Conclusie
08/03149
mr. J. Spier
Zitting 14 augustus 2009 (bij vervroeging)
Conclusie Inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
3. [Eiseres 3]
(hierna: ieder afzonderlijk aan te duiden als respectievelijk [eiser 1], [eiseres 2] en [eiseres 3] en gezamenlijk als [eiser] c.s.)
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
3. [Verweerster 3]
(hierna: ieder afzonderlijk aan te duiden als [verweerder 1], [verweerster 2] en [verweerster 3] en gezamenlijk als: [verweerder] c.s.)
1. Feiten(1)
1.1 [Verweerster 2] verzorgde sinds 1985 de boekhouding van "[A] VOF" te [plaats] en van de na uittreding van [betrokkene 1] door [eiser 1] voortgezette eenmanszaak "[B]". Zij verzorgde ook de boekhouding die gemoeid was met de overige door [eiser 1] ontplooide ondernemersactiviteiten (al dan niet ondergebracht in bv's die door [eiser 1] werden geëxploiteerd).
1.2 Vanaf begin 1997 ontplooit [eiser 1] activiteiten op het gebied van (exploitatie) van onroerende zaken en handel in de
ruimste zin van het woord.
1.3 Bij [eiser] c.s. is sinds mei 2000 een administrateur ([...]) in dienst.
1.4 Deloitte & Touche (hierna D&T) heeft in opdracht van [eiser] c.s. een onderzoek uitgevoerd naar de bedragen die de vennootschappen van [eiser] c.s. over de jaren 1990 - 1998 hebben overgemaakt naar [verweerder] c.s. Voorts heeft D&T de jaarrekeningen over die jaren beoordeeld. In een rapport van 23 augustus 2000 heeft zij verslag gedaan van haar bevindingen.
2. Procesverloop
2.1.1 [Eiser] c.s. hebben [verweerder] c.s. op 4 juli 2000(2) gedagvaard voor de Rechtbank Alkmaar en, na wijziging van eis bij conclusie van repliek in conventie waarin de vordering op [verweerster 3] expliciet is ingetrokken(3), gevorderd: [verweerder] c.s. hoofdelijk te veroordelen aan [eiser] c.s. te voldoen:
1.a ƒ 286.792,88 bestaande uit:
- ƒ 235.000 aan niet afgeloste geldleningen;
- ƒ 45.494 aan 'teveel betaalde' declaraties;
- ƒ 6.298,88 aan niet afgedragen verzekeringsuitkeringen,
althans de bedragen die de Rechtbank in goede justitie per afzonderlijke post vermeent te behoren;
1.b ter zake gederfde rente ƒ 15.750 per jaar van 1 juni 1995 - 1 juni 2001 (totaal ƒ 94.500), althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen rentebedrag;
1.c de wettelijke rente over ƒ 45.494 vanaf 4 juli 2000;(4)
1.d ƒ 100.777,57 voor de reeds betaalde facturen van D&T ad ƒ 30.000 ter zake 'het onderzoek naar de aard en de omvang van de malversaties door [verweerder 1] alsmede de facturen met betrekking tot het opnieuw opzetten van de boekhouding van [eiser 1] en diens vennootschappen vanaf 1990 tot 2000', althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
1.e ter zake overigens door [eiser 1] geleden schade ƒ 100.000, op te maken bij staat(5);
2. een voorschot van ƒ 200.000, althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag.
2.1.2 Het Hof heeft in rov. 4.3 van zijn arrest van 19 oktober 2006 - in cassatie niet bestreden - kort aangegeven waar het in deze procedure om gaat.
2.2 [Verweerder] c.s. hebben de vorderingen weersproken en in reconventie gevorderd [eiser] c.s. te veroordelen tot betaling van ƒ 24.380,12 aan voorgeschoten bedragen en ƒ 61.996 aan onbetaald gebleven facturen.
2.3 [Eiser] c.s. hebben de reconventionele vordering bestreden.
2.4 De Rechtbank heeft - voor zover thans nog van belang - bij vonnis van 8 januari 2003 de reconventionele vordering afgewezen(6) en [eiser] c.s. toegelaten zich nader 'en met name meer specifiek' uit te laten over de vordering tot vergoeding van (belasting)schade.
2.5 De Rechtbank heeft bij vonnis van 13 augustus 2003 in conventie [verweerder] c.s., voor zover in cassatie nog van belang, hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 130.136,94 en van de nog niet vastgestelde, nader bij staat op te maken, (belasting)schade als gevolg van wanprestatie van [verweerder] c.s (voor zover daarover nog niet is beslist).
2.6 [Verweerder] c.s. zijn van de vonnissen van 8 januari 2003 en 13 augustus 2003 in hoger beroep gekomen en hebben daarbij hun eis vermeerderd. [Eiser] c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 13 augustus 2003 en de eerdere tussenvonnissen en daarbij eveneens hun vordering vermeerderd.
2.7 Bij tussenarrest van 19 oktober 2006 heeft het Hof in principaal appel [eiser] c.s. toegelaten "te bewijzen dat het bedrag van ƒ 150.000,- dat zij op 2 juni 1995 aan [verweerder] c.s. hebben betaald, een - door [verweerder] c.s. terug te betalen - geldlening heeft behelsd". Ten gronde heeft het Hof overwogen:
"4.6 Tussen partijen staat vast dat het hierboven genoemde bedrag [van fl. 150.000, JS] door [eiser] c.s. is overgemaakt met de vermelding "koop" als omschrijving van de betaling. Vast staat voorts dat [eiser 1], hierover tijdens de in eerste aanleg gehouden comparitiezitting door de rechter ondervraagd, heeft verklaard dat hij de vermelding "koop" op verzoek van [verweerder 1] heeft geplaatst, toen deze geld van hem wilde lenen. Blijkens het van de zitting opgemaakte proces-verbaal heeft [eiser 1] verklaard: "[[verweerder 1]] vroeg mij: "zet er effe 'koop' op". Dat heb ik gewoon zo gedaan hoewel er natuurlijk niets te kopen viel. U vraagt mij waarom ik een dergelijke omschrijving als ondernemer normaal vond als van een lening sprake was. Ik zou het niet weten. Ik heb dat gewoon zo gedaan." Vast staat ten slotte dat in de betrokken jaarrekeningen van [eiser] c.s. geen vordering op [verweerder] c.s. ten belope van fl. 150.000,- uit hoofde van geldlening is opgenomen (maar wel een post "deelneming [verweerder 1]" ten belope van fl. 110.000,-, namelijk de door [eiser] c.s. betaalde fl. 150.000,- minus twee door [eiser] c.s. van [verweerder] c.s. ontvangen bedragen van tezamen fl. 40.000,-).
