Conclusie
07/13564
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 4 september 2009
Conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
tegen
SHP Planontwikkeling B.V.
Inleiding
1. Partijen, verder: [eiser] c.s. en SHP zijn buren: zij zijn eigenaren van aan elkaar grenzende percelen. In de onderhavige zaak gaat het in cassatie om de vraag of [eiser] c.s. door verjaring eigenaar zijn geworden van de strook grond die bij hen in gebruik is als toegangspad tot het bedrijf dat zij op hun perceel exploiteren maar die ligt binnen de kadastrale grenzen van het perceel waarvan SHP eigenaar is. In cassatie wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat [eiser] c.s. niet als bezitter van die strook grond (dat pad) zijn aan te merken, zodat van verkrijging door verjaring geen sprake kan zijn.
2. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan (zie rechtsoverweging 1.1-1.5 van het arrest van het hof en rechtsoverweging 2.1-2.6 van het vonnis van de rechtbank):
i) SHP is sinds 1 juli 2003 eigenaar van de kadastrale percelen gemeente Drachten sectie [A] nummer [003] en sectie [A] nummer [001], bestaande uit een voormalig kerkgebouw met naastgelegen strook grond. Deze percelen zijn gelegen op de kruising van de [b-straat] en de [c-straat].
ii) [Eiser] c.s. zijn sinds 8 juli 1994 eigenaar van een aangrenzend perceel, gemeente Drachten sectie [A] nr. [002], plaatselijk bekend [a-straat 1]. [Eiser] c.s. exploiteren op dit perceel, waarop een voormalige boerderij staat, een aannemingsbedrijf in deuren.
iii) [Eiser] c.s. maken, om op het aan de achterzijde van de boerderij gelegen bedrijfsgedeelte te komen, gebruik van een naast de boerderij gelegen pad (hierna: het pad).
iv) Op 14 november 2003 heeft een kadastrale meting plaatsgevonden. Hieruit blijkt dat de kadastrale grens tussen de percelen van partijen aldus is gelegen dat het pad, evenals een thans als tuin bij [eiser] c.s. in gebruik zijnde strook grond gelegen direct naast de boerderij (hierna: de tuin), tot het kadastrale perceel [001] van SHP behoren. De tuin is ongeveer 1,50 meter breed. Het pad heeft een breedte van ongeveer 3,50 meter. Pad en tuin zijn ongeveer 50 meter lang.
v) SHP heeft [eiser] c.s. bij brief van 22 december 2003 gesommeerd het bij [eiser] c.s. in gebruik zijnde gedeelte van haar perceel [001] (het pad en de tuin) te ontruimen. [Eiser] c.s. hebben hieraan geen gevolg gegeven.
vi) SHP heeft vervolgens bij dagvaarding van 26 februari 2004 een kort geding tegen [eiser] c.s. aangespannen teneinde te laten bepalen dat [eiser] c.s. is gehouden de kadastrale grenzen te respecteren. Bij vonnis van 29 april 2004 heeft de voorzieningenrechter de vordering van SHP afgewezen omdat, kort gezegd, niet onaannemelijk is dat [eiser] c.s. door verjaring eigenaar zijn geworden van de litigieuze strook grond.
vii) Naar aanleiding van die uitspraak heeft op verzoek van SHP een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden.
3. Bij dit geding inleidende dagvaarding van 7 maart 2005 heeft SHP gevorderd een verklaring voor recht dat zij eigenaar is van het gehele kadastrale perceel [001] en voorts de veroordeling van [eiser] c.s. tot ontruiming van dit perceel en verwijdering van alle daarop in hun bezit zijnde zaken, op straffe van verbeurte van een dwangsom. [Eiser] c.s. hebben zich beroepen op eigendomsverkrijging door verjaring en zij hebben - in reconventie - gevorderd een verklaring voor recht dat zij eigenaar zijn van het pad en de tuin. Subsidiair hebben zij zich beroepen op het bestaan van een noodweg.
