Conclusie
08/03685
mr. L. Timmerman
Zitting: 4 september 2009
Conclusie inzake:
[Eiser]
Eiser tot cassatie
tegen
B.M.K. Beheer B.V.
(hierna: BMK)
Verweerster in cassatie
Deze zaak betreft een geschil over de uitvoering van een vaststellingsovereenkomst. De motiveringsklachten over de uitleg van de overeenkomst missen grotendeels feitelijke grondslag en kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. De zaak komt in aanmerking voor een verkorte conclusie.
1. Het gaat in deze zaak naar de kern genomen om het volgende.(1) [Eiser] is enig aandeelhouder in en enig statutair bestuurder van [A] B.V. (hierna: [A]). BMK is enig aandeelhouder in Porocom International B.V. (hierna: Porocom). [A] en Porocom zijn op enig moment met elkaar verwikkeld geraakt in een geschil over industrieel eigendom, bedrijfsgeheim en een schadeclaim. Ter minnelijke regeling van dit geschil hebben [A], Porocom en BMK op 5 juli 2004 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze is namens [A] getekend door [eiser]. De vaststellingsovereenkomst verleent [A] een optie op de aandelen in Porocom en bepaalt dat voor verwerving van de optie € 50.000,- aan Porocom betaald dient te worden, de uitoefening van de optie tot 31 december 2004 kan plaatsvinden, [A] bij uitoefening van de optie € 200.000,- aan "de Aandeelhouders" verschuldigd is en betaling van dit bedrag dan uiterlijk 1 juli 2005 dient te geschieden. [Eiser] heeft in augustus 2004 € 50.000,- betaald aan Porocom. Bij brief van 16 september 2004 heeft mr. G.M. Bots, de advocaat van [eiser] (en [A]), de advocaat van Porocom het volgende geschreven:
"In bovengemelde zaak heeft mijn cliënt [eiser] te Bosch en Duin het in de vaststellingsovereenkomst d.d. 5 juli 2004 omschreven bedrag van € 50.000,-- betaald. Als ik de tekst van punt 3 van de vaststellingsovereenkomst lees, heeft mijn cliënt daarmee de optie op de verwerving van het volledige geplaatste aandelenkapitaal in Porocom verworven. Niettemin bepaalt artikel 4 van Pro dezelfde vaststellingsovereenkomst dat uitoefening van de optie door mijn cliënt uiterlijk zou kunnen geschieden tot 31 december 2004.
Voor de goede orde bericht ik u dan ook namens mijn cliënt dat deze de optie uitoefent en derhalve voor de verkrijging van voormeld aandelenkapitaal in Porocom aan de aandeelhouders de somma van € 200.000,-- zal betalen, dit uiterlijk op 1 juli 2005.
Voor de goede orde zend ik u deze brief zowel per gewone post als per fax. Wilt u mij niettemin namens de aandeelhouders bevestigen dat de optie door mijn cliënt is uitgeoefend."
Bij fax van 21 september 2004 heeft BMK het volgende aan mr. Bots geschreven:
"Namens de aandeelhouders bevestigen wij dat door uw cliënt de optie is uitgeoefend.
(..)"
2. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft het vonnis van de rechtbank te Utrecht, waarbij de rechtbank de vordering tot betaling van de koopsom van de aandelen door [eiser] aan BMK heeft toegewezen, bij arrest van 28 februari 2008 bekrachtigd. Het hof overweegt hiertoe voor zover in cassatie van belang (rov. 3.3) dat vaststaat dat [eiser] het bedrag ter verkrijging van de optie aan Porocom heeft betaald. Het hof overweegt voorts (rov. 3.4) dat op zich juist is dat dit enkele feit nog niet betekent dat die optie door [eiser] is verkregen. Denkbaar is immers dat [eiser] dat bedrag betaalde teneinde [A] die optie te doen verkrijgen. Een zodanig oogmerk heeft [eiser] echter naar het oordeel van het hof niet aan BMK kenbaar gemaakt. Integendeel: in de hierboven geciteerde brief van 16 september 2004 wordt uitdrukkelijk als het standpunt van [eiser] gemeld dat hij de optie heeft verworven, hij die optie wenst uit te oefenen en het daarmee gemoeide bedrag van € 200.000,- aan de aandeelhouders zal betalen. Het hof overweegt dat de aan het slot van de brief aan de aandeelhouders verzochte bevestiging, die nadien ook van BMK werd verkregen, ook uitdrukkelijk [eiser] als uitoefenaar van de optie betreft. Het hof merkt nog op dat in de brief gesproken wordt over "mijn cliënt" in plaats van "mijn cliënte", hetgeen voor de hand had gelegen als [A] de optie