Conclusie
09/01207
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 11 september 2009
Conclusie inzake:
City Theater Venlo B.V.
tegen
[Verweerster]
Het gaat in deze zaak thans uitsluitend om de ontvankelijkheid van eiseres tot cassatie.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verweerster in cassatie, [verweerster], heeft op 10 mei 2000 aan Aannemingsmaatschappij Amsterdamsch Nieuwbouw en Renovatie B.V., ANR, het kantoor- en bedrijfspand aan de [a-straat 1] te [plaats] verkocht. ANR heeft het pand op 18 mei 2000 verkocht aan (onder meer) eiseres tot cassatie, City Theater. De levering van het pand aan ANR en vervolgens aan (onder meer) City Theater heeft op 3 juli 2001 plaatsgevonden. [verweerster] heeft het pand tot 1 januari 2002 in gebruik gehad. In de loop van 2002 is in het pand asbest aangetroffen met saneringsprioriteit 1, wat wil zeggen dat het pand op korte termijn gesaneerd moet worden om een veilige situatie te creëren. ANR heeft [verweerster] bij brief van 3 december 2002 in gebreke gesteld vanwege de aanwezigheid van asbest.
ANR heeft bij akte van 30 juni 2005 al haar vorderingen op [verweerster] uit hoofde van de tussen [verweerster] en ANR gesloten koopovereenkomst aan City Theater overgedragen. City Theater heeft alle kosten voortvloeiend uit het aantreffen van het asbest gedragen.
1.2 (Onder meer(2)) City Theater heeft [verweerster] bij inleidende dagvaarding van 22 juli 2005 gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en heeft - na wijziging van haar eis(3) - primair gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.740.894,15, exclusief omzetbelasting en vermeerderd met rente en kosten, subsidiair veroordeling als primair gevorderd onder gedeeltelijke vernietiging van de tussen ANR en [verweerster] gesloten koopovereenkomst, meer subsidiair veroordeling als primair gevorderd onder gedeeltelijke ontbinding van die overeenkomst en uiterst subsidiair veroordeling als primair gevorderd op de grondslag van art. 6:162 BW.
[Verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en een reconventionele vordering ingesteld(4).
1.3 Na verdere conclusiewisseling en pleidooi heeft de rechtbank bij vonnis van 13 december 2006, voor zover thans van belang, in conventie [verweerster] toegelaten te bewijzen dat zij met City Theater is overeengekomen dat de kosten van asbestsanering zijn gemaximeerd op het bedrag van € 315.000,- en City Theater toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat het pand in de periode van 1 oktober 2002 tot 25 juli 2005 in waarde is gedaald en voorts in conventie en in reconventie iedere verdere beslissing aangehouden.
1.4 De rechtbank heeft op verzoek van [verweerster] bij vonnis van 31 januari 2007, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, bepaald dat van het vonnis van 13 december 2006 tussentijds beroep kan worden ingesteld.
1.5 [Verweerster] is, onder aanvoering van vier grieven(5), van het vonnis van 13 december 2006 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, City Theater alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze vorderingen zal ontzeggen.
1.6 City Theater heeft de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerster] in haar hoger beroep. City Theater heeft daarnaast onder aanvoering van twee grieven incidenteel appel ingesteld en gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, zal bekrachtigen, met dien verstande dat tevens zal worden uitgesproken dat [verweerster] gehouden is om de vertragingschade en de gemaakte kosten over de periode van 1 februari 2002 tot en met 30 september 2002 aan City Theater te voldoen, alsmede zal bepalen dat [verweerster] gehouden is om € 5.004,20 aan City Theater te voldoen ter zake het inschakelen van onderzoeksbureau [C].
1.7 Nadat de zaak door partijen is bepleit, heeft het hof bij arrest van 2 december 2008 het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie City Theater is toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat het pand in de periode van 1 oktober 2002 tot 25 juli 2005 in waarde is gedaald, vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende City Theater toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat het pand in de periode vanaf 1 augustus 2002 tot 28 februari 2003 in waarde is gedaald, het tussenvonnis voor het overige bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank voor afdoening met inachtneming van het arrest.
1.8 City Theater heeft tegen dit arrest tijdig(6) cassatieberoep ingesteld.
[Verweerster] heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van City Theater in haar cassatieberoep en subsidiair tot verwerping van het cassatieberoep.
City Theater heeft met betrekking tot haar ontvankelijkheid geconcludeerd tot referte.
2. Ontvankelijkheid
2.1 [Verweerster] heeft zich in haar conclusie van antwoord tevens houdende beroep op niet-ontvankelijkheid beroepen op de niet-ontvankelijkheid van City Theater in het door haar ingestelde cassatieberoep op de grond dat het bestreden arrest geen eindarrest is maar een tussenarrest waartegen op grond van het bepaalde in art. 401a lid 2 Rv. slechts cassatieberoep kan worden ingesteld tegelijk met dat tegen het eindarrest en dat niet is gebleken van één van de uitzonderingen vermeld in dat artikel.
2.2 Het dictum van het thans bestreden arrest luidt, voor zover van belang, als volgt (onder 5):
"Het hof:
vernietigt het tussenvonnis waarvan beroep, voor zover in conventie onder 5.3 gewezen; en in zoverre opnieuw rechtdoende:
laat City Theater toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat het pand [a-straat 1] te [plaats] in de periode vanaf 1 augustus 2002 tot en met 28 februari 2003 in waarde is gedaald;
bekrachtigt het tussenvonnis voor al het overige;
(...)
wijst de zaak terug naar de rechtbank teneinde de zaak met inachtneming van dit arrest af te doen."
2.3 Nu, zoals hiervoor onder 1.3 vermeld, in het vonnis van de rechtbank van 13 december 2006 uitsluitend bewijsopdrachten zijn verstrekt (in de vorm van toelating tot het bewijs) en voor het overige in conventie en in reconventie iedere verdere beslissing is aangehouden, spreekt het hof in zijn dictum met juistheid over "het tussenvonnis waarvan beroep".
2.4 Vaste rechtspraak is dat bekrachtiging of vernietiging van een tussenuitspraak met terugwijzing zelf ook een tussenuitspraak is(7).
Art. 401a lid 2 Rv. bepaalt dat cassatieberoep van een tussenarrest slechts tegelijk met dat van het eindarrest kan worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald of art. 75 lid 1 Rv. van toepassing is(8). Gesteld noch gebleken is dat het hof anders heeft bepaald. Van toepasselijkheid van het eerste lid van art. 75 Rv. is evenmin sprake.
City Theater kan dan ook niet in haar cassatieberoep worden ontvangen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van City Theater in haar cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de verkorte weergave van de feiten in het bestreden arrest onder 3.1.
2 In eerste aanleg traden naast City Theater als eisers op: ANR, [A] B.V. en [B] B.V. De rechtbank heeft deze eisers bij vonnis in conventie van 13 december 2006 niet-ontvankelijk verklaard.
3 Cvr tevens houdende wijziging van eis in conventie/cva in reconventie.
4 Deze speelt in cassatie geen rol.
5 Bij pleidooi zijn twee grieven ingetrokken.
6 De cassatiedagvaarding is op 2 maart 2009 uitgebracht.
7 Zie o.m. HR 21 november 2008, RvdW 2008, 1066; HR 21 oktober 2005, NJ 2006, 133 en HR 19 december 2003, LJN: AN7540. Zie voorts Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nrs. 33-35 en Asser Procesrecht/Veegens, Korthals Altes, Groen, 2005, nrs. 59-61 en de aldaar vermelde jurisprudentie.
8 De door de rechtbank gegeven openstelling van tussentijds hoger beroep kan niet tevens gelden als een openstelling van toekomstig tussentijds cassatieberoep, nu dit laatste is voorbehouden aan het hof. Zie HR 21 oktober 2005, NJ 2006, 133, onder 3, verwijzend naar de nrs. 2.1-2.6 (zie i.h.b. 2.4) van mijn conclusie vóór deze uitspraak.