4.7 [Verweerder] c.s. hebben betwist dat [eiser] c.s. de hierboven genoemde fl. 150.000,- als geldlening aan [verweerder] c.s. hebben verstrekt. Zij stellen dat dit bedrag was bestemd voor de aankoop van een partij (stof)-goud in Ghana, dat [eiser] c.s. met de desbetreffende transactie bekend waren en daarmee hadden ingestemd, en dat [verweerder] c.s. als tussenpersoon voor de betaling van de koopprijs hebben gezorgd, waartoe zij de door [eiser] c.s. aan hen betaalde fl. 150.000,- hebben overgemaakt naar een bankrekening van een derde te Ghana. Ter onderbouwing van hun betwisting hebben [verweerder] c.s. schriftelijke verklaringen overgelegd van een drietal personen, te weten [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4], die volgens hun verklaringen allen op enigerlei wijze bij de hierboven bedoelde goudtransactie betrokken zijn geweest, en van een voormalige echtgenote van [eiser 1], [betrokkene 5], uit welke verklaringen - volgens [verweerder] c.s. - de bekendheid van [eiser] c.s. met de goudtransactie en de betaling van de koopprijs door [verweerder] c.s. blijkt.
4.8 Gelet op de onder 4.7 aangehaalde, voldoende gemotiveerde, betwisting door [verweerder] c.s. en de onder 4.6 aangehaalde feiten kan niet als vaststaand worden aangenomen dat de door [eiser] c.s. betaalde fl. 150.000,- een geldlening aan [verweerder] c.s. heeft behelsd en is evenmin een - voor tegenbewijs vatbaar - vermoeden gewettigd dat dit bedrag met dat doel is verstrekt. De in het geding gebrachte bescheiden waarop [eiser] c.s. zich beroepen - waaronder het door de politie opgemaakte rapport, dat niet tot strafvervolging van [verweerder] c.s. heeft geleid -, zijn, tegenover de gemotiveerde betwisting door [verweerder] c.s., daartoe niet toereikend. De vermelding "koop" door [eiser] c.s. als omschrijving van de betaling en de - op dit punt geen opheldering gevende - verklaring van [eiser 1] tijdens de comparitiezitting in eerste aanleg, wijzen voorts niet op een geldlening, terwijl gesteld noch gebleken is dat [eiser] c.s. bij [verweerder] c.s. bezwaar hebben gemaakt tegen het ontbreken van een vordering uit dien hoofde in de jaarrekeningen van [eiser] c.s. (en de vermelding van een post "deelneming [verweerder 1]") ofschoon zij van die jaarrekeningen niet onkundig kunnen zijn geweest. De door [verweerder] c.s. ter betwisting van de geldlening gestelde feiten en de ter onderbouwing daarvan aangevoerde verklaringen laten bovendien een andere duiding van de door [eiser] c.s. betaalde fl. 150.000,- toe.
4.9 Het is daarom aan [eiser] c.s. - die zich beroepen op het rechtsgevolg van de door hen gestelde geldlening, namelijk een verplichting van [verweerder] c.s. tot terugbetaling daarvan - te bewijzen dat het bedrag van fl. 150.000,- dat zij op 2 juni 1995 aan [verweerder] c.s. hebben betaald, een geldlening heeft behelsd. Het hof zal [eiser] c.s. in de gelegenheid stellen tot het leveren van bewijs hiervan. Voor een andere verdeling van de bewijslast is, gezien het onder 4.8 overwogene, geen grond. Aan de noodzaak tot bewijslevering doet niet af hetgeen de rechtbank onder 3.13 van het tussenvonnis heeft overwogen met betrekking tot de wijze waarop [verweerder] c.s. de betaling ter zake van de door hen gestelde goudtransactie hebben uitgevoerd, reeds omdat de handelwijze van [verweerder] c.s. op dit punt niets heeft uit te staan met het rechtskarakter van de betaling van fl. 150.000,- aan henzelf en het - al of niet - bestaan van een daaruit volgende verplichting tot terugbetaling van dat bedrag, en voorts omdat het antwoord op de vraag of [verweerder] c.s. in hun verhouding tot [eiser] c.s. enig rechtens relevant verwijt treft in verband met de uitvoering van de goudtransactie, ten nauwste samenhangt met de wijze waarop de betaling van fl. 150.000,- door [eiser] c.s. aan [verweerder] c.s. moet worden geduid.
4.10 Met grief III in het principaal beroep bestrijden [verweerder] c.s. het oordeel van de rechtbank onder 3.15 van het tussenvonnis, inhoudende dat zij uit hoofde van de hierboven besproken betaling van fl. 150.000,- en van een aantal andere betalingen van [eiser] c.s. aan [verweerder] c.s., een hoofdsom van fl. 235.000,- aan [eiser] c.s. dienen terug te betalen. De grief heeft, naast de grieven I en II, uitsluitend zelfstandige betekenis voor zover zij betrekking heeft op het meerdere van deze fl. 235.000,- ten opzichte van de met de beide eerste grieven bestreden verplichting van [verweerder] c.s. tot terugbetaling van fl. 150.000,-. Beoordeeld moet daarom worden of [eiser] c.s., afgezien van laatstgenoemd bedrag, een vordering op [verweerder] c.s. hebben tot terugbetaling van fl. 85.000,- (fl. 235.000,- minus fl. 150.000,-).
4.11 De desbetreffende vordering is, naar uit onderdeel 4.1 van de conclusie van repliek in conventie volgt, gestoeld op de stelling dat [eiser] c.s. in het tijdvak 1995-1997 verschillende geldleningen aan [verweerder] c.s. hebben verstrekt, waarvan [verweerder] c.s. - naast de hierboven besproken fl. 150.000,- - een bedrag van fl. 85.000,- niet hebben terugbetaald. In onderdeel 29 van de memorie van grieven, onder 6, hebben [verweerder] c.s., aanhakend bij de opgave van [eiser] c.s. in onderdeel 4.1 van de conclusie van repliek in conventie, erkend dat zij dit bedrag aan [eiser] c.s. verschuldigd zijn geworden ("het positief saldo voor [eiser 1] [was] derhalve fl. 85.000,-"). Het ontstaan van een schuld van [verweerder] c.s. ten belope van fl. 85.000,- staat hiermee vast. [verweerder] c.s. stellen evenwel dat zij deze schuld hebben verrekend met een tweetal vorderingen hunnerzijds op [eiser] c.s. die tezamen het bedrag van fl. 85.000,- overstijgen, zodat de schuld door verrekening is tenietgegaan. De desbetreffende vorderingen zijn vorderingen wegens door [verweerder] c.s. in 1997 en 1998 voor [eiser] c.s. verrichte werkzaamheden (fl. 45.494,10) en wegens door [verweerder] c.s. in 1997 aan [eiser] c.s. verkochte aandelen in twee besloten vennootschappen (fl. 45.000,-).
