Conclusie
Nr. 08/05209
Mr Jörg
Zitting 1 september 2009
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verzoeker vrijgesproken van primair gekwalificeerde doodslag, subsidiair doodslag en meer subsidiair diefstal met geweldpleging terwijl het feit de dood ten gevolge heeft.
2. De Advocaat-Generaal bij het hof heeft beroep in cassatie ingesteld. Plaatsvervangend A-G te 's-Hertogenbosch mr. L. Plas heeft een schriftuur houdende één middel van cassatie ingediend. Namens de verdediging heeft mr. G.G.J. Knoops en mr. J.M. Eelman, beiden advocaat te Amsterdam het beroep weersproken.
3. Het middel houdt in dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op een door de AG uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.
4. Blijkens de toelichting gaat het om hetgeen als volgt door de A-G is aangevoerd en zoals weergegeven in het schriftelijk requisitoir. Ik citeer uit de cassatieschriftuur:(1)
"Scenario I : Verdachte is neergeschoten in Eindhoven
PRIOR ODDS
Vooropgesteld zij dat het dossier geen enkele aanwijzing bevat die verdachte's verklaring ondersteunt, hetgeen het bijzonder moeilijk maakt zijn bewering nader op waarheidsgehalte te toetsen
Hoe waarschijnlijk is het dat een slachtoffer van een schietincident door de schutter zelf naar het ziekenhuis wordt gebracht? De vraag stellen is hem beantwoorden.
Verdachte stelt geen vijanden te hebben. Hij zegt ter zitting op 13 februari 2007 dat hij een gezinsman is die teruggetrokken leeft. In de pleitnota las ik dat verdachte geen problemen had en zich niet kan voorstellen dat er iemand grond had om op hem te schieten. (volgens het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg dd 17 nov. 06 stelt verdachte te zijn gebracht door de man die hem heeft beschoten; op de zitting van 13 feb 07 verklaart hij vervolgens weer dat hij de man op de beelden niet herkent)
Verdachte verklaart wisselend over deze gang van zaken. Ttz rechtbank 13-02-07 doet hij uitspraken die ter zitting van Hof 22-08-07 worden betwist. (Hij verklaart op de zitting in hoger beroep dat een gedeelte van zijn verklaring opgenomen in het pv zitting eerste aanleg niet klopt. Zo heeft hij niet verklaard over een Golf type 3, maar Golf type 4. En heeft hij zijn vader niet gevraagd of hij hem nog gezien heeft 26 feb, dit omdat hij hem elke dag ziet). Dit komt zijn geloofwaardigheid niet ten goede.
Een slachtoffer van een schietpartij wil dat de dader gepakt wordt. Zal de recherche zoveel mogelijk vertellen hetgeen hij weet en direct aan sporenonderzoek meewerken. Hier is dat niet gebeurd hetgeen onbegrijpelijk is als je door een volslagen onbekende bent beschoten. Dan zet je toch alles op alles om deze persoon te achterhalen.
Het aanbod om een schiethand te laten afnemen maakt dat niet anders. Een dergelijk aanbod is gratuit nu dat door tijdsverloop na de operatie zinloos was. Het verwijt dat de kleding niet is onderzocht verdient eenzelfde kwalificatie nu de kleding al door de familie was meegenomen.
Overigens had het meenemen van de kleding van verdachte wel erg veel prioriteit. Binnen 10 minuten na aankomst in het MMC (aldus de camerabeelden) waar haar levensgevaarlijk gewonde man ligt wordt de kleding in twee tassen meegenomen door zijn vrouw die - daarnaar gevraagd - op 26 april 2006 aanvankelijk ontkent dat zij dat heeft gedaan, (achter PV verhoor [getuige 1] bij RC in eerste aanleg). Die kleding, die mogelijk naar de dader van de schietpartij in Eindhoven had kunnen leiden - dan wel ontlastend had kunnen zijn in deze zaak, is nimmer aan de politie ter beschikking gesteld maar vernietigd door de familie.
