig was heeft het hof op geen enkele wijze aannemelijk geoordeeld. Dat is niet onbegrijpelijk nu verzoeker op de terechtzitting in hoger beroep van 19 juni 2008 zelf heeft verklaard dat hij eerst naar [slachtoffer 1] heeft geroepen dat deze moest stoppen met het schoppen van zijn vader en dat hij vervolgens (toen dat niet het beoogde resultaat opleverde) met zijn wapen [slachtoffer 1] gericht en doelbewust in zijn linkerschouder heeft geschoten, en kan in cassatie niet verder worden getoetst.(15)

39. 's Hofs oordeel geeft gelet op hetgeen hiervoor onder 35 is uiteengezet ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

40. Het middel faalt.

41. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

42. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Pleitnotities p. 8 t/m 12.

2 [Betrokkene 2] is later aan zijn schotverwonding, toegebracht door [betrokkene 3] overleden, maar dit is in de onderhavige zaak niet aan de orde. [betrokkene 3] is wegens moord tot acht jaar gevangenisstraf veroordeeld (Hof Den Bosch 29 december 2008, LJN BG8384; cassatieberoep ingesteld). Het beroep op noodweer en noodweerexces werd door het hof verworpen. Later komt dit punt nog terug, in 31.

3 Vgl. HR 18 april 2006, LJN AV4871, HR 22 november 2005, LJN AU3888, NJ 2006, 123, HR 18 januari 2005, LJN AR1860, NJ 2005, 154, m.nt. de Jong en HR 25 maart 2003, LJN AE9049, NJ 2003, 552, m.nt. YB.

4 Vgl. HR 8 april 2003, nr. 01911/02 (niet gepubliceerd), HR 15 december 1998, nr. 108.810 (niet gepubliceerd) en HR 14 september 1981, NJ 1981, 647, m.nt. Th.W.v.V.

5 Dat was de bedoeling bij het bevrijden van de gegijzelde kolonel in 1989, wat echter juist verkeerd afliep.

6 HR 10 januari 2006, LJN AU7125, HR 22 februari 2005, LJN AR5714, HR 11 juni 2002, LJN AE1743, HR 27 juni 2000, LJN AA6308, NJ 2000, 605 en De Hullu, Materieel strafrecht, 3e, p. 242.

7 HR 14 oktober 1940, NJ 1941, 87.

8 Pleitnotities p. 15-17.

9 Pleitnotities p. 18-19.

10 Vgl. HR 28 maart 2006, LJN AU8087, NJ 2006, 509, m.nt. YB.

11 Vgl. De Hullu, a.w., 304-307.

12 Vgl. HR 8 april 2008, LJN BC5982, NJ 2008, 233, rov. 5.3.

13 In de onderhavige casus is sprake van een variant op deze categorie, omdat in het geheel niet is komen vast te staan of zich een noodweersituatie daadwerkelijk heeft voorgedaan, zodat de omstandigheid dat de noodweersituatie alleen in de beleving van verzoeker heeft bestaan een geval van putatief noodweerexces zou kunnen opleveren.

14 Vgl. HR 27 mei 2008, LJN BC6794, NJ 2008, 510, m.nt. Borgers, HR 8 april 2008, LJN BC4459, NJ 2008, 312, m.nt. Keijzer en HR 13 juni 2006, LJN AW3569, NJ 2006, 343.

15 Vgl. HR 13 juni 2006, LJN AW4459, NJ 2006, 371 en HR 22 februari 2005, LJN AS2500.

Poging tot moord met voorbedachten rade en noodweerexces

Conclusie