4.12 Noch het bestaan van deze vorderingen, noch de verrekening van de schuld van [verweerder] c.s. daarmee, is door [eiser] c.s. voldoende bestreden, zodat het hof beide als vaststaand heeft aan te nemen. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
4.13 Met betrekking tot de gestelde vordering van fl. 45.494,10 wegens door [verweerder] c.s. verrichte werkzaamheden hebben [eiser] c.s. niet betwist dat de desbetreffende werkzaamheden voor hen en in hun opdracht door [verweerder] c.s. zijn verricht en evenmin dat zij, [eiser] c.s., uit dien hoofde - krachtens de overeenkomst tussen partijen en artikel 7:405 Burgerlijk Wetboek - het zojuist genoemde bedrag aan [verweerder] c.s. dienden te betalen. Zij hebben uitsluitend aangevoerd - zowel in eerste aanleg als in hoger beroep - dat [verweerder] c.s. in de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden zijn tekortgeschoten en daarom jegens [eiser] c.s. schadeplichtig zijn, zodat [verweerder] c.s. geen aanspraak kunnen maken op door hen in rekening gebrachte bedragen. De enkele stelling evenwel dat [verweerder] c.s. zijn tekortgeschoten, bevrijdt [eiser] c.s. niet van hun betalingsverplichting jegens [verweerder] c.s. Daartoe is nodig hetzij een - geslaagd - beroep op verrekening door [eiser] c.s. met een vordering tot schadevergoeding op [verweerder] c.s. gelijk aan het beloop van de betalingsverplichting van [eiser] c.s., hetzij een - geslaagde - ontbinding van de overeenkomst waaruit die betalingsverplichting volgt. Het een en het ander ontbreekt.
4.14 Weliswaar hebben [eiser] c.s. onder 11.5 van de conclusie van repliek in conventie gesteld de overeenkomst tussen partijen op grond waarvan [verweerder] c.s. de werkzaamheden hebben verricht, te ontbinden, maar dit bevrijdt hen niet van hun betalingsverplichting jegens [verweerder] c.s. Voor zover de gestelde ontbinding ertoe strekt die overeenkomst slechts gedeeltelijk te ontbinden, namelijk wat betreft het gedeelte ter zake waarvan [eiser] c.s. facturen van [verweerder] c.s. onbetaald hebben gelaten, treft de ontbinding niet de werkzaamheden van [verweerder] c.s. waarvoor zij reeds hebben betaald. [Eiser] c.s. hebben - onder 8.2 van de conclusie van repliek in conventie - gesteld dat zij het hierboven genoemde bedrag van fl. 45.494,10 reeds hebben voldaan, zodat de ontbinding van de overeenkomst, indien gegrond, in dat geval zowel die betaling als de verplichting daartoe van [eiser] c.s. onberoerd laat en - dus - geen verplichting voor [verweerder] c.s. tot terugbetaling heeft doen ontstaan. Voor zover nochtans de ontbinding bedoelt de gehele overeenkomst te treffen - derhalve met inbegrip van de werkzaamheden waarvoor fl. 45.494,10 is betaald -, gaan [eiser] c.s. eraan voorbij dat zij in dat geval weliswaar aanspraak kunnen maken op ongedaanmaking van door hen gedane betalingen, maar - tegelijk - voor de reeds verrichte werkzaamheden die niet ongedaan kunnen worden gemaakt, een waardevergoeding aan [verweerder] c.s. zijn verschuldigd, zodat [verweerder] c.s. dan uit dien hoofde een vordering toekomt. Dat die vergoeding in omvang geringer zou zijn dan het bedrag dat [eiser] c.s. reeds hebben voldaan, is door laatstgenoemden niet gesteld en kan - nu werkzaamheden van het soort dat door [verweerder] c.s. is verricht in het economisch verkeer in het algemeen een waarde plegen te vertegenwoordigen - evenmin voetstoots worden aangenomen.
4.15 Met hun stelling dat zij het aan hen in rekening gebrachte bedrag van fl. 45.494,10 reeds hebben voldaan, hebben [eiser] c.s. voorts de door [verweerder] c.s. gestelde verrekening van hun schuld aan [eiser] c.s. met dat bedrag onvoldoende weersproken. Die verrekening gaat immers ook uit van de voldoening van de betalingsverplichting van [eiser] c.s. wegens de door [verweerder] c.s. verrichte werkzaamheden, namelijk als gevolg van de verrekening door [verweerder] c.s., en [eiser] c.s. hebben geen andere wijze van betaling van de hier bedoelde fl. 45.494,10 genoemd. Het moet er daarom voor worden gehouden dat dit bedrag door verrekening in mindering is gekomen op de door [verweerder] c.s. aan [eiser] c.s. verschuldigde fl. 85.000,-.
4.16 Met betrekking tot de gestelde vordering van fl. 45.000,- wegens door [verweerder] c.s. aan [eiser] c.s. verkochte aandelen hebben [eiser] c.s. uitsluitend gesteld dat [verweerder] c.s. de hun toekomende koopsommen hebben ontvangen, waarvoor zij, [verweerder] c.s., kwijting hebben verleend. [eiser] c.s. verwijzen hiertoe naar de notariële akten waarbij de betrokken aandelen aan hen zijn geleverd, waarin is vermeld: "Verkoper heeft de hem toekomende koopsom (...) ontvangen, waarvoor bij deze kwijting wordt verleend". Deze vermelding doet echter niets af aan de door [verweerder] c.s. gestelde verrekening: op de eerste plaats laat zij onverlet dat op [eiser] c.s. een verplichting heeft gerust tot betaling van fl. 45.000,- zoals door [verweerder] c.s. gesteld, op de tweede plaats zegt zij niets over de wijze waarop de betrokken koopsommen (van fl. 35.000,- en fl. 10.000,-) door [eiser] c.s. zijn voldaan. Die koopsommen kunnen derhalve zijn voldaan doordat [verweerder] c.s. - zoals door hen gesteld - hun schuld aan [eiser] c.s. met hun vordering tot betaling van die koopsommen hebben verrekend. [Eiser] c.s. hebben deze door [verweerder] c.s. gestelde verrekening onvoldoende weersproken.
4.17 Uit het onder 4.12 tot en met 4.16 overwogene volgt dat de - tussen partijen vaststaande - schuld van [verweerder] c.s. aan [eiser] c.s. van fl. 85.000,- door verrekening is tenietgegaan, zodat [eiser] c.s. geen vordering tot betaling van deze som (meer) hebben. Dit brengt mee dat grief III slaagt, dat de vorderingen van [eiser] c.s. voor zover strekkende tot betaling van het zojuist genoemde bedrag - en de wettelijke rente daarover - niet toewijsbaar zijn, en dat de bestreden vonnissen niet in stand kunnen blijven voor zover daarin anders is geoordeeld. Hierboven niet besproken stellingen van [eiser] c.s. betreffende hun vordering van fl. 85.000,-, de omstandigheden waaronder deze is ontstaan en het beweerde tekortschieten van [verweerder] c.s., gaan eraan voorbij dat het ontstaan van de betrokken schuld als zodanig - gezien het onder 4.11 overwogene - tussen partijen niet (meer) in geschil is en hebben geen betrekking op het beroep van [verweerder] c.s. op verrekening en het daaruit volgende tenietgaan van die schuld, althans laten dat beroep onvoldoende weersproken. Die stellingen behoeven daarom geen nadere bespreking en kunnen niet tot een ander oordeel leiden.