Van de schietpartij in Eindhoven zijn geen getuigen. Niemand heeft zich gemeld. De stelling dat het wel vaker voorkomt dat er geschoten wordt zonder dat er een melding plaatsvindt, zal best een enkele keer waar zijn, maar miskent in deze zaak dat de schietpartij in de nacht van zondag op maandag plaatsvond in het centrum van Eindhoven. Bovendien was verdachte zwaargewond en is hij op enig moment bij iemand in de auto gestapt. Dat noch het schieten, dat met veel lawaai gepaard gaat en ook hetgeen er mogelijk aan vooraf is gegaan, noch het instappen in de auto zelf van tenminste twee personen - waarschijnlijk op of vlakbij de PD nu verdachte zwaar gewond was, ook maar door iemand is gezien is volstrekt ongeloofwaardig.
Want het was geen doorsnee zondagavond/maandagochtend maar tijdens Carnaval! En dan is het in de steden van Brabant nog lang onrustig op straat...
Ook bij de politie is geen melding binnengekomen. Zelfs niet anoniem. Niet in Eindhoven en evenmin bij omliggende korpsen of in België (C448-449).
In het huis van bewaring zijn twee gesprekken afgeluisterd (C352-390). Met geen woord wordt er over een schietpartij in Eindhoven gesproken. Wel, op fluisterende toon, over de afloop van deze zaak terwijl het één toch absoluut verband houdt met het ander.
De door de verdediging ingeschakelde dr Kneubuehl rapporteert op 13 augustus 2007 dat het erg waarschijnlijk is dat verdachte door een ricochet is geraakt of een kogel die eerder een object heeft geperforeerd.
Het is goed mogelijk - gaat Kneubuehl verder - dat nu de ruimte waarin de schietpartij heeft plaatsgevonden tamelijk smal is, de kogel is gericocheerd of eerst door een hard object is gegaan. A priori past de aard van de verwonding dus veel beter bij een schietpartij in een besloten ruimte dan bij een schietincident in Eindhoven op de openbare weg waarover verdachte - aldus getuige [getuige 2] bij de RC dd 15-06-06- kennelijk gezegd heeft dat hij in de stad rondliep en dat plots iemand een wapen op hem had gericht en hem in de buik had geschoten. Niets over een schietpartij binnen derhalve, of over een afgedwaalde of afketsende kogel. Hoe waarschijnlijk is het dat iemand die in het centrum van Eindhoven wordt neergeschoten, met de auto naar het MMC Veldhoven gaat terwijl er in de binnenstad van Eindhoven een vestiging van het MMC is, op 400 meter van het station.
Scenario II: Verdachte is één van de overvallers.
Verdachte heeft op 17 februari 2006 een telefoongesprek gevoerd in Nederweert (C326) terwijl hij zegt nooit in Nederweert geweest te zijn; E24). I.e.g, zijn GSM was er wel. En waarom van belang: het is voor overvallers bepaald niet ongebruikelijk dat de te overvallen locatie tevoren wordt afgelegd. In het open-lijngesprek wordt hierover ook gesproken.
In de woning van verdachte is een (opengevouwen) kaart van Limburg aangetroffen (G36). De opmerking in de pleitnota dat verdachte in de Regio bekend was neemt niet weg dat verdachte zelf stelt nimmer in Nederweert geweest te zijn.
Verdachte wordt een halfuur na de overval met een kogelwond bij het ziekenhuis afgeleverd door een man met een bivakmuts. Ik heb geen foto's aangetroffen waarop te zien is dat verdachte inderdaad uit die Golf stapt die er staat.
Maar dan rijst de vraag hoe hij daar dan gekomen moet zijn? Bovendien komt verdachte vlak nadat de Golf is gearriveerd in beeld en zegt hij bij binnenkomst dat hij door de man die hem heeft neergeschoten is gebracht. Degene die hem bracht droeg een bivakmuts. De overvallers droegen ook bivakmutsen. De man met de bivakmuts lijkt geen contact te willen hebben met het personeel. Nadat hij heeft aangebeld bij het MMC, springt hij de auto in aan de passagierszijde, waarna de auto meteen wegrijdt (C239-290). Er was dus ook nog een bestuurder.
Verdachte heeft het nimmer over meer dan één persoon gehad. Hoe dan ook. Deze man wilde kennelijk uitdrukkelijk voorkomen dat hij zou worden herkend. Maar waarom heeft hij [verdachte] dan überhaupt naar het Ziekenhuis gebracht en desnoods niet wat verder van de ingang, wat meer uit het zicht afgezet? De gang van zaken wijst m.i. op iemand die m.b.t. verdachte geen enkel risico wilde lopen. Kennelijk was deze persoon er veel aan gelegen om verdachte zo snel mogelijk te laten helpen. Daarom reed hij naar de ingang en drukte zelf op de bel. Familie, een maat? Veel waarschijnlijker dan een volstrekt onbekende schutter die [verdachte] veel verder van de ingang - waar camera's hangen - verwijderd, zou hebben afgezet.
