Conclusie
Zaaknummer: 09/02102
Mr. Wuisman
Parketdatum: 4 september 2009
CONCLUSIE inzake:
[De vrouw],
verzoekster tot cassatie,
advocaat: Mr. R.G. Groen
tegen
[De man],
verweerder in cassatie,
advocaat: Mr. M.C Carli - Lodder
1. Feiten en procesverloop
1.1 Partijen in cassatie (hierna: de vrouw en de man) zijn gehuwd geweest. Hun huwelijk - na een samenleving van ongeveer 20 jaar op 5 september 2006 gesloten - is ontbonden geraakt door inschrijving op 4 september 2008 in de registers in de burgerlijke stand van de beschikking, waarbij de echtscheiding is uitgesproken. Uit de samenleving zijn twee kinderen geboren: op [geboortedatum] 1988 [kind 2] en op [geboortedatum] 1992 [kind 1].
1.2 In het kader van de door de man aangespannen echtscheidingsprocedure heeft de vrouw bij wege van een zelfstandig tegenverzoek verzocht om een bijdrage van de man in het levensonderhoud van de minderjarige [kind 1] (ten bedrage van € 500,- per maand), de jongmeerderjarige [kind 2] en haarzelf. Bij beschikking van 11 april 2008 heeft de rechtbank het op [kind 1] betrekking hebbend verzoek gehonoreerd. Bij de beoordeling van de draagkracht van de man heeft de rechtbank omtrent de door de man opgevoerde maandelijkse huurlast van € 1.079,- overwogen: "De rechtbank is van oordeel dat het de man vrijstaat een huis te huren met een dergelijk hoge huurlast, doch dat dit niet ten koste van zijn onderhoudsverplichting mag gaan. De rechtbank houdt derhalve rekening met een redelijke huurlast van € 600,- per maand."
1.3 De man komt in appel bij het hof 's-Gravenhage en voert in zijn beroepschrift aan zich niet te kunnen verenigen met de hem opgelegde bijdrage in het levensonderhoud van [kind 1]. Daartoe stelt hij dat hij niet de draagkracht heeft om de opgelegde bijdrage te kunnen voldoen, althans ten volle.
1.4 Na te kennen gegeven te hebben niet alleen dat zij bij haar in eerste aanleg ingenomen standpunt blijft maar ook dat de rechtbank op juiste overwegingen en op juiste gronden tot een juiste beslissing is gekomen, verzoekt de vrouw het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen.
1.5 Op 28 januari 2009 vindt de mondelinge behandeling bij het hof plaats. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal merkt de raadsman van de vrouw op: "Voor wat betreft de draagkracht van de vader: de moeder heeft gehoord dat de vader samenwoont met een nieuwe partner. Hij zou dus zijn woonlasten kunnen delen."
Blijkens hetzelfde proces-verbaal lokt deze opmerking van de vrouw de volgende reactie van de man uit: "Mijn nieuwe partner heeft geen inkomen. Zij werd voorheen onderhouden door haar ex-partner." Dit brengt de raadsman van de vrouw tot de volgende uitlating: "De vader erkent dat hij een nieuwe relatie heeft en zegt dat zijn nieuwe partner niet in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. Daar legt hij echter geen stukken van over."
1.6 In zijn beschikking van 25 februari 2009 concludeert het hof dat de man geen draagkracht heeft om kinderalimentatie te betalen. Het hof vernietigt de bestreden beschikking van de rechtbank.
Bij de beoordeling van de draagkracht oordeelt het hof omtrent de maandelijkse huurlast van de man van inmiddels € 1.124,32: "Het hof zal in de draagkrachtberekening uitgaan van een kale huur van € 600,- per maand, nu dit naar het oordeel van het hof een redelijke woonlast is en de vader in zijn eigen draagkrachtberekening ook is uitgegaan van dit bedrag. Het hof zal aan de stelling van de moeder dat de vader samenwoont en zijn woonlasten kan delen, voorbijgaan nu deze stelling - evenals de stelling van de moeder omtrent de girorekening van de vader - als tardief moet worden aangemerkt en daarnaast onvoldoende is onderbouwd."
1.7 Bij een op 25 mei 2009 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift is de vrouw van de beschikking in cassatie gekomen. De man heeft een verweerschrift ingediend.
2 Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het voorgedragen cassatiemiddel keert zich tegen de hiervoor geciteerde overweging van het hof betreffende de huurlast van de man. De verwerping in die overweging van het beroep van de vrouw op het samenwonen van de man en het derhalve kunnen delen door de hem van zijn woonlasten rust op twee gronden - het beroep is tardief en onvoldoende onderbouwd - die ieder de verwerping zelfstandig kunnen dragen. Dit betekent dat, wil het cassatiemiddel kunnen slagen, beide gronden met succes moeten kunnen worden bestreden.
