Conclusie
Rolnummer: 08/00739
mr. Wuisman
Rolzitting: 4 september 2009 bij vervroeging)
CONCLUSIE inzake:
Mr. J. Hellendoorn, optredend in de hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt;
tegen
Rhenus Road B.V., voorheen geheten Road Air Transport B.V.,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
(i) Sinds 1995 voert [A] B.V. (hierna: [A]) in opdracht van verweerster in cassatie (een expeditiebedrijf; hierna: Road Air) transporten uit.
(ii) Begin 2001 hebben [A] en Road Air gesproken over transporten die [A] in opdracht van Road Air op nagenoeg iedere werkdag zou verzorgen over een vast traject tussen Niedererlinsbach te Zwitserland en Best in Nederland. Deze transporten betreffen vervoer van goederen, dat Rockwell Automation (hierna: Rockwell) aan Road Air heeft opgedragen.
(iii) Tussen 13 mei en 19 mei 2002 heeft een uitwisseling van e-mails tussen Road Air en [A] met betrekking tot het vervoer voor Rockwell plaatsgevonden. In een e-mail van 13 mei 2002 geeft Road Air aan [A] een tijdschema voor het vervoer van Niedererlinsbach naar Best. In een e-mail van 17 mei 2002 bericht Road Air aan [A] omtrent de uitvoering van het vervoer voor Rockwell onder meer: "Voor de rest mag er niet meer bijgeladen worden en indien dit wordt gevraagd wordt moet de chauffeur dit weigeren." Naar aanleiding van een e-mail van 17 mei 2002 van [A] aan Road Air, waarin [A] spreekt over bijladen op een bepaald adres, antwoordt Road Air aan [A]: "Er hoeft niet meer bijgeladen te worden daar het echt dedicated moet zijn."((1))
(iv) Op 27 januari 2003 heeft Rockwell geconstateerd dat in een vrachtwagen met door [A] voor Rockwell vervoerde lading drie pallets voor derden waren bijgeladen.
(v) Op 24 februari 2003 heeft Road Air de relatie met [A] per die datum beëindigd. Bij brief van 12 maart 2003 is namens [A] tegen deze beëindiging geprotesteerd.
(vi) Rockwell heeft in een aan Road Air gerichte verklaring van 4 januari 2004 te kennen gegeven: "In January 2003 we noticed that your current carrier at that time (...) co-loaded a shipment for another company in our dedicated truck out of Switzerland. As we were always paying for a dedicated truck we were very surprised and upset that this has happened. At that moment we noticed the co-loading ourselves but who can tell us if this didn't happen on a more frequent base in the past. Based these facts, we had lost confidence in your carrier and have asked you to change carrier otherwise RoadAir Etten Leur would lose the business on the inbound lane out of Switzerland as well the additional business for the future."
1.2 In november 2003 is [A] bij de rechtbank Breda een procedure tegen Road Air gestart. Zij vordert een veroordeling van Road Air tot betaling van onder meer (a) een schadevergoeding wegens het beëindigen van de relatie - door haar getypeerd primair als een duurcontract, subsidiair als een bestendige handelsrelatie - zonder inachtneming van een passende opzegtermijn en (b) een bedrag wegens nog openstaande facturen. Road Air bestrijdt de vorderingen.
1.3 Bij vonnis d.d. 31 augustus 2005 wijst de rechtbank beide vorderingen toe. In een tussenvonnis d.d. 6 oktober 2004 had de rechtbank al beslist dat de relatie tussen partijen een duurcontract voor onbepaalde tijd vormde en dat deze contractuele relatie door Road Air was opgezegd zonder daarbij een redelijke opzegtermijn in acht te nemen.
Road Air heeft de vonnissen van de rechtbank bij het hof 's-Hertogenbosch bestreden. Zij komt op tegen de veroordeling van haar tot betaling van een schadevergoeding aan [A].
Bij arrest d.d. 13 november 2007 vernietigt het hof de vonnissen van de rechtbank en wijst beide vorderingen van [A] tegen Road Air alsnog af. Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat er tussen partijen 'slechts' een bestendige handelsrelatie heeft bestaan, welke relatie Road Air in beginsel niet dan met inachtneming van een redelijke opzegtermijn had mogen opzeggen maar vanwege het op 23 januari 2003 gebleken bijladen, welk bijladen in strijd was met de duidelijke afspraak om het vervoer voor Rockwell met een 'dedicated' vrachtwagen uit te voeren, toch met onmiddellijke ingang heeft kunnen beëindigen.