Verdachte komt lopend het ziekenhuis binnen en is bij bewustzijn. Volgens getuige [getuige 1] schopt en bonst hij tegen de deur en roept hij om hulp en zegt dat hij beschoten is. Ook moet hij zijn naam geven. Hij is, m.a.w. aanspreekbaar en kennelijk, gelet op de omstandigheden nog krachtig genoeg om kabaal te maken en tegen de deur te schoppen. Volgens chirurg Scheltinga is hij kort voor de operatie stabiel, niet in shock en goed aanspreekbaar. Volgens mw. Eijkelenboom zijn bij het betreden van het ziekenhuis de vitale functies intact en was er op dat moment geen sprake van functieverlies. De polsslag is regelmatig, de bloeddruk laat normale waarden zien.
Desondanks weet de man die er ondanks zijn schotverwonding kennelijk toch wel heel redelijk aan toe is, helemaal niets te melden over degene die hem heeft neergeschoten, waar dat precies is gebeurd, wie hem bracht, wie er nog meer in de auto zaten (minstens twee anderen) de reisroute, duur van de autorit, het verloop van de avond en nacht etc. etc.
Volgens [slachtoffer 2] droegen de overvallers donkere kleding. Op de beelden die getoond zijn op zitting op 21 mei zag ik een duidelijk verschil tussen de lichtblauwe broeken van het verplegend personeel en de broek van verdachte die duidelijk donkerder was. M.i. tegen het zwarte aan.
Uit de getuigenverklaring van [getuige 3] bij de RC dd 14 juni 06 blijkt dat verdachte in het MMC niet wilde dat de politie of familie gewaarschuwd werd. Dat is toch heel gek. Want verdachte zal weten dat de eerste uren na een schietincident hele belangrijke uren zijn voor de politie als je de toedracht en daders wilt achterhalen. Maar als je betrokken bent bij een overval is het laatste watje wil natuurlijk dat de politie je komt bezoeken. En al helemaal niet, dat dat meteen gebeurt. Als er nog sporen kunnen worden gevonden. Volgens [getuige 1] (RC 24-05-06) wilde hij niet zeggen wie hij was. Dat past naadloos in dat beeld en past anderzijds weer helemaal niet bij een man die door een onbekende is neergeschoten in Eindhoven en wiens vader maanden later -verdachte zit dan overigens wel vast - een advertentie in de krant laat zetten om getuigen op te sporen. Waarom gebeurt dat dan niet meteen, zou je denken.
Naarmate de afstand tussen de PD en het ziekenhuis groter is, wordt de kans dat je met de schietpartij in verband wordt gebracht natuurlijk wel kleiner. Dat zou kunnen verklaren waarom verdachte naar Veldhoven gaat terwijl er veel dichterbij ziekenhuizen zijn. Oa in Geldrop.
Al deze aspecten dienen te worden betrokken bij de beantwoording van de vraag hoe waarschijnlijk -gelet op het bewijsmateriaal- de hypothese is dat verdachte een van de overvallers is geweest.
(...)
Conclusie
Naar de mening van het OM is het scenario van verdachte afgezet tegen dat van het OM (en de Rechtbank) dermate onwaarschijnlijk dat door die bril bezien aan de conclusies van het NFI (de loutere likelihood ratio) in het kader van de beantwoording van de vragen van 350 Strafvordering - nog afgezien van de kennelijke onmogelijkheid om een verdergaande conclusie te trekken gelet op het gebruikte wapen en munitie - deze veel verdergaande conclusie wel degelijk kan worden verbonden en is er bij de beantwoording van die vragen geen ruimte meer voor de enige of geringe twijfel aan betrokkenheid bij de overval, die de loutere wetenschappelijke benadering op het eerste gezicht nog openliet.
Verdachte is één van de overvallers en medepleger van de gekwalificeerde doodslag. Feit l primair kan m.i. wettig en overtuigend bewezen worden."