Van beide gronden wordt in het cassatiemiddel gezegd dat zij rechtens onjuist en zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn. Ter onderbouwing hiervan wordt aangevoerd dat de vrouw pas na 25 september 2008, de datum waarop de termijn voor het indienen van een verweerschrift bij het hof verstreek, bekend raakte met het adres van de man en dat de vrouw, nadat zij met het adres van de man bekend was geraakt, van een derde vernam dat de man op dat adres samenwoont, zodat haar geen procedureel verwijt kan worden gemaakt betreffende de wijze en het moment (van het naar voren brengen) van de stelling dat de vader samenwoont en zijn woonlasten kan delen. Bovendien heeft de man, desgevraagd door het hof, ook op de stelling gereageerd. Verder wordt onder verwijzing naar HR 20 maart 2009, LJN BG9917((1)) gesteld, dat het geoorloofd is tijdens de mondelinge behandeling nieuwe verweren en nieuwe stellingen naar voren te brengen.
2.2 Het beroep van de vrouw tijdens de mondelinge behandeling op het samenwonen van de man en het kunnen delen door de man van de huurlast met de nieuwe partner strekt er onmiskenbaar toe om te bereiken dat de maandelijkse huurlast van de man niet ten volle in aanmerking wordt genomen bij de bepaling van zijn draagkracht. Maar waarvan moet daarbij worden uitgegaan: de werkelijke huurlast (in appel € 1.124,32) of van de door de rechtbank aanvaarde huurlast (€ 600,-)? Wat de vrouw op dit punt bij haar beroep op het samenwonen van de man voor ogen heeft gestaan, is niet helemaal duidelijk. Omdat de vrouw in haar verweerschrift in appel aanvoert dat de rechtbank op de juiste overwegingen en gronden tot de juiste beslissing is gekomen, is nog het meest aannemelijk dat het beroep is gedaan voor het geval het hof de werkelijke maandlast in plaats van de door de rechtbank aangehouden maandlast in aanmerking zou nemen bij de bepaling van de draagkracht van de man. Het beroep van de vrouw op het samenwonen van de man is dan te zien als een beroep onder de voorwaarde van het niet volgen door het hof van de rechtbank ten aanzien van de huurlast. Het hof heeft de rechtbank gevolgd. Dat betekent dat de voorwaarde waaronder het beroep van de vrouw op het samenwonen van de man is gedaan, niet in vervulling is gegaan. Het beroep van de vrouw op het samenwonen van de man dient bij die stand van zaken buiten beschouwing te blijven. Dat heeft voor het cassatieberoep tot gevolg dat het bij gebrek aan belang niet kan slagen.
2.3 Indien het beroep op het samenwonen van de man tijdens de mondelinge behandeling bij het hof moet worden opgevat als ertoe te strekken dat vanwege dat samenwonen met een huurlast van zelfs minder dan € 600,- per maand rekening had moeten worden gehouden bij de bepaling van de draagkracht van de man, dan vormt het beroep een grief tegen de beslissing van de rechtbank, die na het indienen van het verweerschrift in appel wordt opgevoerd. Dat komt in casu neer op het na het indienen van het verweerschrift alsnog instellen van een incidenteel beroep door de vrouw.
2.4 In rov. 5.2.2 van zijn arrest d.d. 20 maart 2009 stelt de Hoge Raad ook voor alimentatiezaken de regel voorop dat de rechter geen acht mag slaan op grieven die pas worden aangevoerd na de door de wet daartoe aangewezen aangelegenheid (in principaal beroep bij het appelrekest en in principaal beroep bij het verweerschrift). Uitgaande van deze regel is het beroep op het samenwonen tardief te beschouwen.
In genoemd arrest wordt echter tevens aangegeven, dat de regel uitzonderingen kent. Een grief, die wordt aangevoerd na de daartoe door de wet aangewezen gelegenheid, kan toch in aanmerking worden genomen indien de wederpartij met het alsnog aanvoeren van de grief ondubbelzinnig heeft toegestemd (rov. 5.2.3) of indien de aard van het geschil wettigt dat niet onverkort aan genoemd regel wordt vastgehouden.
2.5 In casu doet zich de bijzonderheid voor dat de vrouw op het samenwonen van de man reeds bij de mondelinge behandeling bij de rechtbank een beroep heeft gedaan. Op blz. 3, bovenaan, van het proces-verbaal van die mondelinge behandeling staat opgetekend dat de vrouw heeft opgemerkt: "De man heeft een nieuwe vriendin waarmee hij zou samenwonen. Voor het geval de huurovereenkomst wel is gesloten stelt de vrouw zich subsidiair op het standpunt dat de huurlasten gedeeld kunnen worden, gelet op de samenleving van de man. De nieuwe partner van de man kan in haar eigen levensonderhoud voorzien. In het geval de lasten niet gedeeld kunnen worden verzoekt de vrouw korting op de huur toe te passen aangezien de huur onredelijk hoog is. " Dit betekent dat de vrouw al ten tijde van het opstellen van het verweerschrift met het gegeven van het samenwonen van de man of van het bestaan van de mogelijkheid daarvan bekend was.((2)) Niettemin geeft dat gegeven haar geen aanleiding om op te komen tegen de beslissing van de rechtbank omtrent de huurlast van de man bij de bepaling van diens draagkracht. In tegendeel, door te stellen dat de rechtbank op juiste overwegingen en op juiste gronden tot een juiste beslissing is gekomen geeft zij te kennen zich geheel achter de beschikking van de rechtbank en daarmee ook achter de daarin opgenomen beslissing omtrent de huurlast te scharen. Op een en ander wordt door de man in zijn verweerschrift in cassatie gewezen; zie sub 8 t/m 17. Dit laat zich verstaan als een verweer in cassatie van de man dat inhoudt een beroep op berusting aan de zijde van de vrouw. Dat beroep komt gegrond voor. De zojuist beschreven koers, die de vrouw ten aanzien van het samenwonen van de man in eerste aanleg en in appel heeft gevolgd, laat zich moeilijk anders verstaan dan als een geval waarin ondubbelzinnig afstand wordt gedaan van de bevoegdheid om een rechtsmiddel (in casu het instellen van incidenteel cassatieberoep) aan te wenden. De berusting belet de vrouw om bij de mondelinge behandeling alsnog een grief aan te voeren ter zake van het samenwonen van de man.