4.18 Met grief IV in het principaal beroep bestrijden [verweerder] c.s. dat zij zijn tekortgeschoten in de deugdelijkheid van hun dienstverlening aan [eiser] c.s. - zoals door de rechtbank onder 3.20 van het tussenvonnis aangenomen - en uit dien hoofde een bedrag van fl. 45.494,10, gelijk aan het door [verweerder] c.s. voor de in 1997 en 1998 verrichte werkzaamheden in rekening gebrachte bedrag, aan [eiser] c.s. zijn verschuldigd, tot de betaling van welk bedrag de rechtbank hen in het bestreden eindvonnis heeft veroordeeld.
4.19 De stelling dat [verweerder] c.s. in hun dienstverlening zijn tekortgeschoten, is door [eiser] c.s. in het bijzonder onderbouwd aan de hand van een rapport gedateerd 23 augustus 2000, dat in hun opdracht is opgesteld door accountantskantoor Deloitte & Touche (productie 8 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie). Het volgens dat rapport door Deloitte & Touche uitgevoerde onderzoek en de uit dit onderzoek volgende bevindingen zoals weergegeven in het rapport, zijn door [verweerder] c.s. niet, althans niet voldoende, bestreden. Evenmin voldoende bestreden is dat uit de bevindingen van Deloitte & Touche volgt dat [verweerder] c.s. op verschillende, in het rapport beschreven, punten zijn tekortgeschoten in hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend verlener van diensten zoals door hen verricht, mocht worden verwacht. Hetgeen door [verweerder] c.s. in de toelichting op grief IV is aangevoerd omtrent het ontbreken van schade aan de zijde van [eiser] c.s., doet aan de in het rapport van Deloitte & Touche genoemde tekortkomingen niet af. Vast staat daarom dat [verweerder] c.s. in hun verplichtingen jegens [eiser] c.s. zijn tekortgeschoten, zodat zij in beginsel zijn gehouden de schade te vergoeden die [eiser] c.s. hierdoor hebben geleden.
4.20 Deze schadeplichtigheid brengt echter niet, althans niet zonder meer, een verplichting voor [verweerder] c.s. mee tot betaling van een bedrag gelijk aan hetgeen zij in 1997 en 1998 aan [eiser] c.s. in rekening hebben gebracht - en dat, blijkens het onder 4.14 overwogene, door [eiser] c.s. is voldaan -, aangezien de schade van [eiser] c.s. als gevolg van het tekortschieten van [verweerder] c.s. niet noodzakelijk overeenkomt met dat bedrag. Dit laatste volgt evenmin uit de stelling van [eiser] c.s. - onder 8.2 van de conclusie van repliek - dat zij "een waardeloos product" hebben ontvangen dat "geen enkele vergoeding rechtvaardigt". Met de enkele verwijzing naar de tekortkomingen van [verweerder] c.s. is onvoldoende toegelicht dat de schade van [eiser] c.s. als gevolg daarvan een bedrag van fl. 45.494,10 beloopt. Hierbij is mede van belang dat de door [verweerder] c.s. in rekening gebrachte werkzaamheden onbetwist daadwerkelijk zijn verricht en, zoals eerder gezegd, in het economisch verkeer in het algemeen een waarde plegen te vertegenwoordigen.
4.21 Een verplichting voor [verweerder] c.s. tot betaling van fl. 45.494,10 bij wege van schadevergoeding volgt evenmin uit de stelling van [eiser] c.s. dat zij, [eiser] c.s., als gevolg van de tekortkomingen van [verweerder] c.s. kosten hebben moeten maken teneinde hun administratie en boekhouding over de jaren 1990 tot en met 1998 geheel opnieuw te doen opzetten door Deloitte en Touche, aangezien zowel de noodzaak hiertoe - die niet in het rapport van Deloitte & Touche wordt genoemd en die daaruit evenmin volgt - als het bestaan van daaraan toerekenbare schade - in de vorm van de kosten van Deloitte & Touche wegens het opnieuw opzetten van administratie en boekhouding - gelijk aan de door [verweerder] c.s. aan [eiser] c.s. in rekening gebrachte fl. 45.494,10, door [eiser] c.s. onvoldoende met feiten is onderbouwd. Uit de in het geding gebrachte facturen van Deloitte & Touche blijken die noodzaak en die schade niet. Evenmin kan een grond voor betaling van voornoemd bedrag volgen uit de onder 4.14 besproken ontbinding, om de daar genoemde redenen. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte het bestaan van een verplichting van [verweerder] c.s. tot betaling van fl. 45.494,10 aangenomen. Hieruit volgt dat grief IV terecht is voorgesteld.
(...)
4.36 Voorop staat - zoals ook door de rechtbank tot uitgangspunt genomen - dat voor een veroordeling tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, krachtens het bepaalde in artikel 612 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering slechts grond bestaat indien het de rechter niet mogelijk is de schade te begroten in het vonnis waarbij de veroordeling tot schadevergoeding wordt uitgesproken. Kan het beloop van de schade binnen het kader van het aanhangige geding worden begroot, dan moet de schadeomvang in dat geding worden vastgesteld en kan geen verwijzing naar de schadestaatprocedure plaatsvinden. Voor het antwoord op de vraag of, uitgaande van de zojuist beschreven maatstaf, verwijzing naar de schadestaatprocedure had dienen - respectievelijk zal dienen - plaats te vinden, moet mede rekening worden gehouden met na het bestreden tussenvonnis opgekomen feiten, zodat bepalend is de stand van zaken ten tijde van de procedure in het incidenteel hoger beroep.
4.37 In het licht van het bovenstaande kan de grief niet slagen. Op de eerste plaats hebben [eiser] c.s. in een akte na het tussenvonnis (onderdeel III) - en de daarbij overgelegde productie 2 - het door hen gestelde belastingnadeel, op verschillende daar genoemde punten, becijferd tot "in elk geval" € 52.866,-, zodat in zoverre begroting van de desbetreffende schade mogelijk was en derhalve in zoverre geen grond bestond - en bestaat - voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Dat de gestelde schadebedragen vervolgens, in het eindvonnis, niet toewijsbaar zijn geoordeeld, maakt dit niet anders. Op de tweede plaats is het gelet op het tijdsverloop sinds de tekortkomingen van [verweerder] c.s. ter zake waarvan [eiser] c.s. schadevergoeding vorderen (die hebben plaatsgevonden in de periode van 1990 tot en met 1998) en gelet op het tijdsverloop sinds de datum van het rapport van Deloitte & Touche waarin die tekortkomingen zijn beschreven (23 augustus 2000), niet aannemelijk dat het belastingnadeel dat [eiser] c.s. beweerdelijk van die tekortkomingen hebben ondervonden, (in ieder geval) ten tijde van de memorie waarbij incidenteel beroep is ingesteld (ingediend op 23 december 2004), nog niet kon worden becijferd. De enkele, niet feitelijk onderbouwde, stelling dat in verband met "nog lopende onderzoeken" door de belastingdienst geen volledig schadeoverzicht mogelijk "was en is" (memorie van grieven in incidenteel beroep onder 67), is gelet op het hiervoor bedoelde tijdsverloop onvoldoende voor een ander oordeel, terwijl andere feiten waaruit kan volgen dat het beloop van het gestelde belastingnadeel nog niet kan worden vastgesteld, niet zijn aangevoerd. Ten slotte miskent de grief dat voor zover in het eindvonnis niet is beslist over het door [eiser] c.s. gestelde belastingnadeel - derhalve ten aanzien van destijds nog niet bekende schadeposten -, in dat vonnis wel een veroordeling tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, is uitgesproken, zodat [eiser] c.s. in zoverre bij de grief geen belang hebben.