5. Het hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd:
"Vaststaande feiten
Op carnavalsmaandag 27 februari 2006 uur rijdt [slachtoffer 1], vergezeld van zijn partner [slachtoffer 2], kort vóór 04.55 hun auto de garage in van hun woning aan de [a-straat 1] te [plaats]. In de garage stappen zij uit de auto. Terwijl [slachtoffer 1] richting het halletje dat grenst aan de garage loopt, wordt [slachtoffer 2] in de garage bedreigd met een vuurwapen door een onbekende persoon, die donker gekleed is en een bivakmuts over zijn hoofd draagt. Zij hoort vervolgens schoten en ziet even later dat twee overvallers een derde, (zwaar)gewonde overvaller ondersteunen op hun weg naar buiten: alle drie donker gekleed en met een bivakmuts over het hoofd.
Om 04.55 uur doet [slachtoffer 2] een 112-melding van deze overval.
Na aankomst van de politie om 05.02 uur treft een agent [slachtoffer 1] zwaargewond liggend aan in het genoemde halletje. In datzelfde halletje wordt de revolver van [slachtoffer 1] aangetroffen, met hierin drie hulzen.
Om 05.17 uur overlijdt [slachtoffer 1] als gevolg van schotletsel.
Om 05.27 uur wordt verdachte vanuit een auto afgezet bij de EHBO post van het Maxima Medisch Centrum te Veldhoven door een onbekende persoon met een bivakmuts op zijn hoofd. Bij onderzoek bleek verdachte een kogel in zijn bovenbuik te hebben, welke operatief is verwijderd en door de politie in beslag is genomen.
De bewijsoverwegingen
De advocaat-generaal heeft betoogd dat verdachte een van de overvallers van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] was. Ter onderbouwing van dat standpunt voert hij het volgende aan. De kogel die verwijderd is uit de bovenbuik van verdachte is afkomstig uit de aangetroffen revolver van [slachtoffer 1]. Deze conclusie trekt hij op grond van de volgende in onderling verband te beschouwen feiten en omstandigheden, zich daarbij baserend op de Bayesiaanse methode voor de interpretatie van bewijs:
a. Het deskundigenrapport van mevrouw Pauw-Vugts, vast gerechtelijk deskundige van het NFI, dat als conclusie heeft dat het "waarschijnlijk" is dat de aangetroffen kogel in de bovenbuik van verdachte afkomstig is van de revolver van [slachtoffer 1];
b. Het afzetten van verdachte bij het genoemde ziekenhuis door een onbekende persoon met een bivakmuts op zijn hoofd;
c. Het feit dat de afstand tussen de plaats van het delict en de plaats van afzetten van verdachte bij het ziekenhuis binnen 32 minuten te overbruggen is met een auto;
d. Een door de politie afgeluisterd openlijn gesprek uit 2002 waaraan verdachte deelnam en waarin gesproken werd over aandachtspunten die van belang zijn voor het plegen van een overval; een overval die opmerkelijke overeenkomst vertoont met de wijze waarop de overval op [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] plaatsvond;
e. Een gesprek op 17 februari 2006 gevoerd met de gsm van verdachte vanuit Nederweert;
f. Een opengevouwen kaart van Limburg, aangetroffen in de woning van verdachte;
g. CIE-info van maart en april 2006 waarin verdachte als een van de daders van de overval op [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] genoemd wordt, alsmede diverse anonieme meldingen met dezelfde informatie;
h. Het feit dat verdachte bij politie en justitie bekend staat als (potentiële) pleger van gewapende overvallen.
De verdediging betwist dat er wettig en overtuigend bewijs is dat verdachte een dader van de genoemde overval is. Kortheidshalve verwijst het hof naar de pleitnotities van 49 bladzijden met bijlagen.
Het oordeel van het hof
Kern van de bewijsconstructie van de advocaat-generaal is de conclusie van mevrouw Pauw-Vugts dat het "waarschijnlijk" is dat de kogel verwijderd uit de bovenbuik van verdachte afkomstig is uit de revolver van [slachtoffer 1].
De door de deskundige gebruikte classificatie "waarschijnlijk" is de derde categorie van waarschijnlijkheid op een schaal van vijf. De eerste categorie geeft een waarschijnlijkheid weer die aan zekerheid grenst en de tweede categorie een waarschijnlijkheid met geringe twijfel.