4. De rechtbank te Leeuwarden heeft bij vonnis van 12 april 2006 vooropgesteld dat art. 3:105 BW Pro - inhoudende dat hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dat goed verkrijgt - meebrengt dat [eiser] c.s. eigenaar zijn van de litigieuze strook grond (het pad en de tuin) indien komt vast te staan dat zij (en hun rechtsvoorgangers) gedurende minstens twintig jaar daarvan bezitter zijn en de verjaring in de tussentijd niet is gestuit, aangezien de rechtsvordering van SHP tot beëindiging van het bezit dan door extinctieve verjaring is tenietgegaan. De rechtbank heeft voorts vooropgesteld dat de verjaringstermijn (voor het eerst) is gestuit door het instellen van de onderhavige rechtsvordering bij dagvaarding van 7 maart 2005, zodat voor de vraag of [eiser] c.s. door verjaring eigenaar van de grond zijn geworden is vereist dat zij (en hun rechtsvoorgangers) de grond vanaf maart 1985 in bezit hebben gehad. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat - gelet op de verklaringen afgelegd in het kader van het voorlopig getuigenverhoor - voldoende is gebleken dat [eiser] c.s. en hun rechtsvoorgangers sinds begin 1984 (en waarschijnlijk al eerder) het bezit van de strook grond (tuin en pad) hebben gehad. Zij heeft ten slotte de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat [eiser] c.s. op grond van art. 3:105 BW Pro eigenaar is geworden van de litigieuze strook grond (de tuin en het pad).
5. Het hof heeft bij arrest van 22 augustus 2007 het vonnis van de rechtbank waarvan beroep vernietigd en opnieuw recht doende voor recht verklaard - kort gezegd - dat [eiser] c.s. op grond van art. 3:99 BW Pro (verkrijgende verjaring door bezit te goeder trouw gedurende tien jaar) eigenaar zijn geworden van de tuin en dat SHP eigenaar is van het pad. Daartoe overwoog het hof als volgt met betrekking tot het pad, nadat het had vooropgesteld dat SHP zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat de rechtsvorderingen van SHP tot beëindiging van het bezit van (de rechtsvoorgangers van) [eiser] c.s. zijn verjaard en dat in het kader van de devolutieve werking van het appel ook het in eerste aanleg gevoerde, niet prijsgegeven beroep op verkrijgende verjaring als bedoeld in art. 3:99 BW Pro ter beoordeling voorligt:
"12. Het hof dient te beoordelen of sprake is van bezit van respectievelijk de tuin en het pad door [eiser] c.s. Voor bezit van een (gedeelte van een) onroerende zaak die kadastraal als eigendom van een ander te boek staat, is ingevolge artikel 3:113 BW Pro, tweede lid, meer nodig dan het plegen van enkele op zich zelf staande machtsuitoefeningen. Gedragingen die voor meerdere uitleg vatbaar zijn, zijn onvoldoende om te spreken van inbezitneming. In een dergelijk geval is een voor anderen zichtbare uitoefening van macht over de onroerende zaak nodig waaruit de pretentie van eigendom blijkt, alsmede dat de macht van de oorspronkelijke bezitter over de zaak is geëindigd (vgl. de conclusie van AG Langemeijer onder HR 4 juni 2004, UN AO6014).
13. Het hof oordeelt dat ten aanzien van het pad aan dit vereiste niet is voldaan. Dat [eiser] c.s. daarover hebben gereden en er voertuigen hebben laten parkeren, is niet een daad waaruit de pretentie van eigendom blijkt. Rijden over andermans grond kan ook op andere rechtsgronden gebeuren dan op basis van een (gepretendeerd) eigendomsrecht. Vaststaat dat het pad was niet afgesloten voor derden. Evenmin is gesteld of gebleken dat uit andere kenmerken (zoals bijvoorbeeld een bord "inrijden alleen toegestaan voor bezoekers van [...] deuren") de uitsluitende eigendomspretenties van [eiser] c.s. blijken. Uit de verklaring van de getuige [getuige 1], wonende aan de [a-straat 2] te [plaats] - die tot 1 februari 2000 ook een gedeelte van het aan SHP toebehorende perceel in gebruik had - blijkt juist dat ook hij van het pad gebruik maakte."
Met betrekking tot de tuin kwam het hof tot een ander oordeel. Het hof overwoog dat het op grond van de afgelegde getuigenverklaringen aangetoond acht dat deze strook grond door de rechtsvoorganger van [eiser] c.s. bij zijn bezit is getrokken en zodanig is ingericht dat naar buiten de eigendomspretentie bleek, dat door SHP niet is betwist dat [eiser] c.s., nadat zij eigenaar waren geworden van de boerderij c.a., zich ook als eigenaar van de strook tuin in kwestie hebben gedragen en dat [eiser] c.s. zich terecht op bezit te goeder trouw beroepen zodat de verjaringstermijn voor verkrijgende verjaring op de voet van art. 3:99 BW Pro tien jaar bedraagt. Het hof kwam tot de slotsom dat de verjaringstermijn die in casu is aangevangen bij de eigendomsoverdracht aan [eiser] c.s. op 8 juli 1994, niet tijdig is gestuit.