1.4 [A] is bij exploot van 8 februari 2008 tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Road Air heeft voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.
[A] is op 24 juni 2008 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. J. Hellendoorn tot curator. Road Air, inmiddels Rhenus Road B.V. geheten, heeft de curator opgeroepen om zich over het al dan niet overnemen van de cassatieprocedure uit te laten. De curator is tot het overnemen van de procedure overgegaan.
De curator en Road Air hebben hun standpunt in cassatie door hun advocaten laten toelichten. Van de zijde van de curator is er nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het middel van cassatie
2.1 Het voorgedragen middel van cassatie bestaat uit, onder 1, een schets van het verloop van de procedure in de feitelijke instanties en, onder 2.1 en 2.2, een opsomming van klachten.
klachten onder 2.1
2.2 De klachten onder 2.1 zijn gericht tegen de beslissing van het hof dat Road Air de bestendige handelsrelatie met [A] in zijn geheel, dus niet slechts voor wat betreft de transporten voor Rockwell, met onmiddellijke ingang heeft mogen beëindigen in verband met de ontdekking door Rockwell op 23 januari 2003 dat [A] een vrachtwagen, die voor vervoer ten behoeve van Rockwell was ingezet, was bijgeladen. Die klachten vinden hun grondslag in stellingen in de dagvaarding in eerste aanleg, sub 7 en 8, en in de memorie van antwoord in appel, sub 8. Deze stellingen komen, kort weergegeven, hierop neer:
- Aan [A] was door Road Air niet meegedeeld, zodat zij er niet mee bekend was, dat vervoer ten behoeve van Rockwell zou geschieden met een 'dedicated' vrachtwagen en dat Rockwell aan deze voorwaarde belang hechtte;
- [A] bracht aan Road Air niet een hogere prijs voor vervoer met een 'dedicated' vrachtwagen in rekening, terwijl Road Air dat wel deed ten opzichte van Rockwell;
- Road Air hield zichzelf niet aan de voorwaarde van Rockwell. Zij gaf regelmatig aan [A] opdracht om lading bij Road Air lading te lossen, voordat [A] goederen bij Rockwell ging lossen. Road Air kan dan ook niet aan [A] tegenwerpen dat zij zich niet aan de door Rockwell gestelde voorwaarde van gebruik van een 'dedicated' vrachtwagen heeft gehouden;
- [A] biedt aan haar stellingen door middel van getuigen en/of nadere stukken aan te tonen.((2))
De klachten staan weergegeven op blz. 5, 6 en 7, onder a t/m f, van de cassatiedagvaarding. In hetgeen daar naar voren wordt gebracht, zit een zekere overlapping. De volgende klachten zijn onderkend en worden hierna besproken.
Klacht I
2.3 Het is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.3.6 uit de e-mail berichten van 17 en 19 mei 2002 van Road Air aan [A] de conclusie trekt dat zij op zichzelf volstrekt duidelijk zijn en een expliciete instructie aan [A] bevatten om ieder transport ten behoeve van Rockwell met een 'dedicated' vrachtwagen uit te voeren (cassatiedagvaarding, blz. 6, sub e).
2.3.1 Kennisneming van de betrokken e-mails doet 's hofs conclusie alleszins begrijpelijk zijn. De e-mails hebben onmiskenbaar betrekking op vervoer ten behoeve van Rockwell. Op uitlatingen van de zijde van [A] met betrekking tot bijladen reageert Road Air duidelijk dat bijladen bij transporten voor Rockwell niet meer in de bedoeling ligt: "Voor de rest mag er niet meer bijgeladen worden en indien dit wordt gevraagd moet de chauffeur dit weigeren" (e-mail van 17 mei) en "Er hoeft niet meer bijgeladen te worden daar het echt dedicated moet zijn" (e-mail van 19 mei). Met wat op blz. 6 onder e van de cassatiedagvaarding wordt aangevoerd, wordt de beweerde onbegrijpelijkheid niet aangetoond. Het hof heeft in rov. 4.3.6 op basis van genoemde e-mails kunnen oordelen: "Het had derhalve [A] duidelijk kunnen en dus ook behoren te zijn dat het haar verboden was bij te laden, anders dan in opdracht en volgens aanwijzingen van Road Air."