In de definitie van mevrouw Pauw-Vugts geeft de categorie "waarschijnlijk" de volgende mate van waarschijnlijkheid:
"Deze conclusie wordt gekozen als het kaliber en de systeemsporen onderling overeenkomen en er ondanks de gevonden overeenkomsten in de individuele sporen enige twijfel tijdens het onderzoek is ontstaan, bijvoorbeeld doordat de kraslijnen/oneffenheden voor een deel overeenkomen, de aanwezige overeenkomsten niet zo mooi zijn en/of doordat er enige twijfel is aan de karakteristieke waarde van de sporen."
Het hof oordeelt dat de categorie "waarschijnlijk" zonder nader bewijs een onvoldoende mate van zekerheid geeft over de vraag of de kogel uit de bovenbuik van verdachte is afgevuurd uit de revolver van [slachtoffer 1] om het wettig bewijs te vormen dat verdachte een van de daders van de overval in [plaats] was.
Als nader bewijs voert de advocaat-generaal de omstandigheden aan die weergegeven zijn onder b t/m h.
Naar het oordeel van het hof zijn een deel van deze feiten en omstandigheden (g en h) niet als bewijs in strafrechtelijke zin te beschouwen, zodat daar geen betekenis aan toekomt.
Vervolgens heeft het hof zich de vraag gesteld of de omstandigheden onder b, c, d, e, en f, in onderling verband beschouwd, voldoende nader wettig bewijs opleveren naast de omstandigheid onder a.
Het hof beantwoordt die vraag negatief. De omstandigheden onder b, c, d, e en f zijn ieder voor zich en in onderling verband beschouwd te indirect en te weinig significant om in voldoende mate bij te dragen aan de omstandigheid onder a, om de voor bewezenverklaring wettelijk vereiste zekerheid te bereiken dat verdachte een van de daders van de overval in [plaats] was.
De Bayesiaanse methode van interpretatie van bewijs, zoals door de advocaat-generaal weergegeven, doet daar niet aan af om twee redenen. Allereerst omdat het enkele feit dat de ene hypothese (verdachte is de dader) waarschijnlijker is dan een andere hypothese (verdachte is neergeschoten in Eindhoven) nog niet per definitie met zich brengt dat ten aanzien van de waarschijnlijkere hypothese de wettelijk vereiste drempel van zekerheid tot bewezenverklaring genomen is. Vervolgens niet om de volgende redenen. De advocaat-generaal poneerde de stelling dat het scenario van verdachte (verdachte is neergeschoten in Eindhoven) dermate onwaarschijnlijk is dat er bij de beantwoording van de vraag of verdachte een van de daders van de overval te [plaats] is "geen ruimte meer is voor enige of geringe twijfel aan betrokkenheid bij de overval, die de loutere wetenschappelijke benadering op het eerste gezicht nog openliet" (requisitoir bladzijde 16). Deze stelling miskent dat in het wettelijke bewijsstelsel een ongeloofwaardige verklaring van een verdachte alleen tot bewijs van zijn daderschap kan bijdragen indien met wettelijke bewijsmiddelen aangetoond kan worden dat die ongeloofwaardige verklaring een leugen is die bestemd is om de waarheid te bemantelen. Van die wettelijke bewijsmiddelen is echter geen sprake. Overigens merkt het hof op dat de Bayesiaanse methode zoals toegepast door de advocaat-generaal, uitgaat van de onjuiste veronderstelling dat verdachte verklaard heeft dat hij in Eindhoven is neergeschoten. Verdachte heeft dat niet verklaard, maar wel dat hij niet weet waar en door wie hij neergeschoten is, waarbij hij de mogelijkheid van neerschieten in Eindhoven noemt.
Uit bovenstaande volgt dat het hof onvoldoende wettige bewijsmiddelen aanwezig acht om tot bewezenverklaring te komen dat verdachte een van de daders van de overval te [plaats] is, zodat met betrekking tot géén van de ten laste gelegde varianten tot een bewezenverklaring kan worden gekomen. Hieruit volgt weer dat verdachte integraal zal worden vrijgesproken.