Het hof heeft verder nog het subsidiaire beroep van [eiser] c.s. op een noodweg over het tracé van het in het geding zijnde pad afgewezen.
6. [Eiser] c.s. hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. SHP heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep, waarna beide partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht.
Het cassatiemiddel
7. Het cassatiemiddel komt op tegen 's hofs oordeel dat de stelling van [eiser] c.s. dat zij door verjaring eigenaar zijn geworden van het pad moet worden verworpen, in welk oordeel ligt besloten, zoals het middelonderdeel terecht betoogt, dat zowel het beroep op verkrijgende verjaring van art. 3:99 BW Pro van de bezitter te goeder trouw moet worden verworpen als het beroep op art. 3:105 BW Pro van degene die het goed bezit op het moment waarop de rechtsvordering van de rechthebbende tot beëindiging van het bezit door verjaring tenietgaat. Nu middelonderdeel 2 van de verste strekking is, bespreek ik eerst dat middelonderdeel.
8. Middelonderdeel 2 is gericht tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 12 en 13. Het betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, omdat het hof, dat gelet op art. 3:105 BW Pro en op art. 3:99 BW Pro diende te beoordelen of sprake was van bezit aan de zijde van [eiser] c.s. en zijn rechtsvoorgangers, in zijn beoordeling of sprake was van bezit buiten beschouwing heeft gelaten, althans geen kenbare aandacht heeft besteed aan, de door het middel in zijn subonderdelen - onder verwijzing naar de relevante passages in de gedingstukken genoemde - stellingen waarop [eiser] c.s. zich in dit geding hebben beroepen.
Het middelonderdeel refereert in de subonderdelen a en b aan de stellingen (a) dat het pad (de toegangsweg) door [eiser] c.s. zelf is verbeterd door het aanbrengen van split en ook door (de rechtsvoorganger van) [eiser] c.s. werd onderhouden (welk onderhoud bestond in het een paar keer per jaar nalopen van het pad om de uitgereden gaten weer op te vullen) en (b) dat uit de ligging van het pad kan worden afgeleid dat voor een ieder van buiten af goed kenbaar was dat [eiser] c.s. en hun rechtsvoorgangers het bezit van dat pad uitoefenden als ware het hun eigendom, en dat het pad gelet op de uiterlijke kenmerken uitsluitend leek te horen bij de boerderij, nadien sportschool, nadien het pand van [eiser] c.s., omdat het met een hek was afgeschermd van de naastliggende grond, waardoor het een geheel vormde met de tuin en het erf van de boerderij. Het betoogt - onder subonderdeel c - dat uit deze stellingen moet worden afgeleid dat [eiser] c.s. stelden dat ligging en inrichting van het pad zodanig was dat het als enige bestemming de toegang tot en de uitweg vanuit het pand van [eiser] c.s. leek te hebben en dat het ook uitsluitend als zodanig werd gebruikt, een enkele schijnbare 'trespasser' als [getuige 1] daargelaten. Het middelonderdeel komt in subonderdeel c tot de slotsom dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ingeval het van oordeel was dat de onder a en b genoemde omstandigheden niet van belang waren dan wel konden zijn, en dat het hof zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed ingeval het hof wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan.