uitoefende, terwijl bovendien [eiser] en niet [A] de € 50.000,- betaalde, zodat ook daarom "mijn cliënt" op [eiser] slaat en niet op [A]. Het hof overweegt (rov. 3.5) dat [eiser] noch diens advocaat na de brief van 16 september 2004 een ander standpunt aan BMK heeft kenbaar gemaakt. Indien de brief, zoals [eiser] in de procedure stelt, op een misverstand zou hebben berust, had het op de weg van [eiser] of zijn advocaat gelegen dat kort na het verzenden van de brief aan BMK kenbaar te maken. Dat is niet gebeurd. Volgens het hof (rov. 3.6) heeft BMK uit deze gang van zaken redelijkerwijs mogen begrijpen dat [eiser] de optie voor zichzelf wenste te verkrijgen en ook voor zichzelf wenste uit te oefenen. BMK behoefde geen reden te hebben aan die intentie van [eiser] te twijfelen, te minder waar de brief van 16 september 2004 van een advocaat afkomstig was. Het hof verwerpt dan ook de stelling van [eiser] dat op BMK een onderzoeksplicht rustte. Het hof overweegt (in rov. 3.7) nog dat geen sprake is van contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW Pro. [Eiser] valt te zien als derde die aan BMK kenbaar heeft gemaakt de optie te willen uitoefenen op de termen van de overeenkomst en BMK heeft hem als contractspartij op die termen aanvaard.
3. [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Voor zover onderdeel 2 van het middel klaagt dat het hof de vaststellingsovereenkomst verkeerd heeft uitgelegd door ervan uit te gaan dat daarin een optie is verleend aan [eiser] in persoon mist de klacht feitelijke grondslag. In rov. 3.7 overweegt het hof onder meer:
"(..) [Eiser] valt te zien als derde die aan BMK kenbaar heeft gemaakt de optie te willen uitoefenen op de termen van de overeenkomst en BMK heeft hem als contractspartij op die termen aanvaard. Van contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 BW Pro is geen sprake."
4. Onderdeel 3 klaagt tevergeefs dat BMK geen nakoming kon vorderen, daar zij geen partij was bij de vaststellingsovereenkomst. Het hof overweegt in rov. 3.1:
"(..) Ter minnelijke regeling van dat geschil hebben [A], Porocom en BMK (in na te noemen overeenkomst aangeduid als "de Aandeelhouders") op 5 juli 2004 een vaststellingsovereenkomst gesloten (..).(..)"
Tegen deze rechtsoverweging wordt in cassatie niet opgekomen. Het onderdeel klaagt voorts dat de aandeelhouders van Porocom worden vertegenwoordigd door [betrokkene 1] en dat BMK een volmacht tot incasso van hem had behoren te verkrijgen en dat BMK geen eigen vorderingsrecht toekomt nu deze volmacht ontbreekt. Deze stelling wordt vooreerst in cassatie geponeerd en betreft een ongeoorloofd novum.
5. Onderdeel 4 klaagt dat het voor BMK duidelijk had moeten zijn dat [eiser] in privé noch een eigen recht noch een eigen (privé) belang had bij de optie. Ook deze stelling behelst een ongeoorloofd novum, waarop in cassatie geen acht kan worden geslagen.
6. Onderdeel 5 klaagt dat de enkele omstandigheid dat [eiser] privé een betaling doet en zijn advocaat brieven laat uitgaan waarin hij "mijn cliënt" schrijft in plaats van "mijn cliënte" niet (zonder meer) maken dat [eiser] privé een optie aanvraagt of beoogt aan te vragen. Onderdeel 6 betoogt nog dat [eiser] deze wilsverklaring enkel kon uiten in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder van [A], niet [eiser] in privé maar [A] was de (direct) betrokken partij bij de vaststellingsovereenkomst. Ook deze onderdelen falen. Blijkens rov. 3.7 gaat het hof ervan uit dat tussen [eiser] en BMK een nieuwe overeenkomst is ontstaan en [eiser] derhalve geen partij was bij de vaststellingsovereenkomst van 5 juli 2004. Het oordeel van het hof dat BMK uit de gang van zaken redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat [eiser] de optie voor zichzelf wenste te verwerven en uit te oefenen is feitelijk en niet onbegrijpelijk.
7. De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 3.1 van het bestreden arrest. Voor de feiten verwijs ik naar rov. 2.1-2.7 van het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 29 maart 2006. Het Gerechtshof te Amsterdam gaat hiervan blijkens rov. 2 van zijn arrest uit.