Volgens het wettelijk systeem dient de overtuiging van de rechter gebaseerd te zijn op wettige bewijsmiddelen die de bewezenverklaring dragen. Omdat die laatste ontbreken kan het hof niet toekomen aan de vraag of het hof ervan overtuigd is dat verdachte de overval in [plaats] mede gepleegd heeft.
Daaraan doet niet af dat het hof tijdens de beraadslaging tot het oordeel is gekomen dat het de verklaring van verdachte niet gelooft dat hij niet weet waar en wanneer de operatief bij hem verwijderde kogel in zijn lichaam terecht gekomen is, alsmede dat hij niet weet wie de man met bivakmuts was die hem afgezet heeft bij het Maxima Medisch Centrum te Veldhoven."
6. De casus spreekt zonder meer tot de verbeelding. Bij een gewapende overval in zijn woning komt een man door kogels om het leven. Zijn echtgenote hoort een schotenwisseling en ziet dat één van de overvallers gewond door zijn medeovervallers wordt weggevoerd. Een half uur na de overval meldt zich een man, de verdachte, in een nabijgelegen ziekenhuis met een schotwond in de buik. Over hoe en waar hij de kogelwond heeft opgelopen, geeft hij geen opheldering.
7. Het OM heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte de overvaller is geweest die tijdens de schietpartij in de woning zwaargewond is geraakt. De kogel aangetroffen in de buik van verdachte is zoals blijkt uit de onderzoeksrapportage van het NFI waarschijnlijk afkomstig uit het vuurwapen aangetroffen bij slachtoffer [slachtoffer 1]. Dit waarschijnlijkheidsoordeel laat ook naar het oordeel van de advocaat-generaal ruimte voor twijfel. Echter via de zogenoemde Bayesiaanse methode van interpretatie van bewijs (het scenario dat de verdachte is neergeschoten mogelijk in Eindhoven afgezet tegen het scenario dat verdachte één van de overvallers is geweest) acht de A-G het primair tenlastegelegde feit bewezen.
8. Door de indringendheid en de uiteenzetting van de redeneermethode moet hetgeen door de A-G is gesteld -anders dan door de verdediging wordt tegengesproken - worden opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv. Dat uitdrukkelijk onderbouwd standpunt behelst evenwel niet meer dan dat het openbaar ministerie een andere lezing van de gebeurtenissen voorstaat dan door de verdachte is betoogd. Kortom het openbaar ministerie staat een andere selectie en waardering van het bewijsmateriaal voor dan de verdediging en uiteindelijk ook het hof.
9. Dat het hof komt tot een andere selectie en waardering van het bewijsmateriaal komt allereerst tot uitdrukking door de vrijspraak maar in de motivering daarvan heeft het hof uitvoerig gemotiveerd waarom het de visie van het OM niet volgt. Het hof is van oordeel dat er in deze zaak onvoldoende wettig bewijs is om te komen tot een veroordeling. Ook de nader (buiten het NFI geleverde bewijsmateriaal) door het OM aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen naar 's hofs oordeel niet een bewezenverklaring dragen. Daarbij gaat het hof uitdrukkelijk in op de Bayesiaanse methode van interpreteren en overweegt dat een dergelijke bewijsredenering slechts aan de orde kan komen indien er voldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is ("de wettelijk vereiste drempel van zekerheid tot bewezenverklaring genomen is"). In dit geval dus voor het scenario dat de verdachte één van de overvallers is geweest. De vraag die het OM zich heeft gesteld: is de verdachte betrokken geweest bij een andere schietpartij dan de tenlastegelegde? is zoals het hof terecht heeft geconstateerd niet de hoofdvraag die in deze strafprocedure dient te worden beantwoord. In deze zaak dient te worden geoordeeld of gelet op het aanwezige bewijsmateriaal bewezen kan worden verklaard dat de verdachte een van de overvallers is geweest van de woning aan de [a-straat] te [plaats].
10. Met een en ander heeft het hof wel degelijk en uitvoerig gemotiveerd verworpen het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van het OM dat de onwaarschijnlijkheid van het door de verdachte aangevoerde scenario moet leiden tot bewezenverklaring waarbij het hof overigens ook nadrukkelijk aangeeft ook de verdachte niet te geloven in het scenario dat hij het hof heeft voorgehouden. Met andere woorden: een bewezenverklaring kan niet berusten op het oordeel dat een alternatief scenario onwaarschijnlijk is, wanneer op zichzelf het minimum aan bewijs en overtuiging ter zake van het scenario dat aan de rechter is voorgelegd niet hoog genoeg is voor bewezenverklaring. Het zou anders de klassieke bewijsbenadering op zijn kop zetten, namelijk: indien het bewijsmateriaal in wettelijk voldoende mate aanwezig is en ook voldoende overtuigend, behoort een realistisch alternatief scenario de overtuiging aan het wankelen te kunnen brengen.