Het middelonderdeel klaagt in subonderdeel d dat (nog) belangrijker is dat het hof voor de beoordeling van het beroep op verjaring geheel buiten beschouwing heeft gelaten hetgeen de rechtsvoorgangers van [eiser] c.s. hebben gedaan (alsmede het feit dat de rechtsvoorgangers van SHP al die tijd hebben nagelaten daartegen iets te ondernemen). Het middelonderdeel klaagt in dit subonderdeel d dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ingeval het van oordeel was dat de in dat verband door [eiser] c.s. aangevoerde, onder de subonderdelen (i)-(iv) genoemde omstandigheden, niet van belang waren dan wel konden zijn, en dat het hof zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed ingeval het wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan. Het gaat daarbij om de volgende stellingen/omstandigheden: (i) dat de rechtsvoorganger van [eiser] c.s. het pad zodanig heeft ingericht dat het terrein eruit zag als een toegangsweg die alleen had te gelden als een toegangsweg tot de boerderij, gelet op de verharding, de inrichting van de parkeerplaatsen en het afbuigen van het pad naar de boerderij met een toegang naar de woning en de schuur; (ii) dat de inrichting steeds verder werd geïntensiveerd, in welk verband [eiser] c.s. ook bewijs hebben aangeboden; (iii) dat voor een ieder duidelijk kenbaar was dat [eiser] c.s. en hun rechtsvoorgangers bezit uitoefenden over het pad en de tuin als ware het hun eigendom gelet op de inrichting van het pad, het onderhoud dat gepleegd is, de beplanting die aangebracht is, de verharding die aangebracht is en de ligging van het pad en de tuin; (iv) dat [eiser] c.s. een beroep hebben gedaan op derivatieve bezitsverschaffing, dat [eiser] c.s. afgingen op de feitelijke omstandigheden - gedragingen - en de bestendige toestand van het erf waaruit redelijkerwijs voor hen niet anders viel af te leiden dan dat hun rechtsvoorganger gerechtigd was tot de eigendom van het bedrijfspand, de tuin en het verharde toegangspad nu het bedrijfspand zonder dat pad geen toegang had tot de grote schuurdeuren, de dubbele zijdeuren en de achterliggende bedrijfsruimtes, in welk verband is aangevoerd dat het toegangspad was afgeschermd met een hek van de naastliggende grond, waardoor het een geheel vormde met de tuin en het erf van de boerderij.
9. Bij de beoordeling van dit middelonderdeel stel ik het volgende voorop (onder verwijzing naar mijn conclusie vóór HR 27 februari 2009, LJN BH1634, waarin uw Raad met toepassing van art. 81 RO Pro verwierp het cassatieberoep tegen een arrest waarin was geoordeeld dat van inbezitneming dan wel van voltooide verkrijgende verjaring van het litigieuze perceel grond geen sprake was).
Het hof heeft (evenals de rechtbank) terecht tot uitgangspunt genomen dat voor een bevestigend antwoord op de vraag of [eiser] c.s. - die het kadastrale perceel waarvan het pad bij de kadastrale meting van 14 november 2003 geen deel bleek uit te maken, op 8 juli 1994 door levering in eigendom hebben verkregen - door verjaring eigenaar van het litigieuze pad zijn geworden, minst genomen is vereist dat sprake is van bezitsverkrijging door (de rechtsvoorgangers van) [eiser] c.s. van het litigieuze pad.
De vraag of sprake is van bezit dient - ook naar oud recht - te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven als neergelegd in art. 3:107 e.v. BW. Art. 3:107 omschrijft Pro bezit als het houden van een goed voor zichzelf, dat wil zeggen het uitoefenen van de feitelijke macht over een goed met de pretentie rechthebbende te zijn. Art. 3:108 BW Pro bepaalt dat de vraag of iemand een goed voor zichzelf houdt, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de in de regels die in de op art. 3:108 volgende Pro wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. De (niet naar buiten blijkende) interne wil om als rechthebbende op te treden, is derhalve voor het zijn van bezitter van geen betekenis. Het komt aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. Art. 3:112 BW Pro bepaalt dat bezit wordt verkregen door inbezitneming, door overdracht of door opvolging onder algemene titel. Art. 3:113 BW Pro bepaalt dat een goed in bezit wordt genomen door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen; wanneer daarvan sprake is wordt door de verkeersopvatting bepaald (art. 3:108 BW Pro). Wanneer een goed in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor een inbezitneming onvoldoende, aldus het tweede lid van art. 3:113 lid Pro 2. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de inbezitneming van een goed waarvan een ander reeds bezitter is, slechts kan bestaan in een zodanige machtsuitoefening dat naar verkeersopvatting de oorspronkelijke bezitter niet meer als zodanig kan gelden. Zie de MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 434. Zie over bezit Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nrs. 100 e.v. Zie ook Mon. Nieuw BW B-7 (Rank-Berenschot), 2001, hoofdstuk I en II en Mon. Nieuw BW A-14 (Van Schaick), 2003, deel 1 en 2.