Klacht II
2.4 Klacht II kan beter worden gezien als een samenstel van klachten. [A] heeft gesteld dat Road Air het door haar zelf gestelde verbod met voeten heeft getreden. Dit vormt een essentiële stelling. Immers, wanneer een partij schriftelijk te kennen geeft dat er sprake is van een verbod van bijladen en die partij zich vervolgens zelf de facto niet aan dat verbod houdt, staat dat aan een vruchtbaar beroep van die partij op een dergelijk verbod in de weg. Het is onbegrijpelijk dat het hof aanvaardt dat Road Air, die zelf handelt in strijd met een door haar opgelegd verbod, op dat verbod niettemin tegenover haar contractuele wederpartij (in casu [A]) een beroep kan doen en de gehele relatie met [A] kan beëindigen zonder schadeplichtig te worden wegens het niet in acht nemen van een opzegtermijn. Het hof heeft ofwel de essentiële stelling van [A] over het hoofd gezien en, door niet te letten op het gestelde in de dagvaarding in eerste aanleg, sub 7 en 8, ondanks het gegrond bevinden van een door Road Air aangevoerde grief, tevens de devolutieve werking van het appel miskend, ofwel, indien het hof de stelling impliciet heeft verworpen, op dit punt onvoldoende inzicht in zijn gedachtengang gegeven (cassatiedagvaarding, blz. 6 sub c en d jo. cassatiedagvaarding, blz. 5 sub a en blz. 7 sub f).
2.4.1 Bij deze klacht wordt sterk beklemtoond dat Road Air het verbod van bijladen zelf met voeten heeft getreden door opdrachten tot bijladen aan [A] te verstrekken. Voor zover daarmee wordt gesuggereerd dat Road Air zelf zich niet aan afspraken met Rockwell heeft gehouden, kan daarvan echter in cassatie niet worden uitgegaan.
In de conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 12, heeft Road Air in het kader van de betwisting van de stellingen van [A] sub 7 en 8 in de inleidende dagvaarding nadrukkelijk aangevoerd dat, voor zover zij na 15 mei 2002 aan [A] opdrachten tot bijladen op de 'dedicated' vrachtwagen voor Rockwell heeft gegeven, dit in overleg tussen Rockwell en Road Air en vervolgens tussen Road Air en [A] is gebeurd. Deze stelling wordt door [A] niet betwist, wanneer zij in haar volgende processtukken weer bij de kwestie van het bijladen stilstaat; zie haar conclusie van repliek, sub 5 en de memorie van antwoord, sub 8. Om die reden heeft het hof in rov. 4.3.6 kunnen overwegen dat het bijladen aan [A] was verboden, "anders dan in opdracht en volgens aanwijzingen van Road Air".
2.4.2 Uit het zojuist vermelde citaat uit rov. 4.3.6 blijkt dat het hof de stelling van [A] dat Road Air opdrachten tot bijladen aan haar heeft verstrekt, in aanmerking heeft genomen. Voor zover geklaagd wordt over het over het hoofd zien van de stelling of in verband daarmee, over miskenning van de devolutieve werking van het appel, ontbreekt daarvoor de feitelijke grondslag.
2.4.3 Ook wordt in de klacht aangenomen dat vanwege de opdrachten van Road Air tot bijladen [A] het verbod van bijladen niet hoefde op te vatten als een verbod dat onverkort tussen partijen gold. Hieraan wordt vervolgens de conclusie verbonden dat het hof niet, althans niet zonder nadere toelichting, heeft kunnen oordelen, dat [A] wist of behoorde te weten dat zij met bijladen een afspraak schond en dat Road Air op basis daarvan met recht zou kunnen stellen dat er sprake was van een zodanige schending van vertrouwen dat de bestaande relatie kon worden beëindigd zonder schadeplichtig te zijn wegens het niet in acht nemen van een opzegtermijn. Ook de zojuist vermelde aanname kan in cassatie niet worden aangehouden.
Voortbouwend op de uitleg van de e-mails van 17 en 19 mei 2002, kwalificeert het hof in rov. 4.3.6 het verbod als een 'strikt verbod'. Daarmee brengt het hof tot uitdrukking dat [A] zich aan het verbod diende te houden, zolang Road Air niet anders opdroeg. Dit vormt een feitelijk oordeel. Daarvan kan niet worden gezegd dat het onbegrijpelijk is. Uit het feit dat Road Air opdrachten tot bijladen gaf, volgt niet of in ieder geval niet zonder meer dat [A] zich nu vrij kon achten om op eigen initiatief tot bijladen over te gaan.