(...)
4.40 Met grief III in het incidenteel beroep keren [eiser] c.s. zich tegen de afwijzing in het eindvonnis van hun vordering tot vergoeding van belastingnadeel op de punten die zij in hun akte na het tussenvonnis hebben aangevoerd en becijferd.
4.41 Blijkens de toelichting op de grief en onderdeel 2 van hun eis zoals in dit hoger beroep veranderd, verlangen [eiser] c.s. op alle door de rechtbank verworpen posten van het gestelde belastingnadeel een veroordeling van [verweerder] c.s. tot vergoeding van schade, op te maken bij staat. Zij vorderen in onderdeel 1 van hun veranderde eis immers geen specifiek bedrag ter zake van het gestelde belastingnadeel, terwijl in de toelichting op de grief telkens wordt gesteld dat de betrokken post "deel uit [zou] moeten maken van de schadestaatprocedure" - of woorden van gelijke strekking - en verwijzing hiernaar onder 2 van de veranderde eis ook wordt gevorderd. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is, wegens de onder 4.36 en 4.37 overwogen redenen, echter geen grond, nu het onvoldoende aannemelijk is dat het betrokken belastingnadeel nog niet kan worden vastgesteld. Hieruit volgt dat de grief niet kan slagen, dat de gevorderde veroordeling tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, niet kan worden uitgesproken en dat voor een veroordeling van [verweerder] c.s. tot betaling van een voorschot zoals onder 3 van de veranderde eis gevorderd, kennelijk vooruitlopend op de uitkomst van een schadestaatprocedure, evenmin grond bestaat.
4.42 Met grief IV in het incidenteel beroep ten slotte bestrijden [eiser] c.s. de afwijzing in het eindvonnis van hun vorderingen tot vergoeding van de kosten van het onderzoek van Deloitte & Touche dat heeft geleid tot het onder 4.19 genoemde rapport, en tot vergoeding van de kosten gemoeid met werkzaamheden uitgevoerd door [betrokkene 6] en [betrokkene 7].
4.43 In de toelichting op de grief verwijzen [eiser] c.s. ter zake van de hierboven bedoelde kosten van Deloitte & Touche uitsluitend naar een factuur gedateerd 28 september 2000 van Deloitte & Touche (productie 3 bij de akte na tussenvonnis van [eiser] c.s.). Die factuur vermeldt evenwel enkel dat zij betrekking heeft op "verrichte werkzaamheden in de periode augustus 2000 inzake: [v]erwerken administratie en samenstellen jaarrekeningen 1990 t/m 1998". Uit deze omschrijving kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden begrepen dat het in rekening gebrachte bedrag betrekking heeft op de kosten van het onder 4.19 genoemde rapport : iedere verwijzing naar dat rapport ontbreekt immers en valt ook in de - door [eiser] c.s. voorts genoemde - facturen van Deloitte & Touche die zijn overgelegd als productie 8 bij de conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie, niet te lezen. De gestelde kosten van het onderzoek van Deloitte & Touche zijn derhalve - nog steeds - onvoldoende feitelijk onderbouwd, zodat de desbetreffende vordering van [eiser] c.s. ook in dit hoger beroep niet voor toewijzing in aanmerking komt en de grief derhalve op dit punt faalt. "
2.8.1 Na getuigenverhoren heeft het Hof in zijn arrest van 17 april 2008 geoordeeld dat [eiser] c.s. niet geslaagd zijn in het hen opgedragen bewijs (rov. 2.8-2.11). Voor zover thans nog van belang heeft het Hof in het principaal beroep de vonnissen van 8 januari 2003 en 13 augustus 2003, voor zover in conventie gewezen, vernietigd behoudens voor zover in de laatste uitspraak [verweerder 1] en [verweerster 2](7) in conventie hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van de - bij staat op te maken - nog niet vastgestelde (belasting)schade die het gevolg is van de wanprestatie van [verweerder 1], voor zover daarop niet in eerste aanleg is beslist en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- [verweerder 1] en [verweerster 2] hoofdelijk veroordeeld aan [eiser] c.s. te betalen € 2.854,27;
- het meer of anders gevorderde afgewezen, behoudens voor zover sprake is van voornoemde (belasting)schade;
- de vonnissen van 8 januari 2003 en 13 augustus 2003, voor zover niet vernietigd, in conventie en reconventie bekrachtigd;
en in incidenteel appel het beroep "verworpen".
2.8.2 Het Hof heeft hiertoe overwogen:
"2.12 Van een andere grond voor een verplichting van [verweerder] c.s. tot betaling van fl. 150.000,- aan [eiser] c.s., zo al zou moeten worden aangenomen dat laatstgenoemden zich daarop in dit geding beroepen, is niet gebleken. Nu geen geldlening is komen vast te staan, moet het, gelet op hetgeen door [verweerder 1] en [betrokkene 5] als getuige is verklaard, aangevuld door de onder 2.7 bedoelde verklaringen van anderen, ervoor worden gehouden dat het door [eiser] c.s. overgemaakte bedrag van fl. 150.000,- was bestemd voor de aankoop van goud te Ghana, dat [eiser 1] hiermee bekend was en dat het bedrag voor dit doel is aangewend. Het risico van de desbetreffende transactie en, hiermee, van een verlies van het daarmee gemoeide bedrag heeft daarom bij [eiser] c.s., als investeerders, gerust."
2.9 Tegen beide arresten hebben [eiser] c.s. tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend. [eiser] c.s. hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.
3. Bespreking van het middel
3.1 In cassatie is geen klacht gericht tegen 's Hofs oordeel dat de vordering tegen [verweerster 3] is ingetrokken. [eiser] c.s. kunnen daarom niet worden ontvangen in hun beroep tegen [verweerster 3].
3.2 Onderdeel A.1 strekt - samengevat - ten betoge dat de enkele omstandigheid dat [verweerder] c.s. bij de goudtransactie als bemiddelaar o.i.d. zijn opgetreden niet meebrengt dat zij niet "uit anderen hoofde" dan krachtens de lening - waarvan het Hof niet is uitgegaan - gehouden zijn fl. 150.000 te betalen.
3.3 Het uitgangspunt dat aan het onderdeel ten grondslag ligt, is juist. Het kan [eiser] c.s. evenwel slechts baten voor zover zij te dien einde voldoende hebben gesteld. Nu het onderdeel op dergelijke stellingen geen beroep doet, faalt het.