Art. 3:114 BW Pro bepaalt wanneer er sprake is van bezitsoverdracht: indien de bezitter de verkrijger in staat stelt die macht uit te oefenen, die hij zelf over het goed kon uitoefenen. Ook hierbij geldt als maatstaf de verkeersopvatting uit art. 3:108 BW Pro. (Vgl. Mon. Nieuw BW B-7 (Rank-Berenschot), 2001, nrs. 37 en 40). Bij registergoederen valt de overdracht van het bezit door de eigenaar noodzakelijkerwijze samen met het voltooien van de leveringshandeling (inschrijving van de akte in de openbare registers). Is de vervreemder geen eigenaar, maar slechts bezitter, dan kan hij het bezit aan een opvolger verschaffen door aan die opvolger de feitelijke macht te verschaffen. Zie Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, nr. 372, waarin het volgende voorbeeld wordt gegeven: iemand is eigenaar van een perceel grond en heeft tevens een strook grond van de buren in bezit genomen. Hij verkoopt zijn grond met inbegrip van de in bezit genomen strook grond aan een derde; deze derde meent, dat de strook grond bij het perceel van de vervreemder hoort. De derde zal bezit van de strook grond krijgen wanneer hij van de vervreemder de feitelijke macht over het geheel krijgt.)
10. De maatstaven van art. 3:107 BW Pro e.v. wijken, zoals gezegd, niet af van hetgeen gold naar oud recht waarvoor ingevolge art. 1992 BW Pro (oud) gold dat sprake moest zijn van "niet dubbelzinnig" bezit. Het vereiste van ondubbelzinnigheid ligt in wezen besloten in het begrip bezit zelf en is om die reden niet meer expliciet in art. 3:107 e.v. gesteld. Aldus de Toel. Meijers, Parl. Gesch. Boek 3, p. 408. Er is geen sprake van (ondubbelzinnig) bezit indien de machtsuitoefening met betrekking tot het goed evenzeer kan duiden op een gebruik als eigenaar als op een gebruik in een andere hoedanigheid, zoals bijvoorbeeld die van gebruiker krachtens een persoonlijk recht of een beperkt recht. Zie HR 15 januari 1993, NJ 1993, 178, waarin in het kader van de vraag of door verjaring eigendom was verkregen, aan de orde was of sprake was van ondubbelzinnig bezit - als eigenaar - in de zin van art. 1992 BW Pro (oud). Uw Raad oordeelde dat sprake is van niet dubbelzinnig bezit wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn. Aldus is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn ingeval de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende (eigenaar of beperkt gerechtigde) te zijn, zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. Laat de werkelijk rechthebbende die gelegenheid gedurende lange tijd voorbijgaan, dan kan hem uiteindelijk verjaring worden tegengeworpen. Verjaring dient ertoe de rechtstoestand in overeenstemming te brengen met de feitelijke toestand indien deze lang genoeg heeft bestaan.
Zie over de eis van ondubbelzinnigheid in het bijzonder ook nr. 20 en nr. 21 van de hiervoor aangehaalde Mon. Nieuw BW A-14 (Van Schaick). Van Schaick betoogt dat het bezit van een goed wel dubbelzinnig is als de pretenties ten opzichte van het goed bij derden twijfel kunnen oproepen, bijvoorbeeld omdat de bezitter toelaat dat anderen ten opzichte van dezelfde zaak bezitsdaden verrichten, omdat onduidelijk is of iemand pretendeert rechthebbende op een goed te zijn of het goed slechts gebruikt op grond van een gedogen van de werkelijk rechthebbende. Hij benadrukt dat het verschil tussen de gedoogde handeling zonder rechtsgevolg en de bezitsdaad die leidt tot bezitsverlies vaag maar ingrijpend is en dat daarom regelmatig de vraag aan de orde is of de ene of de andere handeling zich heeft voorgedaan. Hij tekent aan dat zulks vooral het geval is in het burenrecht, waarin tegen inbreuken vaak (aanvankelijk) niet wordt opgetreden omdat het genotsverlies dat zij veroorzaken (vooralsnog) onvoldoende sterk wordt gevoeld. Hij wijst erop dat in HR 3 mei 1996, NJ 1996, 501 (Huizinga/NSAW) is benadrukt dat niet te snel kan worden aangenomen dat inbreuk méér is dan een gedoogde handeling, dat voor bezitsverlies respectievelijk bezitsverkrijging de enkele inbreuk op het bezit van een ander niet voldoende is en dat doorslaggevend is de intentie waarmee de inbreuk gepaard gaat. Daarbij gaat het, zoals uit het voorgaande blijkt, om uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen de wil om als rechthebbende op te treden, kan worden afgeleid.