2.4.4 Uit het hiervoor in 24.1 t/m 2.4.3 gestelde volgt dat klacht II op gronden rust, waarvan in cassatie niet kan worden uitgegaan.
2.4.5 Gezien genoemde aard van het verbod, is het niet onbegrijpelijk dat het hof aan de schending van het verbod door [A] het gevolg verbindt dat vanwege die schending het vertrouwen van Road Air in [A] ernstig was geschonden en dat Road Air hierin aanleiding heeft kunnen vinden om de gehele relatie met [A] met onmiddellijke ingang te beëindigen. Deze oordelen van eveneens feitelijke aard komen in cassatie niet voor verdere toetsing in aanmerking.
Klacht III
2.5 In deze klacht wordt aangevoerd, dat het hof ten onrechte onbesproken heeft gelaten het gespecificeerde bewijsaanbod, dat [A] in haar memorie van antwoord sub 8 heeft gedaan met betrekking tot haar stelling dat het voorkwam dat werd bijgeladen in opdracht van Road Air (cassatiedagvaarding, blz. 5/6, sub c).
2.5.1 De klacht treft geen doel. Ten onrechte wordt verondersteld, dat het leveren van bewijs van de stelling nodig was. Het hof gaat immers ervan uit dat het voorkwam dat in opdracht van Road Air werd bijgeladen. Voor zover met het bewijsaanbod beoogd werd ook bewijs te leveren van schending door Road Air van afspraken met Rockwell, kon bewijslevering te dien aanzien ook achterwege blijven. Zoals hiervoor in 2.4.1 uiteengezet, is door [A] niet de stelling van Road Air betwist dat er van een dergelijke schending geen sprake is geweest.
2.6 Het voorgaande voert tot de slotsom dat de klachten onder 2.1 geen doel treffen.
klacht onder 2.2
2.7 Onder 2.2. wordt erover geklaagd dat niet met elkaar te verenigen is dat het hof in rov. 4.2.3 overweegt dat de vordering van [A] inzake betaling door Road Air van een bedrag van € 1.546,53 (wegens openstaande facturen) in hoger beroep niet meer aan de orde is, maar vervolgens de toewijzing van die vordering door de rechtbank toch vernietigt en de vordering afwijst.
2.8 Deze klacht wordt terecht voorgedragen. Op genoemd punt vertoont het arrest van het hof inderdaad een tegenspraak. Het arrest komt dan ook voor vernietiging in aanmerking. Een verwijzing van de zaak voor afdoening van dit punt lijkt echter niet nodig. Het gaat hier duidelijk om een vergissing aan de zijde van het hof. De Hoge Raad kan de kwestie, naar het voorkomt, op de voet van artikel 420 Rv Pro zelf afdoen.
3. Conclusie
Gelet op het bovenstaande, strekt de conclusie tot vernietiging van het bestreden arrest van het hof, voor zover het hof daarin ook afwijst de vordering van [A] om Road Air te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.546,53 en van de in verband met dat bedrag verschuldigde wettelijke rente, maar onder de aantekening dat aan de Hoge Raad in overweging wordt gegeven om op dit punt de zaak zelf af te doen door te beslissen dat de beslissing van de rechtbank omtrent deze vordering in haar eindvonnis d.d. 31 augustus 2005 in stand blijft.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Met de term 'dedicated' wordt bedoeld dat de vrachtauto, die wordt ingezet, uitsluitend mag worden gebruikt voor transport van goederen van Rockwell.
2. Reeds in haar conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft Road Air de stellingen bestreden; zie met name hetgeen in die conclusie sub 4 t/m 12 is aangevoerd. Onder 12 wordt onder meer opgemerkt: "[A] voert nog aan dat Road Air haar niet aan de tussen partijen geldende afspraak kon houden, omdat Road Air zich op haar beurt niet zou hebben gehouden aan afspraken met Rockwell. Voor zover deze stelling [A] al zou kunnen baten, betwist Road Air dat zij zonder toestemming van Rockwell aan [A] opdracht heeft gegeven om goederen bij te laden of op een andere locatie te lossen. Overigens moet Road Air betwisten dat er meer dan incidenteel is afgeweken van de hierboven punt 6 CvA beschreven procedure. Als dat al gebeurd zou zijn na 15 mei 2002, dan is daar steeds overleg tussen Rockwell en Road Air en vervolgens tussen Road Air en [A] aan voorafgegaan." Hierna volgt een bewijsaanbod.