11. De vraag naar de waardering en selectie van het bewijsmateriaal is in belangrijke mate voorbehouden aan de feitenrechter. Aangezien het hof is ingegaan op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van het OM hieromtrent is de vrijspraak in cassatie onaantastbaar.
12. De casus roept wel de vraag op hoeveel méér zekerheid noodzakelijk is wanneer een vitaal bewijsmiddel op zichzelf net niet voldoende waarschijnlijkheid biedt voor een bewezenverklaring. In deze zaak is er 'enige' twijfel geuit door de deskundige: ondanks overeenkomst in kaliber en systeemsporen onderling is er tijdens het onderzoek enige twijfel ontstaan. Welke dat zijn geweest valt niet uit het arrest op te maken; de deskundige heeft blijkens het arrest alleen maar voorbeelden genoemd: deels overeenkomende kraslijnen/oneffenheden; de overeenkomsten zijn niet zo mooi; wat was de karakteristieke waarde van de sporen? Zou die 'enige' twijfel - die naar ik aanneem voor het hof "reasonable doubt" opleverde -, niet kunnen worden gecompenseerd door een aantal circumstantial pieces of evidence als: twee personen met bivakmutsen die een kennelijk door schoten gewonde derde overvaller weghelpen, terwijl een half uur later een man bij een naburig ziekenhuis wordt afgezet door iemand met een bivakmuts, die niet wacht op de opname van de gewonde maar in de auto springt (op de passagiersstoel), die snel wegrijdt (totaal: drie personen); waarna binnen tien minuten de echtgenoot van de gewonde zijn kleren uit het ziekenhuis komt weghalen, welke vervolgens zijn vernietigd, dus zonder dat daaraan nog forensisch onderzoek (o.a. naar kruitsporen) heeft kunnen plaats vinden? Ik ga hier wat uitvoerig op in omdat ik in de loop der jaren heel wat "dunne" bewijsvoering ben tegengekomen (die niet was gebaseerd op een bekentenis) die toch volkomen overtuigend was. Ik noem de zaak van de man die werd veroordeeld wegens doodslag op zijn vrouw (van de berg afgeduwd) met wie hij een paar dagen eerder was getrouwd en op wier leven hij een hoge verzekering had afgesloten, waarover hij aanvankelijk tegenover de Zwitserse politie had gelogen (HR 28 september 1999, LJN: ZD6788). Of de zaak van de gedode afgewezen minnares tussen wie en de veroordeelde wederzijds veelvuldig telefonisch contact was welke contacten abrupt èn wederzijds niet meer werden geregistreerd vanaf het moment waarop het slachtoffer om het leven moet zijn gebracht (HR 9 mei 2000, LJN: AA5932). In beide zaken was het technisch bewijs niet doorslaggevend, maar ging het mede om waargenomen gedragingen na het delict.