11. Ten aanzien van onroerende zaken zal minder snel tot inbezitneming worden geconcludeerd dan ten aanzien van roerende zaken die men met zich mee kan voeren. Zo is het betreden van een perceel onvoldoende om van inbezitneming te spreken. In de literatuur worden als voorbeelden van inbezitneming van een onroerende zaak genoemd: het aanleggen van een weg over het erf; het omploegen, bebouwen en omheinen van een stuk grond; het omwallen van heidegrond, schapen erop zetten, zand ervan afhalen en plaggen steken (zie Asser/Mijnssen/De Haan 3-I, Algemeen goederenrecht, 2006, nr. 141; Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, nr. 368). Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer die in zijn - door het hof in zijn thans in cassatie bestreden arrest genoemde - conclusie voor HR 4 juni 2004, LJN AO6014, opmerkt dat hij hieraan het voorbeeld zou willen toevoegen van de bezitter die een bord bij de ingang plaatst waarop hij zich als eigenaar presenteert. Langemeijer parafraseert de hiervoor reeds genoemde regel van art. 3:113 lid 2 BW Pro - waarmee, zoals gezegd, tot uitdrukking wordt gebracht dat de inbezitneming van een goed waarvan een ander reeds bezitter is, slechts kan bestaan in een zodanige machtsuitoefening dat naar verkeersopvatting de oorspronkelijke bezitter niet meer als zodanig kan gelden - als volgt: wanneer een zaak reeds bij een ander is bezit is, volstaat niet een voor anderen duidelijk zichtbare macht over de zaak waaruit de pretentie van eigendom blijkt, maar daarnaast zal duidelijk moeten zijn dat de macht van de oorspronkelijke bezitter over de zaak is geëindigd.
Bij dit alles verdient vermelding dat niet noodzakelijk is dat de macht over een goed rechtstreeks wordt uitgeoefend, naar blijkt uit art. 3:107 leden Pro 2-4, hetgeen zowel van belang is bij de beantwoording van de vraag of bezit is verkregen als bij de beantwoording van de vraag of het bezit van de oorspronkelijke bezitter over de zaak is geëindigd. Zie over middellijk en onmiddellijk bezit de hiervoor aangehaalde Mon. Nieuw BW A-14 (Van Schaick), nr. 6.
12. In het onderhavige geding heeft het hof in rechtsoverweging 12 van zijn arrest - onder verwijzing naar de door het hof genoemde conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer - vooropgesteld dat voor bezit van een (gedeelte van een) onroerende zaak die kadastraal als eigendom van een ander te boek staat, ingevolge artikel 3:113 lid 2 BW Pro meer nodig is dan het plegen van enkele op zich zelf staande machtsuitoefeningen, dat gedragingen die voor meerdere uitleg vatbaar zijn, onvoldoende zijn om te spreken van inbezitneming, dat in een dergelijk geval is vereist een voor anderen zichtbare uitoefening van macht over de onroerende zaak waaruit de pretentie van eigendom blijkt, alsmede dat de macht van de oorspronkelijke bezitter over de zaak is geëindigd. Deze vooropstelling is juist, zij het dat daarin niet geheel tot uitdrukking komt dat het in het bijzonder erom gaat of sprake is van gedragingen waaruit de werkelijk rechthebbende kan en moet opmaken dat eigendom wordt gepretendeerd, zodat deze rechthebbende tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen en aldus te voorkomen dat hij zijn eigendom verliest doordat hem verjaring kan worden tegengeworpen.