3.4.1 Onderdeel A2 is gericht tegen rov. 4.9 van het tussenarrest en rov. 2.12 van het eindarrest. Het kant zich tegen 's Hofs oordeel dat [eiser] c.s. zich ter onderbouwing van hun vordering tot terugbetaling van fl. 150.000 slechts hebben beroepen op een overeenkomst van geldlening, terwijl van een andere grondslag, zo [eiser] c.s. die al hebben aangedragen, niet is gebleken. In dat verband wordt beroep gedaan op uiteenzettingen in de cvr waarin wordt uiteengezet waarom de bewijslast ter zake van de geldlening zou moeten worden omgedraaid en die op blz. IX onder i uitmonden in de subsidiaire stelling dat [verweerder 1] onzorgvuldig heeft gehandeld door de wijze waarop hij met het geld van "[eiser 1]" is omgesprongen. Op blz. VIII onder f wordt, veronderstellenderwijs aannemend dat [verweerder 1] als bemiddelaar is opgetreden, aangevoerd dat hij "in die rol (..) ernstig [is] tekort geschoten aangezien hij de transactie met onvoldoende waarborgen heeft omgeven, zoals bijvoorbeeld het veiligstellen van de betaling in Ghana via een deugdelijke escrow-rekening". Onder 11.3 wordt nog te berde gebracht dat [verweerder 1], gelet op der partijen vertrouwensrelatie en [verweerder 1]s deskundigheid, [eiser 1] niet had mogen betrekken bij zakelijke transacties waarvan "[verweerder 1] zelf niet eens de risico's overzag".
3.4.2 Voorts wordt beroep gedaan op de mva onder 18 waarin [eiser 1] het oordeel dat is neergelegd in rov. 3.13 van het tussenvonnis van de Rechtbank onderschrijft en overneemt. Dit wordt onder 22 nog enigszins nader uitgewerkt door een verwijzing naar een brief van "de Ghanese bank" waarin wordt gerept van niet-vermelding van "conditions for releasing the funds" in "your payment instructions".
3.5.1 In het tussenarrest staat het Hof uitvoerig stil bij de bewijslast ten aanzien van de pretense leningsovereenkomst. Op gronden die in cassatie (begrijpelijkerwijs) niet worden bestreden, komt het tot de slotsom dat deze op [eiser] c.s. rust. Aan het slot van rov. 4.9 gaat het Hof mogelijk in op de vraag of er uit anderen hoofde grond zou kunnen bestaan waarom [verweerder] c.s. fl. 150.000 aan [eiser] c.s. zouden moeten betalen. Overwogen wordt dat de vraag
"of [verweerder] c.s. in hun verhouding tot [eiser] c.s. enig rechtens relevant verwijt treft in verband met de uitvoering van de goudtransactie, ten nauwste samenhangt met de wijze waarop de betaling van f 150.000,- door [eiser] c.s. aan [verweerder] c.s. moet worden geduid."
3.5.2 Mede in het licht van rov. 2.12 van het eindarrest zal moeten worden aangenomen dat de onder 3.5.1 geciteerde passage de opmaat is voor 's Hofs oordeel dat geen andere grond is gesteld waarom [verweerder] c.s. fl. 150.000 aan [eiser] c.s. zouden moeten betalen.
3.5.3 Kennelijk ten overvloede (nu immers, volgens het Hof, niets nuttigs was gesteld) tekent het Hof nog aan dat [eiser 1] bekend was met de aankoop van goud te Ghana en dat het risico van de transactie "daarom" bij de investeerders ligt (rov. 2.12 van het eindarrest).
3.6.1 De klacht slaagt. Het Hof kan zonder meer worden toegegeven dat [eiser] c.s. hun vordering in hoofdzaak hebben gestoeld op de - onbewezen geachte - stelling dat sprake was van een geldlening. Maar in de dikke stapels niet al te toegankelijke processtukken wordt voldoende duidelijk de stelling betrokken dat, als zou moeten worden aangenomen dat [eiser] c.s. [verweerder 1] opdracht hebben gegeven om goud in Ghana aan te kopen, deze door [verweerder 1] uitgevoerde transactie ondeugdelijk althans onnodig riskant is vormgegeven. Het Hof heeft die stellingen kennelijk over het hoofd gezien. In elk geval wordt er niet adequaat op geresponderd.
3.6.2 De onder 3.5.3 weergegeven overweging doet hieraan niet af, zoals het slot van onderdeel A.3 met juistheid aanvoert. Op zich is 's Hofs oordeel dat personen die menen goud in Ghana te moeten kopen een risico lopen volkomen begrijpelijk. Ik zou zelfs niet willen uitsluiten dat het, mits nader gemotiveerd, afwijzing van de subsidiaire vordering kan dragen, bijvoorbeeld omdat de transactie zodanig verdacht/opmerkelijk is dat degene die daartoe opdracht geeft - ook wanneer hij opgeeft niet deskundig te zijn - redelijkerwijs moet hebben geweten of begrepen dat deze niet op "normale wijze" (of met gebruikelijke voorzorgen) kan worden geëffectueerd.(8) Maar dan behoeft wél nadere toelichting waarom de door [eiser] c.s. aangevoerde omstandigheden er niet of onvoldoende toe doen.
3.7 Onderdeel A.3, voorzover hiervoor nog niet behandeld, veronderstelt dat het Hof de vraag of [verweerder 1] heeft gehandeld als een goed opdrachtnemer wél heeft besproken. Dat is, als gezegd, niet het geval zodat de (uitvoerige) klacht feitelijke grondslag mist.
3.8.1 Onderdeel B.1 richt zich in de eerste plaats met een rechts- en een motiveringsklacht tegen rov. 4.21 van het arrest van 19 oktober 2006. Volgens [eiser] c.s. gaat het Hof uit van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de stelplicht van [eiser] c.s., althans heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd waar het in rov. 4.21, volgens [eiser] c.s., tot het oordeel komt "dat de door [eiser] c.s. ten gevolge van de wanprestatie geleden schade niet kan worden begroot op de kosten van Deloitte & Touche wegens het opnieuw opzetten van de administratie en boekhouding van [eiser] c.s., nu van de noodzaak hiertoe alsmede van het bestaan van daaraan toerekenbare schade niet voldoende is gebleken".
3.8.2 Ter stoffering van deze klacht doet het onderdeel beroep op:
a. het rapport van D&T, met name ook onder 1 (het totale rapport beslaat 8 pagina's met bijlagen, JS);
b. de stelling dat de wijze van boekhouden ondoorzichtig was;
c. tekortkomingen in de wijze van boekhouden en administreren;
d. de stelling dat het voor de hand ligt dat de schade in elk geval een deel van de kosten van het rapport van D&T bedraagt, door de Rechtbank begroot op ongeveer 40% van de kosten.
3.9 Nu het Hof overweegt dat het rapport van D&T op het onderhavige punt onvoldoende houvast biedt, kan een klacht niet volstaan met de enkele stelling dat dit wél zo is. Dat moet worden uitgelegd. Maar dat gebeurt niet. De enige concrete verwijzing is naar § 1 van het rapport waarin wordt vermeld welke werkzaamheden D&T heeft verricht, terwijl wordt geconstateerd dat de bankafschriften niet compleet zijn. Hieruit kan met de beste wil van de wereld niet worden afgeleid in hoeverre sprake is van schade.