2.6 De vraag die intussen nog rijst, is of moet worden gezegd dat de zojuist vermelde conclusie toch geen opgeld doet nu de man, zoals ook in het verzoekschrift tot cassatie onder 5 wordt opgemerkt, inhoudelijk op het beroep van de vrouw tijdens de mondelinge behandeling op het beroep op diens samenwonen heeft gereageerd. Vormt dat niet een ondubbelzinnig instemmen van de man met het alsnog opvoeren van een grief door de vrouw en het daarmee prijsgeven van de aan berusting verbonden verweren? De vraag dient, naar het voorkomt, om de volgende twee redenen ontkennend te worden beantwoord.
Allereerst valt te betwijfelen of de vrouw in haar verzoekschrift onder 5 wel heeft bedoeld aan te voeren dat de man vanwege zijn reageren tijdens de mondelinge behandeling op het beroep van de vrouw op diens samenwonen zich niet meer met succes op berusting van de vrouw kan beroepen. Indien die bedoeling bij de vrouw heeft voorgezeten, dan komt deze onvoldoende duidelijk naar voren. De man gaat in zijn verweerschrift op dit punt niet in en dat is, gelet op de wijze waarop de vrouw het punt aanstipt, te begrijpen. Anders gezegd, er is sprake van een niet voldoende herkenbare klacht. Daardoor voldoet het cassatiemiddel niet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen.
Verder geeft de vrouw zelf aan dat de man op de kwestie van het samenwonen is ingegaan 'desgevraagd door het Hof'. Onder die omstandigheid past terughoudendheid met het aanvaarden van een ondubbelzinnige toestemming van de man met het alsnog aanvoeren door de vrouw van een grief.
2.7 Het voorgaande voert tot de slotsom dat het oordeel van het hof dat het beroep van de vrouw op het samenwonen van de man tardief is, stand houdt.
2.8 Vanwege de zojuist vermelde slotsom, mist de vrouw belang bij de klacht tegen het oordeel van het hof dat het beroep van de vrouw op het samenwonen van de man onvoldoende onderbouwd is. Daaromtrent wordt niettemin volledigheidshalve nog het volgende opgemerkt.
2.9 De vrouw bestrijdt in cassatie ook dit oordeel als rechtens onjuist of zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Waarom de grond rechtens onjuist is, wordt verder niet toegelicht. In zoverre slaagt de klacht niet.
Over het wel of niet begrijpelijk zijn van de grond kan men aarzelen. Of de partner van de man in de huurlasten kan bijdragen, zal voor de vrouw een moeilijk te achterhalen aangelegenheid zijn. Het is niet onredelijk van de man te verlangen dat hij daarover helderheid verschaft. Dat doet hij niet werkelijk. Hij licht niet toe waarom de nieuwe partner niet in haar levensonderhoud kan voorzien. Anders gezegd, ten aanzien van het hier aan de orde zijnde punt moge geen hoge eisen aan de stelplicht van de vrouw worden gesteld. In dat licht bezien zou een nadere motivering waarom de vrouw haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd, niet hebben misstaan. Intussen valt op dat van de kant van de vrouw bij de mondelinge behandeling niet echt op de zaak is ingegaan door nadrukkelijk vragen aan de man te stellen over waarom de partner van de man niet in diens huurlasten zou kunnen delen. Vanuit dat perspectief gezien is de beslissing van onvoldoende onderbouwing wel weer te begrijpen. Uiteindelijk valt voor dit laatste nog het meeste te zeggen. De vrouw heeft niet gedaan wat redelijkerwijs van haar kon worden verlangd om meer helderheid omtrent een door de man betwiste stelling van haar te verkrijgen. Zij dient daarvan het risico te dragen.
2.10 Al het voorgaande voert tot de slotsom dat het cassatiemiddel geen doel treft.
3 Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1. Dit arrest is inmiddels gepubliceerd in RvdW 2009, 437.
2. Onder 3 van het verzoekschrift tot cassatie lijkt te worden uitgedragen dat de vrouw van de samenwoning pas na het indienen van het verweerschrift in appel kennis nam. In zoverre mist het middel van cassatie feitelijke grondslag.