Conclusie
09/00846
mr. L. Timmerman
Zitting: 4 september 2009
Conclusie inzake:
[Verzoekster]
Eiseres tot cassatie
tegen
FC Den Bosch
Verweerster in cassatie
1. Feiten en procesverloop
1.1 Bij beschikking van 1 augustus 2000 is aan FC Den Bosch surseance van betaling verleend, die op 1 november 2000 is ingegaan en op 18 april 2001 is geëindigd door homologatie van het aangeboden surseanceakkoord. [verzoekster] heeft in de onderhavige procedure verzocht om de ontbinding van het surseanceakkoord in de zin van art. 280 Fw Pro jo. art. 165 Fw Pro, omdat FC Den Bosch het akkoord niet zou nakomen.
1.2 [Betrokkene 1] was in het voetbalseizoen 1999-2000 tot 15 juli 2000 voorzitter van het bestuur van FC Den Bosch. In dat kader heeft [verzoekster], een vennootschap van [betrokkene 1], financiële verplichtingen jegens FC Den Bosch op zich genomen. Over de inhoud en omvang van die verplichtingen zijn geschillen ontstaan tussen [verzoekster] en FC Den Bosch.
1.3 [Verzoekster] is in de surseance van FC Den Bosch opgekomen met een vordering groot NLG 4,4 mln terzake van verstrekte geldleningen. FC Den Bosch heeft de ontvangst van dit bedrag erkend, maar stelt dat sprake is van een lening met achtergesteld karakter. Als gevolg van de achterstelling heeft de rechter-commissaris [verzoekster] niet toegelaten tot de stemming over het akkoord. Hij was van oordeel dat de aard van de achterstelling meebrengt dat de achtergestelde schuldeiser pas betaald krijgt wanneer de andere schuldeisers zijn voldaan. De stemming over het akkoord heeft op 4 april 2001 plaatsgevonden, nadat het op 21 februari 2001 ter griffie van de rechtbank was gedeponeerd. Art. 2 van Pro het door de vergadering van schuldeisers aangenomen surseanceakkoord houdt onder meer het volgende in:
"FC Den Bosch zal in aanvulling op de hierboven bedoelde uitkering nog eens maximaal 17,25% van het bedrag dat de vordering van de concurrente crediteuren meer bedraagt dan fl. 1000,-- betalen indien en voor zover en zodra bij wege van een vaststellingsovereenkomst of een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak is komen vast te staan dat in het kader van dit akkoord aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster], statutair gevestigd te [vestigingsplaats], geen of een lagere uitkering dan 15,25% op haar ingediende, doch betwiste vordering behoeft te worden gedaan."
Met het oog op de toepassing van dit artikel 2 heeft Pro de bewindvoerder een bedrag van NLG 685.269 (ruim 15,25% van NLG 4,4 mln) gereserveerd.
1.4 FC Den Bosch heeft in een aparte procedure die op 21 maart 2001, bij de rechtbank Den Bosch (zaaknummer 64181/HA ZA 01-747) aanhangig is gemaakt [verzoekster] in rechte betrokken en van haar betaling gevorderd van de openstaande bedragen (NLG 4,1 mln en NLG 149.416,75) terzake het exploitatie- en liquiditeitstekort over het seizoen 1999/2000. FC Den Bosch stelt dat [verzoekster] zich voor die tekorten garant heeft gesteld. Daarnaast vordert FC Den Bosch een verklaring voor recht dat de aan haar verstrekte leningen ter grootte van NLG 4,4 mln achtergesteld zijn ten opzichte van alle andere vorderingen op FC Den Bosch.
1.5 De rechtbank heeft op 19 maart 2003 een tussenvonnis gewezen. FC Den Bosch is van dit tussenvonnis in hoger beroep gekomen. Het hof heeft bij arrest van 17 januari 2006 het tussenvonnis vernietigd voor zover daarbij is overwogen dat de grondslag van de vordering terzake van de garanties schenking is en geoordeeld dat de betrokken vordering van NLG 4,1 mln uit een afdwingbare sponsorovereenkomst voortvloeit. Voor het overige heeft het hof het tussenvonnis bekrachtigd. Na terugverwijzing heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 10 oktober 2007 geoordeeld dat de vorderingen over en weer (vanwege de door [verzoekster] uitgeleende bedragen en de door [verzoekster] afgegeven garantie) niet verrekend kunnen worden. Het eindvonnis is nog niet gewezen.