3.10 De onder 3.8.2 sub b en c genoemde stellingen bieden geen begin van aanknopingspunten voor begroting van de schade. 's Hofs oordeel is ook in zoverre volkomen begrijpelijk.
3.11.1 De onder 3.8 sub d weergegeven stelling doet beroep op de cvrc onder 9. Een dergelijke stelling is daar niet te vinden. Wél de stelling dat - zo begrijp ik - de schade door een deskundige moet worden begroot.
3.11.2 In de cvrc onder 3.8.1 staat het nog wat pregnanter:
"Het is aan deskundigen, door de Rechtbank aan te stellen, om te beoordelen of en in hoeverre de declaraties, gelet op de omvang van de verrichte werkzaamheden enerzijds en de kwaliteit anderzijds voor voldoening in aanmerking komen".
3.12 Kortom: het onderdeel mislukt.
3.13 Onderdeel B.2 voert in de eerste plaats aan dat [eiser] c.s. hebben aangevoerd dat de schade door een deskundige moet worden vastgesteld. Ware dat anders dan had het Hof in zoverre naar de schadestaat moeten verwijzen, overeenkomstig hetgeen [eiser] c.s. bij mva onder 75 sub 2 hebben gevraagd. In de derde plaats wordt erop gewezen dat toch aannemelijk is dat er in elk geval enige schade is.
3.14 Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat het mogelijk moet zijn geweest om de pretense schade, ongeveer 10 jaar voor 's Hofs eindarrest geleden, te begroten. Of, anders gezegd, als dat niet mogelijk zou zijn, zou verwijzing naar de schadestaat goede zin missen. Zo bezien, is 's Hofs benadering niet onpraktisch. Maar daarmee is zij nog niet zonder meer juist.
3.15 Als ik het goed zie, dan berust de klacht op de gedachte dat verwijzing naar de schadestaatprocedure is gevorderd in de bij mva onder 75 gewijzigde eis. De vraag of dat juist is, valt niet uit de mva op te maken. Noch op zich, noch ook in samenhang met de eerdere eiswijziging bij cvrc. In de mva sub 75 onder 2 wordt gesproken van schade op te maken bij staat wegens "(belasting)schade". Er is geen concrete aanwijzing dat hier mede wordt gedoeld op de onderhavige schade, laat staan dat het onderdeel beroep doet op een processtuk waaruit dat zou moeten worden afgeleid. Aldus opgevat mist de klacht, die stoelt op de gedachte dat ter zake van de onderhavige schade verwijzing naar de schadestaat is gevorderd, doel.
3.16 Ik besef best dat de onder 3.15 voorgestane afhandeling van de klacht wat formeel lijkt. Toch zou ik daarvoor een lans willen breken omdat een partij die niet in staat is de rechter en de wederpartij duidelijk te maken wat zij vordert en waarom, niet eindeloos in staat moet zijn procedures te rekken (door aanspraak te maken op weer/nog een ronde), beslag te doen op het rechterlijk apparaat en de wederpartij moet kunnen meesleuren in kostbare procedures (immers dekt de proceskostenveroordeling veelal slechts een klein deel van de gemaakte kosten).(9)
3.17.1 Uit het voorafgaande vloeit voort dat het onderdeel m.i. niet de klacht behelst dat de rechter steeds, ook wanneer 1) dat niet wordt gevorderd, 2) het wél mogelijk zou zijn geweest om voldoende gegevens voor beoordeling op tafel te leggen, en 3) de rechter dus niet door toedoen van de eisende partij de mogelijkheid heeft om een zinvolle/verantwoorde schatting van de schade te maken, gehouden zou zijn om naar de schadestaat te verwijzen op de enkele grond dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is.
3.17.2 Dat het onderdeel zo'n klacht niet behelst, is eens te meer aannemelijk nu geen klacht is gericht tegen rov. 4.41 waar het Hof expliciet een oordeel formuleert dat haaks staat op hetgeen onder 3.17.1 werd vermeld; nog wel in een voor [eiser] c.s. (eveneens) nadelige setting.
3.18.1 Hoewel om de hiervoor genoemde redenen geenszins aantrekkelijk, sluit ik niet uit dat naar geldend recht een dergelijke verplichting in beginsel wél bestaat. De imperatieve bewoordingen van art. 612 Rv. lijken in die richting te wijzen. De rechter die daar niet voor voelt, kan hieraan ontkomen door 1) een comparitie te gelasten met de mededeling dat partijen of één hunner alle relevante stukken die licht (kunnen) werpen op de (omvang van) de schade moeten meenemen of 2) een tussenvonnis te wijzen met eenzelfde opdracht. Voldoet de betrokken partij niet aan deze opdracht dan mag de rechter daaraan de gevolgen verbinden die hem geraden voorkomen en behoeft hij niet naar de schadestaatprocedure te verwijzen.
3.18.2 Tegen de onder 3.18.1 genoemde opvatting pleit m.i. art. 21 Rv. Partijen zijn gehouden de van belang zijnde stukken volledig aan te voeren. Wordt niets nuttigs aangevoerd dan is het van tweeën één: ofwel er is niets of er wordt iets achtergehouden. Wanneer na zoveel jaren procederen gegevens die er redelijkerwijs zouden moeten zijn indien de beweringen van de betrokken partij niet van iedere grond zijn ontbloot niet in geding worden gebracht doet zich één van beide mogelijkheden voor. In beide gevallen heeft de rechter de vrijheid aan de ongestaafde beweringen voorbij te gaan. Dat is nauwkeurig wat het Hof heeft gedaan, zij het dat geen beroep wordt gedaan op art. 21 Rv.
3.18.3 Als Uw Raad zich zou bekeren tot de onder 3.18.1 verwoorde benadering en zou willen aannemen dat het middel een daarop toegesptste klacht postuleert, rijst de vraag of het Hof in casu de mogelijkheid van schade aannemelijk heeft geacht. Volledig duidelijk is dat niet. Maar met de steller van het middel leid ik uit rov. 4.19 - 4.21 af dat het Hof dit vermoedelijk het geval achtte.
3.19 Om de hiervoor onder 3.14-3.17 en 3.18.2 geschetste redenen meen ik dat het onderdeel al met al faalt. Datzelfde geldt voor de klacht dat het Hof, naar ik begrijp, gehouden was een deskundige te benoemen. Volgens vaste rechtspraak bestaat zo'n verplichting niet.
3.20 Onderdeel C.1 acht 's Hofs oordeel in rov. 4.41 van het tussenarrest onbegrijpelijk tegen de achtergrond van rov. 4.36. Het Hof heeft eerst in rov. 4.41 van het tussenarrest vanwege gebrek aan belang de eerste incidentele grief verworpen, maar vervolgens in het dictum van het eindarrest de beslissing, weergegeven in het dictum van het eindvonnis achter de tweede gedachtestreep in stand gelaten. Om die reden zijn, aldus [eiser] c.s., deze arresten tegenstrijdig. Deze ongerijmdheid zou kunnen leiden tot executiegeschillen, zo betogen [eiser] c.s.