13. Overigens wil ik tenslotte in de marge van deze strafzaak nog iets over de betrouwbaarheid van het uitgevoerde ballistische onderzoek vermelden. Professor Broeders heeft zich in een artikel in Trema, De blinde onderzoeker,(2) onlangs uitgelaten over de onderhavige zaak. Broeders schrijft dat uit de informatie afkomstig uit het arrest van het hof moet worden gevreesd dat de vuurwapendeskundige van het NFI (deskundige Pauw-Vugts, NJ) aan sturende contextuele informatie is blootgesteld geweest. Ook door de verdediging zijn in feitelijke aanleg de onderzoeksresultaten van het vuurwapenonderzoek door die deskundige van het NFI betwist. Namens de verdediging zijn rapporten ingebracht van de deskundigen Zoetmulder en Kneubuehl. Deskundige Pauw-Vugts heeft op haar beurt weer gereageerd op de rapporten van de andere deskundigen. Pauw-Vugts is ter terechtzitting in hoger beroep op 21 mei 2008 gehoord. Op vragen van de raadsman heeft zij - onder meer - verklaard:
"Bij het NFI onderkennen we een zekere vooringenomenheid bij het uitvoeren van onze onderzoeken. Het te onderzoeken materiaal wordt nu eenmaal aangeleverd door de politie met daarbij altijd iets van hun wetenschap of vermoedens. Als we onderzoek moeten doen in zaken waarbij schietende politiemensen bij betrokken zijn geweest en dan vragen we overigens alle vuurwapens op ten behoeve van het onderzoek. Politieagenten maken nu eenmaal allemaal gebruik van hetzelfde type wapen. Deze werkwijze is wel erg omslachtig. Op zich kan het ook in andere zaken worden gedaan als we het verzoek daartoe krijgen. In zijn algemeenheid gezegd is dat systeem van werken zeker niet "dekkend" en geeft het mijns inziens een schijnveiligheid van betrouwbaarheid naar buiten toe. Je bewust zijn van een zekere vooringenomenheid doordat de politie de materialen aanlevert en het onderzoeksverzoek formuleert geeft ook garanties."
En verder:
"Als ik niet had geweten dat de proefkogels P20-04 en P20-05 uit het wapen van [slachtoffer 1] afkomstig waren, dan zou dat niet van invloed zijn geweest op de uiteindelijk door mij getrokken conclusie. Op het moment dat ik de te onderzoeken kogel kreeg, wist ik niet dat deze uit het lichaam van een als verdachte aangemerkte persoon kwam. Ik dacht in eerste instantie - zoals meestal het geval is - dat het een kogel was, afkomstig uit het lichaam van iemand die als slachtoffer werd gezien. Het betrof op zich een spoedaanvraag. Later, toen ik mijn rapport in concept gereed had en mijn conclusie dus al getrokken had, hoorde ik pas dat de kogel uit het lichaam van een verdachte van een overval/beroving kwam. Helemaal zeker weet ik het niet, maar ik denk dat de schaduwonderzoeker wel wist dat de kogel uit het lichaam van een verdachte afkomstig was."
14. De deskundige Zoetmulder heeft de uitkomst van Pauw-Vugts beoordeeld en - zonder overigens zelf onderzoek te verrichten - geoordeeld dat hij op basis van het hem beschikbare materiaal niet verder zou komen dan de gradatie "mogelijk", derhalve een gradatie lager dan Pauw-Vugts oordeel "waarschijnlijk". Ter terechtzitting gehoord heeft Zoetmulder verklaard dat voor zover hij kan beoordelen het onderzoek door het NFI volgens de regels is geschied. Verdere discussie is gevoerd omtrent de beoordeling van de sporen. Geen onderdeel van dispuut heeft gevormd de vraag of sprake is geweest van contextuele stuurinformatie vooraf. Beide deskundigen hebben verklaard niet te hebben geweten dat de kogel afkomstig was uit het lichaam van een mogelijke overvaller. Ter terechtzitting van 10 september 2008 heeft de verdediging gepleit overeenkomstig de aangehechte pleitnotities waarin uitvoerig de zuiverheid van het NFI-onderzoek is betwist. Het hof heeft aan deze aspecten in zijn uitspraak geen aandacht besteed, hetgeen ten gevolge van de vrijspraak ook niet meer nodig was.
15. Hoe dit alles ook zij: het is aan de feitenrechter om de bewijsbeslissing te nemen, waarbij het uitgangspunt is dat de rechter "beyond reasonable doubt" moet zijn overtuigd. Op zichzelf kan een ongegronde vrijspraak even onbevredigend zijn als een ongegronde veroordeling is; alleen luidt ons spreekwoord anders.
16. Het middel is tevergeefs voorgesteld en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
17. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het citaat uit de cassatieschriftuur bevat niet de volledige weergave van het requisitoir. Kennelijk worden de weggelaten passages door de A-G niet van belang geacht in cassatie.
2 Trema, nr. 6, 2009, blz. 237-243. Het artikel vormt een licht gewijzigde versie van de inleiding die op 3 april 2009 in de Beurs van Berlage, Amsterdam werd gepresenteerd op het syposium "Valkuilen in forensische expertise en de vragen die de rechter niet mag laten liggen', georganiseerd door het hof Amsterdam en Uitgeverij Paris uit Zutphen