1.6 [Verzoekster] heeft op 1 oktober 2008 een verzoek tot ontbinding van het surseanceakkoord ingediend en zich op het standpunt gesteld dat FC Den Bosch in strijd met het surseanceakkoord handelt door:
- een door FC Den Bosch jegens [verzoekster] gedane verrekeningsverklaring in te trekken en [verzoekster] in de hierboven onder 1.4 aangegeven procedure een beroep op verrekening te ontzeggen;
- aan te sturen op inning bij [verzoekster] van een garantie van ongeveer NLG 4,1 mln terwijl daar tegenover staat een grotere (voor verrekening vatbare) vordering van [verzoekster] op FC Den Bosch van ongeveer NLG 4,4 mln aan verstrekte leningen.
1.7 FC Den Bosch heeft gesteld dat [verzoekster] niet ontvankelijk is in haar verzoek tot ontbinding van het akkoord. Primair omdat [verzoekster] niet is toegelaten tot de stemming over het akkoord en subsidiair omdat [verzoekster] geen belang heeft. Mocht [verzoekster] wel ontvankelijk zijn in haar verzoek, dan stelt FC Den Bosch dat zij het akkoord wel correct nakomt. Er is volgens FC Den Bosch geen sprake van een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak (zoals bedoeld in art. 2 van Pro het surseanceakkoord) waarin is beslist dat [verzoekster] in het kader van het akkoord geen of een lagere uitkering dan 15,25% op haar ingediende vordering toekomt.
1.8 De rechtbank heeft bij beschikking van 28 oktober 2008 [verzoekster] ontvankelijk verklaard maar het verzoek om ontbinding van het akkoord afgewezen. De rechtbank overwoog dat op FC Den Bosch als schuldenaar het bewijs rust dat aan het akkoord is voldaan. Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit in het onderhavige geval dat, zodra bij in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak is beslist over de vraag of [verzoekster] in het kader van het akkoord een uitkering toekomt, FC Den Bosch desgevraagd zal dienen te bewijzen dat de, zich thans nog onder de bewindvoerders bevindende, bedragen zijn uitgekeerd aan de daartoe gerechtigden. Het betekent niet dat FC Den Bosch moet bewijzen dat er geen uitspraak is, zoals bedoeld in het akkoord. Het is aan [verzoekster] aan te tonen dat deze uitspraak er wel is. Naar het oordeel van de rechtbank is [verzoekster] er niet in geslaagd dit aan te tonen.
1.9 [Verzoekster] heeft bij beroepschrift van 4 november 2008 hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank d.d. 28 oktober 2008.
1.10 Evenals de rechtbank, heeft ook het hof bij beschikking van 18 februari 2009 het verzoek van [verzoekster] om ontbinding van het surseanceakkoord afgewezen. Het hof overwoog dat artikel 2 van Pro het gehomologeerde akkoord een betalingsverplichting onder opschortende voorwaarde op FC Den Bosch legt (rov. 3.2.1). Naar het oordeel van het hof is aan deze opschortende voorwaarde nog niet voldaan en is uitvoering van het akkoord nog niet aan de orde. Het hof overwoog dat niet in geschil is dat er tussen partijen geen vaststellingsovereenkomst is gesloten. Er is evenmin een in kracht van gewijsde gegane uitspraak als bedoeld in artikel 2 van Pro het surseanceakkoord (rov. 3.2.2). Het hof was verder van oordeel dat [verzoekster] een onjuiste uitleg geeft aan het surseanceakkoord met haar stelling dat de gestelde tussen haar en FC Den Bosch gemaakte afspraken met betrekking tot de mogelijkheid van verrekening door [verzoekster] tot de inhoud van het gehomologeerde akkoord behoren (rov. 3.2.3 en 3.2.4). Het hof overwoog dat een en ander niet betekent dat de door [verzoekster] gestelde afspraken met FC Den Bosch niet van betekenis kunnen zijn maar dat in het kader van het verzoek tot ontbinding deze afspraken niet aan de orde zijn als het gaat om de vraag of FC Den Bosch aan de inhoud van het akkoord voldoet (rov. 3.2.6). Het hof was ten slotte van oordeel dat, voor zover [verzoekster] meent dat het hof in het kader van de onderhavige procedure de bevoegdheid toekomt om te beoordelen en te beslissen of op grond van het tussen partijen gewezen arrest van 17 januari 2006 en de bestaande afspraken gemaakt tussen [verzoekster] en FC Den Bosch, reeds thans in voldoende mate vaststaat dat FC Den Bosch gehouden is mee te werken aan de afwikkeling van het akkoord, dit standpunt van [verzoekster] onjuist is (rov. 3.2.7).
1.11 [Verzoekster] heeft bij verzoekschrift van 26 februari 2009 beroep in cassatie ingesteld van de beschikking van het hof d.d. 18 februari 2009. FC Den Bosch heeft de griffie van de Hoge Raad telefonisch laten weten verweer te zullen voeren in cassatie. Beide partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna aan de zijde van [verzoekster] nog een conclusie van repliek is genomen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatieberoep bestaat uit één cassatiemiddel dat onderverdeeld is in 4 onderdelen.
Onderdeel 1
2.2 Onderdeel 1 richt zich met een rechtsklacht tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan artikel 2 van Pro het surseanceakkoord in rov. 3.2.4 t/m 3.2.6 van de bestreden beschikking. Het onderdeel betoogt dat het hof zich ten onrechte heeft beperkt tot een tekstuele uitleg van artikel 2 van Pro het akkoord. Betoogd wordt dat het akkoord een overeenkomst behelst en dat het hof bij de uitleg van deze overeenkomst de Haviltex-maatstaf had dienen toe te passen. Het onderdeel betoogt dat het hof in het bijzonder heeft miskend dat het bij de uitleg van het akkoord aankomt op de zin die partijen aan de bepalingen van het akkoord mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten in het licht van hetgeen tijdens de in art. 268 Fw Pro bedoelde vergadering over het ontwerp-akkoord over en weer is verklaard, mede blijkens het in art. 269 Fw Pro bedoelde proces-verbaal van de vergadering. Verder betoogt het onderdeel dat voor zover de Haviltex-maatstaf in dit verband niet onverkort zou gelden, het hof heeft miskend dat het akkoord moet worden uitgelegd in het licht van hetgeen tijdens de vergadering over het ontwerp-akkoord blijkens het proces-verbaal daarvan door de schuldenaar, de bewindvoerders en de schuldeisers is verklaard.
2.3 Het hof heeft met betrekking tot de uitleg van het bepaalde in artikel 2 van Pro het akkoord als volgt overwogen in de rov. 3.2.3 t/m 3.2.6 van de bestreden beschikking:
"3.2.3. [Verzoekster] is kennelijk van oordeel dat de gestelde tussen haar en FC Den Bosch gemaakte afspraken met betrekking tot de mogelijkheid van verrekening door [verzoekster] tot de inhoud van het gehomologeerde akkoord behoren en dat FC Den Bosch, door thans de verrekenmogelijkheid te betwisten, in de nakoming van die afspraken, en daarmee aan de inhoud van het akkoord, tekortschiet.
3.2.4. Het hof is van oordeel dat [verzoekster] een onjuiste uitleg geeft aan het akkoord. Artikel 2 van Pro het akkoord voorziet slechts in een regeling om te komen tot nadere uitkeringen door de bewindvoerder te doen, hetzij aan [verzoekster], hetzij aan de andere concurrente schuldeisers, hetzij aan elk van hen, indien en zodra de geschillen tussen [verzoekster] en FC Den Bosch zijn beslecht en afhankelijk van de uitkomst van die beslechting. Over de inhoud van de geschillen, over de grenzen van die rechtsstrijd en over de wederzijds in te nemen standpunten geeft het akkoord geen nadere bepalingen. Die afspraken zijn evenmin voorgelegd aan de concurrente schuldeisers en hebben dan ook geen deel uitgemaakt van de stemming over het akkoord.
3.2.5. [Verzoekster] heeft bovendien niet deelgenomen aan de stemming omtrent het akkoord want zij werd niet toegelaten tot de stemming (pagina 10 van het proces-verbaal), omdat zij niet als schuldeiser werd erkend. Het beroep op de achterstelling van de leningen ten opzichte van de overige schuldeisers werd voorshands door de rechter-commissaris gehonoreerd. Anderzijds achtte de rechter-commissaris voorshands onvoldoende aanknopingspunten aanwezig voor de juistheid van het standpunt van FC Den Bosch dat [verzoekster] zich heeft verplicht het exploitatieresultaat middels schenkingen af te dekken. Het beroep van FC Den Bosch op compensatie werd bovendien afgewezen op grond van artikel 6:136 BW Pro. In dit licht kan niet anders worden geoordeeld dan dat wel over de geschillen tussen [verzoekster] en FC Den Bosch is gesproken en dat dienaangaande door de rechter-commissaris voorlopige standpunten zijn ingenomen, maar dat geen van de eventuele afspraken tussen FC Den Bosch en [verzoekster] zijn neergelegd in het akkoord.
3.2.6. Een en ander betekent niet dat de door [verzoekster] gestelde afspraken met FC Den Bosch niet van betekenis zouden kunnen zijn. Alleen in het kader van het verzoek tot ontbinding van het akkoord komen deze niet aan de orde als het gaat om de vraag of FC Den Bosch aan de inhoud van het akkoord voldoet."
2.4 Naar mijn mening heeft het hof in de bestreden rechtsoverwegingen geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de juiste maatstaf voor de uitleg van artikel 2 van Pro het surseanceakkoord door niet de Haviltex-maatstaf te hanteren. Voorop moet worden gesteld dat het hof niet heeft willen uitsluiten dat er afspraken gemaakt zijn tussen [verzoekster] en FC Den Bosch over de mogelijkheid tot verrekening (zie rov. 3.2.6). Het hof heeft echter geoordeeld dat deze afspraken niet zijn opgenomen in het surseanceakkoord en niet zijn voorgelegd aan de concurrente schuldeisers en daarom niet aan de orde kunnen komen als het gaat om de vraag of FC Den Bosch aan de inhoud van het akkoord voldoet, met name het bepaalde in art. 2 van Pro het akkoord (zie rov. 3.2.4 en 3.2.5). Het hof geeft hiermee aan in de onderhavige procedure geen ruimte te zien voor de door [verzoekster] bepleite ruime uitleg van art. 2 van Pro het akkoord, waarbij FC Den Bosch in strijd handelt met het surseanceakkoord door het recht op verrekening van [verzoekster] te betwisten. Nu er nog geen in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak is, gaat het hof ervan uit dat FC Den Bosch niet in strijd handelt met het surseanceakkoord door niet te voldoen aan de betalingsverplichting in art. 2 van Pro het akkoord. Het hof geeft naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting door geen ruime, op de Haviltex-maatstaf gebaseerde uitleg te willen geven aan het begrip rechterlijke uitspraak in art. 2 van Pro het surseanceakkoord. Een gehomologeerd surseanceakkoord is naar rechtskarakter een bijzondere meerpartijenovereenkomst(1). Het akkoord is een overeenkomst tussen de gesurseëerde en zijn gezamenlijke schuldeisers aangegaan onder rechterlijke goedkeuring. Omdat het akkoord als een overeenkomst wordt beschouwd, zijn daarop de algemene regels van het verbintenissenrecht van toepassing, behoudens voorzover de Faillissementswet een eigen regeling geeft (zoals voor de ontbinding van het akkoord).(2) De Faillissementswet omvat geen eigen regeling voor de uitleg die aan een surseanceakkoord gegeven dient te worden, de algemene regels voor uitleg van overeenkomsten zijn dus van toepassing op een surseanceakkoord. In de maatstaf van het Haviltex-arrest(3) ligt besloten dat de mate waarin gewicht wordt toegekend aan de taalkundige betekenis van de bepalingen van een contract resp. aan de betekenis die partijen zelf aan de bewoordingen (mogen) toekennen, afhangt van de omstandigheden van het geval. Naarmate de overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van een (potentieel groot) aantal toekomstige partijen en andere derden die niet bij de totstandkoming zijn betrokken resp. derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kunnen kennen, wegen de aan objectieve aanknopingspunten ontleende argumenten (waaronder de taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen) bij de uitleg zwaarder.(4) Het surseanceakkoord is naar zijn aard een meerpartijenovereenkomst die de rechtspositie beïnvloedt van partijen die niet (allen) bij de totstandkoming van het akkoord betrokken waren en die de bedoeling van de contracterende partijen niet kunnen kennen. Het ligt dan voor de hand om bij de uitleg van het surseanceakkoord te kiezen voor een meer objectieve methode zoals de CAO-norm(5). Hierbij moet worden opgemerkt dat tussen de Haviltex-maatstaf en de CAO-norm geen tegenstelling bestaat maar een vloeiende overgang gebaseerd op de kerngedachte dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltex-maatstaf ligt de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld, al is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift wel van groot belang.(6) Naar mijn mening heeft het hof in rov. 3.2.5 van het bestreden arrest geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de uitleg van art. 2 van Pro het surseanceakkoord door te oordelen dat de door [verzoekster] gestelde afspraken met FC Den Bosch over de verrekening niet van betekenis kunnen zijn als het gaat om de vraag of FC Den Bosch aan de inhoud van het akkoord voldoet, nu deze afspraken niet zijn opgenomen in het akkoord en het hier een meerpartijenovereenkomst betreft waar derden ook rechten en plichten aan ontlenen.
Onderdeel 2
2.5 Onderdeel 2 betoogt dat, voor zover het hof bij de uitleg van art. 2 van Pro het surseanceakkoord de Haviltex-maatstaf niet heeft miskend, het oordeel van het hof met betrekking tot de uitleg van art. 2 van Pro het akkoord onvoldoende gemotiveerd is. Het onderdeel betoogt dat het hof is voorbij gegaan aan de essentiële stelling van [verzoekster] dat, in het licht van hetgeen namens FC Den Bosch en door de bewindvoerders is verklaard ter vergadering over het ontwerp-akkoord, in artikel 2 van Pro het akkoord een verrekeningsafspraak besloten ligt. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft verzuimd om kenbaar te responderen op de stellingen van [verzoekster] met betrekking tot de door partijen gemaakte afspraken over de verrekening en de achterstelling. Ook betoogt het onderdeel dat de overweging van het hof in rov. 3.2.4 dat de afspraken waarop [verzoekster] beroep doet, niet zijn voorgelegd aan de concurrente schuldeisers en geen deel hebben uitgemaakt van de stemming over het akkoord, onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen namens FC Den Bosch en door de bewindvoerders ter vergadering over het ontwerp-akkoord is verklaard.
2.6 Naar mijn mening mist de motiveringsklacht in onderdeel 2 feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.2.5 van de bestreden beschikking de standpunten van partijen met betrekking tot de gestelde achterstelling en verrekening besproken en geoordeeld dat wel over de geschillen omtrent deze onderwerpen tussen [verzoekster] en FC Den Bosch is gesproken en dat dienaangaande door de rechter-commissaris voorlopige standpunten zijn ingenomen, maar dat geen van de eventuele afspraken tussen FC Den Bosch en [verzoekster] zijn neergelegd in het akkoord. In rov. 3.2.6 van de bestreden beschikking overwoog het hof dat dit niet betekent dat de door [verzoekster] gestelde afspraken met FC Den Bosch niet van betekenis zouden kunnen zijn maar dat deze niet aan de orde komen als het gaat om de vraag of FC Den Bosch aan de inhoud van het akkoord voldoet. Het hof maakt hiermee een onderscheid tussen wat eventueel door partijen is besproken in de aanloop naar de vergadering en het aangeboden akkoord en wat er uiteindelijk afgesproken is in het akkoord met betrekking tot de achterstelling en verrekening. Naar mijn mening is dit onderscheid begrijpelijk gezien de aard van het surseanceakkoord. Het gaat hierbij immers om een meerpartijenovereenkomst die niet opgesteld is door alle partijen maar alleen door de meerderheid van de crediteuren die zijn toegelaten tot de stemming over het akkoord, terwijl alle partijen wel gebonden zijn aan het surseanceakkoord. Het is dan ook begrijpelijk dat het hof een objectieve maatstaf hanteert bij het bepalen van de inhoud van het surseanceakkoord en met name ten aanzien van het bepaalde in art. 2 van Pro het akkoord.
Onderdeel 3
2.7 Onderdeel 3 betoogt dat het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd is aangezien het hof zonder enige motivering voorbij is gegaan aan de essentiële stelling van [verzoekster] dat FC Den Bosch tekort is geschoten in de nakoming van het akkoord doordat FC Den Bosch geen procedure aanhangig heeft gemaakt die leidt tot een rechterlijke uitspraak als bedoeld in art. 2 van Pro het akkoord, en evenmin het petitum in de lopende procedure heeft aangepast aan de inhoud van art. 2 van Pro het akkoord.
2.8 De rechtbank heeft in de beschikking van 28 oktober 2008 als volgt overwogen:
"Daar waar de vordering van FC Den Bosch, zoals neergelegd in de dagvaarding van 30 maart 2001 niet per definitie uitsluitsel geeft over de vraag of aan [verzoekster] het recht van verrekening toekomt en waar de rechter-commissaris, blijkens het proces-verbaal van 4 april 2001, het beroep op compensatie heeft afgewezen, had het op de weg van [verzoekster] gelegen op dat punt een rechterlijke uitspraak uit te lokken."
[Verzoekster] heeft zich in punt 55 van het beroepschrift d.d. 4 november 2008 op het standpunt gesteld dat onder de verplichtingen van FC Den Bosch die voortvloeien uit het akkoord ook valt de verplichting om uitvoering te geven aan het akkoord in de zin dat FC Den Bosch er voor dient te zorgen dat een rechterlijke uitspraak als bedoeld in art. 2 van Pro het akkoord beschikbaar komt. Verder heeft [verzoekster] zich op het standpunt gesteld dat als [verzoekster] op dit vlak al een verplichting had, dit niet afdoet aan dezelfde verplichting van FC Den Bosch. Het hof heeft in rov. 3.2.4 onder meer als volgt overwogen met betrekking tot de verplichtingen die voor partijen voortvloeien uit art. 2 van Pro het akkoord:
"Artikel 2 van Pro het akkoord voorziet slechts in een regeling om te komen tot nadere uitkeringen door de bewindvoerders te doen, hetzij aan [verzoekster], hetzij aan de andere concurrente schuldeisers, hetzij aan elk van hen, indien en zodra de geschillen tussen [verzoekster] en FC Den Bosch zijn beslecht en afhankelijk van de uitkomst van die beslechting. Over de inhoud van de geschillen, over de grenzen van die rechtstrijd en over de wederzijds in te nemen standpunten geeft het akkoord geen nadere bepalingen."
Naar mijn mening kan uit deze overwegingen worden opgemaakt dat het hof niet voorbij gaat aan de stelling van [verzoekster] dat FC Den Bosch tekort is geschoten in de nakoming van het akkoord doordat FC Den Bosch geen procedure aanhangig heeft gemaakt die leidt tot een rechterlijke uitspraak als bedoeld in art. 2 van Pro het akkoord. Het hof is immers van oordeel dat uit art. 2 van Pro het akkoord geen verplichting voor partijen voortvloeit om een procedure aanhangig te maken teneinde hun geschillen omtrent de achterstelling en verrekening te beslechten. Niet gezegd kan dus worden dat het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan deze stelling van [verzoekster] Naar mijn mening mist de motiveringsklacht in onderdeel 3 dan ook feitelijke grondslag.
Onderdeel 4
2.9 De klachten in onderdeel 4 worden aangevoerd voor zover het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat het hof (onder andere blijkens rov. 3.2.2 en 3.2.7) geen aanleiding heeft gezien op de in de onderdelen 2 en 3 genoemde essentiële stellingen (nader) te responderen in het licht van zijn overweging dat uitvoering van het akkoord nog niet aan de orde is gelet op de opschortende voorwaarde in art. 2 van Pro het akkoord en [verzoekster] dus thans geen opeisbare vordering op FC Bosch heeft.
2.10 Subonderdeel 4a richt zich met een motiveringsklacht tegen dit oordeel van het hof. Het subonderdeel betoogt dat dit oordeel onvoldoende gemotiveerd is omdat de essentiële stellingen genoemd in de onderdelen 2 en 3 betrekking hebben op verplichtingen van FC Den Bosch uit art. 2 van Pro het akkoord die reeds nu moeten worden nagekomen en dat de opschortende voorwaarde uitsluitend ziet op de verplichting om het depot uit te keren aan [verzoekster] dan wel de overige crediteuren.
2.11 Subonderdeel 4b richt zich met een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof dat het geen bevoegdheid toekomt om het bij de rechtbank lopende geding op de verlangde wijze te doorkruisen, noch om instructies te geven over de wijze van de verdere afwikkeling van het akkoord, zolang de opschortende voorwaarde, waaronder dat akkoord is aangegaan, niet in vervulling is gegaan. Het subonderdeel betoogt dat [verzoekster] de rechter in de onderhavige procedure niet verzoekt om het bij de rechtbank lopende geding te doorkruisen maar de rechter verzoekt te beslissen dat FC Den Bosch haar verplichtingen uit het akkoord schendt en op die grond het akkoord te ontbinden. Het subonderdeel betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 3.2.7 rechtens onjuist is voor zover het hof heeft miskend dat de onderhavige procedure ex art. 280 Fw Pro. de geëigende procedure is om te ageren op grond van niet-nakoming van het akkoord.
2.12 Subonderdeel 4c betoogt dat het hof heeft miskend dat op grond van (analogische toepassing van) art. 6:80 BW Pro het akkoord op goede grond van art. 280 Fw Pro reeds op verzoek van [verzoekster] kan worden ontbonden voordat de opschortende voorwaarde in vervulling is gegaan, aangezien [verzoekster] uit de proceshouding van FC Den Bosch in de lopende procedure bij de Rechtbank 's-Hertogenbosch moet afleiden dat zij tekort zal schieten in de nakoming van het akkoord c.q. goede gronden heeft te vrezen dat FC Den Bosch daarin tekort zal schieten en FC Den Bosch ook na ingebrekestelling haar verplichtingen niet is nagekomen. Het subonderdeel betoogt dat het hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, zo betoogt het subonderdeel, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd aangezien het hof zonder enige motivering voorbij is gegaan aan de stelling van [verzoekster] dat FC Den Bosch in gebreke is gesteld en het akkoord nog steeds niet nakomt.
2.13 De klachten in onderdeel 4 lenen zich naar mijn mening voor een gezamenlijke behandeling omdat zij alle tot uitgangspunt nemen dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [verzoekster] thans geen opeisbare vordering op FC Den Bosch heeft omdat het hof een verkeerde uitleg heeft gegeven aan de verplichtingen van FC Den Bosch in art. 2 van Pro het akkoord. Onderdeel 4 neemt tot uitgangspunt dat op grond van art. 2 van Pro het akkoord FC Den Bosch verplicht is tot verrekening van haar vorderingen op [verzoekster] met haar schulden aan [verzoekster] en verder verplicht is tot het verkrijgen van een rechterlijke uitspraak waardoor de geschillen tussen partijen omtrent dit punt beslecht worden. Naar mijn mening missen de klachten in onderdeel 4 feitelijke grondslag omdat het hof ( zoals blijkt uit de behandeling van de onderdelen 1, 2 en 3) in de rov. 3.2.3 t/m 3.2.6 een voldoende gemotiveerd (feitelijk) oordeel heeft gegeven omtrent de juiste uitleg van art. 2 van Pro het akkoord. Naar het oordeel van het hof vloeit uit art. 2 van Pro het akkoord geen bevoegdheid voort tot verrekening voor [verzoekster] en geen verplichting voor FC Den Bosch om een rechterlijke uitspraak te verkrijgen teneinde het geschil tussen partijen omtrent het punt van achterstelling en verrekening definitief te beslechten. En zolang er geen rechterlijke uitspraak is omtrent dit punt is nog niet voldaan aan de opschortende voorwaarde zoals bedoeld door het hof in rov. 3.2.1 en 3.2.2 en kan dus niet gezegd worden dat FC Den Bosch in gebreke is door niet te voldoen aan de betalingsverplichting in art. 2 van Pro het akkoord. Naar mijn mening kunnen de klachten in onderdeel 4 dan ook niet slagen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie Wessels Insolventierecht VIII, par. 8284.
2 Zie A.L. Leuftink, Surseance van betaling, 1995, p. 255 en 256.
3 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635.
4 Asser-Hartkamp, 4-II, (2005), nr. 286a.
5 Zie bijv. HR 17 september 1993, NJ 1994, 173, HR 31 mei 2002, NJ 2003, 110 en HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 258.
6 Zie HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493.