3.21 Wat er van de klacht ten gronde ook zij, mij is niet goed duidelijk waarom sprake zou (kunnen) zijn van "executiegeschillen", waarop ook in de s.t. onder 3.9 de nadruk wordt gelegd. Als sprake is van onduidelijkheid of tegenstrijdigheid dan is deze gelegen in de vraag op welke schade(posten) de - door het Hof bekrachtigde - verwijzing naar de schadestaat nauwkeurig betrekking heeft. In zoverre is het dictum niet vatbaar voor executie. Het zegt immers niet meer of anders dan dat een bepaald deel van het geschil in de schadestaatprocedure (nader) moet worden beslecht. Mogelijk, het kan blijven rusten, zal in de schadestaatprocedure een geschil ontstaan over de uitleg van de omvang van de rechtsstrijd die nog open ligt, maar met executie heeft dat niet van doen. Aangenomen mag worden dat de rechter in de schadestaat, na uitleg van de hier bedoelde passages, een helder dictum zal wijzen. Mocht dat onverhoopt niet het geval zijn dan kan daartegen te zijner tijd een rechtsmiddel worden aangewend. Mogelijk is dat te gelegener tijd te wijzen dictum gebaseerd op een onjuiste uitleg van de door het onderdeel aangeroepen passages. Ook daartegen kan dan een rechtsmiddel worden aangewend. Tot executieproblemen zal een en ander evenwel niet leiden. Daarom mislukt de klacht.
3.22 Volgens de in onderdeel D.1 vervatte klachten heeft het Hof in rovv. 4.42 en 4.43 ten aanzien van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten te strenge eisen gesteld aan de stelplicht van [eiser] c.s. dan wel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
3.23 Het Hof is er (evenals de Rechtbank) - terecht - van uitgegaan dat [eiser] c.s. de beweerde, op de voet van art. 6:96 BW gevorderde, kosten dient te onderbouwen. Het is in beginsel aan het Hof als feitenrechter overgelaten om te beoordelen of ter staving van de vordering voldoende feiten zijn aangedragen.
3.24 De Rechtbank was reeds tot het oordeel gekomen dat de overgelegde factuur van D&T d.d. 28 september 2000 niet was opgemaakt in verband met het door haar verrichte onderzoek. De Rechtbank overwoog in rov. 22 van het eindvonnis:
"Hierin is immers aangegeven dat de declaratie betrekking heeft op verrichte werkzaamheden in augustus 2000 inzake het verwerken van de administratie en het samenstellen van de jaarrekeningen 1990 tot en met 1998. Omtrent deze kosten heeft de rechtbank reeds in genoemde rechtsoverweging [3.21, JS] overwogen dat die voor rekening van [eiser] cs zelf blijven. Nu [eiser] cs verder geen andere feiten en/of omstandigheden hebben gesteld waaruit valt af te leiden dat Deloitte&Touche onderzoekskosten gemaakt heeft die zij bij [eiser] cs gedeclareerd heeft, acht de rechtbank het gevorderde bedrag van € 17.341,51 (ƒ 38.215,65) niet toewijsbaar."
3.25.1 Ter toelichting op hun tegen dit oordeel gerichte grief hebben [eiser] c.s. wederom enkel verwezen naar deze factuur. Het onderdeel behelst niet (op begrijpelijke wijze) de klacht dat - en legt nog minder uit waarom - uit deze factuur wél duidelijk valt op te maken dat deze betrekking heeft op de litigieuze werkzaamheden, laat staan dat wordt aangegeven waar [eiser] c.s. zo'n stelling zouden hebben betrokken onder verwijzing naar de relevante stukken of verklaringen.
3.25.2 Wanneer de bewering van [eiser] c.s. juist was geweest, zou het een kleine moeite hebben moeten zijn om, in het licht van het oordeel van de Rechtbank, een nader gespecificeerde factuur en/of brief/verklaring van D&T over te leggen. Het stond [eiser] c.s. uiteraard vrij om dat na te laten, maar zij kunnen zich er dan niet met vrucht over beklagen dat het Hof tot eenzelfde oordeel komt als de Rechtbank.
3.26 Bovendien ziet de klacht eraan voorbij dat het Hof zijn oordeel uitvoerig motiveert (rov. 4.43). Deze motivering wordt niet (inhoudelijk) bestreden. Het onderdeel blijft steken in algemene en niet ter zake dienende stellingen. Het faalt dan ook.
3.27 De bezemklacht (onderdeel E) is in zoverre terecht voorgesteld dat, gelet op het voorgaande, de rovv. 4.15, 4.17 en 4.32 van het tussenarrest, rov. 2.13 - 2.16 van het eindarrest en het dictum niet in stand kunnen blijven. Voor het overige faalt de klacht.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot:
* niet-ontvankelijk verklaring van het beroep voor zover gericht tegen [verweerster 3] en
* vernietiging van de bestreden arresten voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 1.1 - 1.5 van het vonnis van de Rechtbank Alkmaar d.d. 8 januari 2003, waarvan blijkens rov. 3 ook het Hof Amsterdam is uitgegaan in zijn arrest van 19 oktober 2006.
2 Op 6 juli 2000 hebben [eiser] c.s. een herstelexploit doen uitbrengen waarin zowel de eis als de grondslag daarvan zijn gewijzigd.
3 Zie alinea 15.1 van de 'conclusie van repliek in conventie akte vermindering van eis in conventie conclusie van antwoord in reconventie' (hierna: cvrc). De eis is bij 'memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte wijziging van eis' (onder nr. 75) wederom aangepast.
4 Althans volgens rov. 2.1 van het vonnis van de Rechtbank van 8 januari 2003.
5 Deze post ziet met name op belastingschade. Nadat de Rechtbank [eiser] c.s. bij vonnis van 8 januari 2003 had toegelaten zich over dit onderdeel van hun vordering nader uit te laten, hebben zij bij akte na tussenvonnis d.d. 19 februari 2003 dit onderdeel nader gepreciseerd (en hun eis op dit punt vermeerderd) onder meer door betaling te vorderen van € 52.866 aan belastingschade.
6 Zij het niet in het dictum; zie rov. 3.23.
7 Het Hof wijst er in rov. 2.14 op dat de vordering tegen [verweerster 3] is ingetrokken.
8 In dat verband stip ik aan dat goud op wereldmarkt tegen een vaste prijs wordt verhandeld zodat de litigieuze transactie de nodige vragen oproept. Wellicht was de bedoeling de BTW te omzeilen. En zo zijn er ongetwijfeld nog andere redenen om vraagtekens te plaatsen. Mogelijk vond het Hof het te onvriendelijk dit (expliciet) te overwegen.
9 Wellicht klemt dat argument in deze zaak, waarin [verweerder 1] stellig ook boter op het hoofd heeft, niet heel erg. Maar het argument heeft een algemene strekking.