Het hof heeft in zijn gewraakte rechtsoverweging 13 zijn oordeel dat [eiser] c.s. niet door verjaring de eigendom van het litigieuze pad hebben verkregen daarop gebaseerd dat het rijden van [eiser] c.s. over dat pad en het parkeren van voertuigen op dat pad, niet een daad is waaruit de voor bezit vereiste pretentie van eigendom blijkt, dat vaststaat dat het pad niet was afgesloten voor derden en dat evenmin is gesteld dat uit andere kenmerken (zoals bijvoorbeeld een bord "inrijden alleen toegestaan voor bezoekers van [...] deuren") de uitsluitende eigendomspretenties van [eiser] c.s. blijken, in welk verband het hof heeft overwogen dat uit de verklaring van de getuige [getuige 1] - die tot 1 februari 2000 ook een gedeelte van het aan SHP toebehorende perceel in gebruik had - juist blijkt dat ook hij van het pad gebruik maakte. Tegen de achtergrond van het onder 9-11 vooropgestelde, klaagt het middelonderdeel terecht dat het hof in zijn gewraakte overwegingen heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd doordat het in zijn overwegingen met betrekking tot de vraag of [eiser] c.s. door verjaring de eigendom van het litigieuze pad hebben verkregen, niet (kenbaar) heeft betrokken de door het middel genoemde stellingen van [eiser] c.s. die - kort gezegd - erop neerkomen dat het pad reeds door de rechtsvoorganger van [eiser] c.s. was verhard en zodanig was ingericht dat het naar uiterlijke kenmerken (uitsluitend) de toegang tot en de uitweg vanuit het pand van thans [eiser] c.s. had en ook uitsluitend als zodanig werd gebruikt (een enkele schijnbare 'trespasser' als [getuige 1] daargelaten), dat de inrichting steeds verder werd geïntensiveerd, dat het pad door [eiser] c.s. en ook reeds door zijn rechtsvoorganger werd onderhouden, en dat gelet op deze omstandigheden voor een ieder - en daarmee, zo vul ik aan, ook voor de werkelijk rechthebbende - duidelijk kenbaar was dat [eiser] c.s. en hun rechtsvoorganger bezit uitoefenden over het pad als ware dat pad hun eigendom, gelet op de inrichting, het gepleegde onderhoud, de aangebrachte beplanting en de verharding, in welk verband ook is aangevoerd dat het toegangspad was afgeschermd met een hek van de naastliggende grond, waardoor het een geheel vormde met de tuin en het erf van de boerderij. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het heeft geoordeeld dat uit deze uiterlijke omstandigheden naar verkeersopvatting niet de wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden, althans dat deze uiterlijke omstandigheden niet kunnen leiden tot de slotsom dat sprake is van een zodanige machtsuitoefening dat naar verkeersopvatting de oorspronkelijke bezitter (de rechtsvoorganger van SHP) niet meer als bezitter kon gelden. Ingeval het hof niet aldus heeft geoordeeld en niet heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, heeft het zijn oordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Daaraan kan niet afdoen dat een oordeel als waarvan hier sprake is, is verweven met waarderingen van feitelijke aard.
Bij dit alles teken ik nog aan dat de omstandigheid dat het pad niet was afgesloten voor derden niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat geen sprake kan zijn van bezit van (de rechtsvoorganger van) [eiser] c.s. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de getuige [getuige 1] - naar het hof uit diens getuigenverklaring heeft afgeleid - ook van het pad gebruik maakte reeds omdat dat gebruik kan duiden op een gedogen van de kant van (de rechtsvoorganger van) [eiser] c.s. Kennelijk heeft het hof zijn overweging omtrent het gebruik van het pad door [getuige 1] in verband gebracht met zijn oordeel dat vaststaat het pad niet was afgesloten voor derden. Het hof heeft met zijn overweging omtrent het gebruik van de getuige [getuige 1] "die tot 1 februari 2000 ook een gedeelte van het aan SHP toebehorende perceel in gebruik had" naar mijn oordeel dan ook niet tot uitdrukking willen brengen, dan wel gebracht, dat de rechtsvoorgangers van SHP (die haar perceel in 2003 in eigendom verkreeg), door het gebruik dat deze [getuige 1] van het pad tot 1 februari 2000 maakte middellijk bezit van het pad hebben behouden (zodat geen sprake kan zijn van bezitsverkrijging aan de zijde van (de rechtsvoorganger van) [eiser] c.s., nog daargelaten dat 's hofs gewraakte overwegingen ook dan blijk zouden geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende zouden zijn gemotiveerd nu het hof geen kenbare aandacht heeft besteed aan de door het middel genoemde stellingen.
13. Nu middelonderdeel 2 slaagt, behoeft middelonderdeel 1 geen behandeling meer met zijn motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 3 waarin het hof overweegt dat een aantal van de door partijen ter adstructie van hun standpunten overgelegde foto's zeer onduidelijk zijn en zonder verdere toelichting in het geding zijn gebracht en dat het hof deze foto's verder buiten beschouwing zal laten.
Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden