Conclusie
08/00170
mr. L. Timmerman
Zitting 18 september 2009
Conclusie inzake:
[Eiser]
(hierna: [eiser])
Eiser tot cassatie
tegen
Justus Werle, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Rekos Ventilatie Noord-Nederland B.V.
(hierna: de curator)
Verweerder in cassatie
1. Feiten(1)
1.1 [Eiser] is bestuurder en enig aandeelhouder van Twins Holding B.V. (hierna: Twins Holding).Twins Holding houdt alle aandelen in Rekos Ventilatie Noord-Nederland B.V. (hierna: Rekos Noord). [Betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) was vanaf 1 oktober 2000 statutair directeur van Rekos Noord.
1.2 Bij vonnis van de rechtbank te Utrecht van 28 november 2001 is Rekos Noord in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator tot curator.
1.3 Op 24 maart 2005 heeft de rechtbank te Leeuwarden [eiser] veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk, onder meer omdat hij - kort gezegd - in het zicht van het faillissement van Rekos Noord ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers goederen aan de boedel heeft onttrokken. [Eiser] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
2. Procesverloop
2.1 Bij dagvaarding van 23 april 2003 heeft de curator, voor zover in cassatie van belang, gevorderd [eiser] te veroordelen tot primair betaling ingevolge art. 2:248 BW Pro van het tekort in het faillissement van Rekos Noord en subsidiair vergoeding van schade die de curator dan wel de crediteuren in het faillissement van Rekos Noord hebben geleden als gevolg van het onrechtmatige handelen van [eiser]. [Eiser] heeft een vordering in reconventie ingesteld. Deze is in cassatie niet van belang en laat ik verder buiten beschouwing.
2.2 Bij tussenvonnis van 19 mei 2004 heeft de Rechtbank Utrecht onder meer overwogen (rov. 4.15) dat niet is gebleken dat [eiser] niet aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW Pro heeft voldaan en het bepaalde in art. 2:248 lid 2 BW Pro toepassing mist. Bij eindvonnis van 30 november 2005 heeft de rechtbank geoordeeld (rov. 2.11) dat [eiser] door het wegnemen van materialen onrechtmatig jegens de schuldeisers heeft gehandeld(2), maar dat die handelwijze van [eiser] niet kan worden aangemerkt als een belangrijke oorzaak van het faillissement(3). Voor het overige is het de rechtbank niet gebleken dat [eiser] zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.(4) De rechtbank heeft de primaire vordering afgewezen. De rechtbank heeft [eiser] veroordeeld tot betaling aan de curator van de waarde van de weggenomen materialen, te weten € 12.769,77.
2.3 Bij dagvaarding van 28 februari 2006 is de curator in hoger beroep gekomen van het vonnis van de Rechtbank Utrecht van 19 mei 2004 en 30 november 2005. De curator heeft bij MvG elf grieven aangevoerd. Bij MvA in principaal appel tevens MvG in incidenteel appel heeft [eiser] vier grieven aangevoerd. In cassatie gaat het om het oordeel van het hof naar aanleiding van grief II in principaal appel.
2.4 Bij arrest van 20 september 2007 overweegt het Gerechtshof te Amsterdam hieromtrent als volgt:
"4.5. De curator keert zich in grief II in het principaal appel tegen de overweging van de rechtbank dat niet is gebleken dat [eiser] niet aan de verplichting als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro heeft voldaan. Volgens de curator was de boekhouding op 28 november 2001 niet aanwezig en heeft [eiser], ondanks verzoeken daartoe, ook nadien verzuimd de curator van de complete administratie in het bezit te stellen. Daarbij verwijst de curator naar een door hem bij memorie van grieven overgelegd emailbericht van [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), een door de curator ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement ingeschakelde accountant. Uit de wel door [eiser] geproduceerde administratie kon, aldus de curator, geen adequaat inzicht worden verkregen in de rechten en verplichtingen van Rekos Noord.
4.6. [Eiser] heeft betwist dat de administratie van Rekos Noord niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen en verwijst daarbij naar een verklaring die [betrokkene 2] bij de rechter-commissaris in de strafzaak tegen [eiser] heeft afgelegd. Volgens [eiser] beschikte [betrokkene 2] over de grootboekadministratie, de debiteuren- en crediteurenlijsten en de bank- en giroadministratie, zodat snel inzicht kon worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie en de vermogenspositie van de vennootschap.
4.7. Bij de beoordeling van grief II in het principaal appel stelt het hof voorop dat uit artikel 2:10 BW Pro volgt dat [eiser] als feitelijk bestuurder van Rekos Noord gehouden was van de vermogenstoestand en van alles betreffende de werkzaamheden van Rekos Noord, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze administratie te voeren en de daarbij behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van Rekos Noord konden worden gekend.
4.8. [Betrokkene 2] heeft in de strafzaak van [eiser] tegenover de rechter-commissaris in dat verband het volgende verklaard:
"Ik heb van [betrokkene 1] administratie in ontvangst genomen. Dat was deels op 6 december 2001 en deels daarna. In beide gevallen was de administratie onvolledig. De administratie was bijgewerkt tot 1 juli 2001. Later heeft [betrokkene 3] op uitdrukkelijk verzoek [betrokkene 4] en mij aanvullende administratie verstrekt. Dat was na 7 december 2001 maar nog wel in december 2001. (..) Ook die administratie was onvolledig, omdat de dagboeken ontbraken en een gedeelte van het grootboek. Het gedeelte van het grootboek dat wel was aangeleverd en de debiteuren/crediteurenlijst waren bijgewerkt tot half november 2001. Voor zover ik mij kan herinneren was de debiteuren/crediteurenlijst volledig."
Nadien heeft [betrokkene 2] bij emailbericht van 16 mei 2006 aan de curator bevestigd welke informatie door [eiser] wel en welke informatie niet is verstrekt en daaraan zijn conclusies verbonden:
"Wel verstrekt:
- financiële rapportages tot 1 juli 2001;
- bankafschriften
- inkoopfacturen
- verkoopfacturen
- grootboek (enige tijd later door [betrokkene 3] verstrekt, en waarschijnlijk pas geboekt op 6-12-01; de datum vermeld op de grootboekrekeningen)
Niet verstrekt:
- inkoopboek
- verkoopboek
- kasboek
- loonadministratie
- debiteurenlijsten
- crediteurenlijsten
- projectadministratie
- financiële rapportage na 1 juli 2001.
Ten aanzien van vorenstaande kan zeker de vraag worden gesteld of wel is voldaan aan de boekhoudplicht (art. 2:10 BW Pro), mede omdat er geen enkel dagboek is verstrekt. De boekhouding dient immers zodanig te zijn gevoerd dat daaruit steeds zonder veel problemen de rechten en de verplichtingen van de vennootschap kenbaar zijn. Me dunkt dat m.b.t. de beperkt verstrekte (en blijkbaar in de failliete onderneming slechts aldaar beschikbare) boekingsbescheiden, een deugdelijke administratie niet binnen een redelijke termijn tot stand zou kunnen worden gebracht."
Voorts neemt het hof in dit verband in aanmerking hetgeen [betrokkene 1] voorafgaand aan het faillissement bij faxbericht van 5 november 2001 aan [eiser] aangaande de administratie van Rekos Noord heeft geschreven:
"Tevens ben ik ervan overtuigd dat het nodig is dat er een mondeling overleg plaats
moet vinden over de zaken die je per omgaande toegezonden wilde hebben. Met als belangrijkste reden dat de financiële administratie pas sinds 18 mei 2001 in mijn bezit is, vervolgens tot 3 oktober 2001 niet meer is bijgewerkt en na 3 oktober 2001 eveneens niet meer is bijgewerkt."
4.9. Het hof stelt vast dat [eiser] niet heeft betwist dat de administratie van Rekos Noord incompleet is, in die zin dat geen enkel dagboek van Rekos Noord aan de curator beschikbaar is gesteld. (Mede) om die reden concludeert [betrokkene 2] - wiens deskundigheid door [eiser] niet is bestreden - dat een deugdelijke administratie niet binnen redelijke termijn tot stand kan worden gebracht. Voorts blijkt (ook) uit de hiervoor geciteerde - door [eiser] niet weersproken - fax van [betrokkene 1] van 5 november 2001 dat de financiële administratie van Rekos Noord ten tijde van die fax al sinds 18 mei 2001 niet was bijgewerkt. Onder die omstandigheden lag het op de weg van [eiser] om zijn standpunt dat hij zich desondanks op zodanige wijze van zijn boekhoudverplichting heeft gekweten dat snel inzicht kon worden verkregen in de liquiditeits- en vermogenspositie van Rekos Noord nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door overlegging van een daartoe strekkende verklaring van een financieel deskundige. Nu [eiser] dat heeft verzuimd, schiet zijn betwisting van de - door middel van de schriftelijke verklaring van [betrokkene 2] onderbouwde- stelling van de curator dat hij niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW Pro tekort, zodat ervan moet worden uitgegaan dat hij daaraan niet heeft voldaan. Derhalve slaagt grief II in het principaal appel.
Het hof overweegt vervolgens in rov. 4.10 dat ingevolge art. 2:248 lid 2 BW Pro vast staat dat [eiser] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Voorts heeft [eiser] geen feiten en omstandigheden aangedragen die dit vermoeden ontzenuwen. Het hof overweegt in rov. 4.11 dat [eiser] jegens de boedel van Rekos Noord aansprakelijk is voor het bedrag van haar schulden voor zover deze niet door de overige baten kunnen worden voldaan. Het hof veroordeelt [eiser] tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van Rekos Noord.
2.5 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen de curator is verstek verleend.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het middel bestaat uit vier onderdelen. Onderdeel 1 bevat een algemene klacht en wordt in de daarop volgende onderdelen uitgewerkt. Onderdeel 2 is uitgewerkt in de subonderdelen a-e.
3.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof een te strenge maatstaf heeft aangelegd voor de vraag of een (feitelijk) bestuurder heeft voldaan aan zijn uit art. 2:10 (lid 1) BW voortvloeiende verplichting, althans zijn oordeel dat dit niet het geval is onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd in het licht van het gemotiveerde verweer van [eiser]. Het onderdeel stelt dat voldoende is dat de administratie van de rechtspersoon zodanig is dat "te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechstpersoon kunnen worden gekend." Blijkens HR 11 november 1993, NJ 1993, 713 is daartoe voldoende dat de administratie zodanig is ingericht dat men "snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment"en dat "deze positie en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en de omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie." Mede gezien de zwaarwegende gevolgen die het bepaalde in art. 2:248 lid 2 BW Pro aan het niet in acht nemen van art. 2:10 lid 1 BW Pro verbindt, mag volgens het onderdeel niet te snel worden aangenomen dat art. 2:10 lid 1 BW Pro niet in acht is genomen, indien de (feitelijk) bestuurder gemotiveerd stelt dat de rechtspersoon aan deze boekhoudplicht heeft voldaan. Het hof heeft dit miskend door, kort samengevat, uit het feit dat de administratie niet compleet zou zijn en een deugdelijke (volledige) administratie niet binnen redelijke termijn tot stand zou kunnen worden gebracht af te leiden dat het op de weg van [eiser] lag om zijn standpunt dat hij zich desondanks op zodanige wijze van zijn boekhoudplicht heeft gekweten dat snel inzicht kon worden verkregen in de liquiditeits- en vermogenspositie van Rekos Noord nader te onderbouwen. Althans heeft het hof zijn (kennelijke) oordeel dat [eiser] zijn verweer dienaangaande onvoldoende heeft onderbouwd onvoldoende gemotiveerd.
3.3 De klacht faalt. Het hof heeft voor de vraag of [eiser] aan zijn boekhoudplicht heeft
voldaan de juiste maatstaf aangelegd. Het hof heeft in rov. 4.7 deze juiste maatstaf genoemd. Het hof heeft zijn oordeel dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW Pro m.i. voldoende gemotiveerd. In rov. 4.8 heeft het hof geciteerd uit door hem in aanmerking genomen stukken, te weten de verklaring van [betrokkene 2] tegenover de rechter-commissaris in de strafzaak van [eiser], een emailbericht van [betrokkene 2] aan de curator van 16 mei 2006 en een fax van [betrokkene 1] aan [eiser] van 5 november 2001. In rov. 4.9 noemt het hof diverse omstandigheden op grond waarvan het van oordeel is dat [eiser] de stellingen van de curator onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Zo stelt het vast dat [eiser] niet betwist heeft dat de administratie van Rekos Noord incompleet is, geeft het aan dat [betrokkene 2] concludeert dat een deugdelijke administratie niet binnen redelijke termijn tot stand kan worden gebracht en overweegt het dat uit de - door [eiser] niet weersproken - fax van [betrokkene 1] van 5 november 2001 blijkt dat de financiële administratie van Rekos Noord ten tijde van die fax al sinds 18 mei 2001 niet was bijgewerkt.
3.4 Onderdeel 2 klaagt dat het hof zich niet had mogen beroepen op het emailbericht van [betrokkene 2] aan de curator van 16 mei 2006, althans dat de consequenties die het hof in rov. 4.8 en 4.9 van het bestreden arrest aan dit emailbericht heeft verbonden onvoldoende begrijpelijk (gemotiveerd) zijn. Subonderdeel a klaagt dat het hof zijn oordeel niet op dit emailbericht had mogen baseren omdat dit niet op de wijze als voorzien in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, meer in het bijzonder art. 85 Rv Pro, in het geding is gebracht. Volgens de memorie in incidenteel appel zou het emailbericht als productie 1 bij de MvG in het geding zijn gebracht, aldus het subonderdeel. Deze productie betreft volgens het subonderdeel echter een brief van Woningstichting Haskerland aan de curator van 18 januari 2002 die niets met de kwestie te maken heeft. Het emailbericht is volgens het subonderdeel evenmin bij de dagvaarding gevoegd of bij enige (in het procesdossier van [eiser] zich bevindende) conclusie of akte in het geding gebracht.
3.5 De klacht in subonderdeel 2a faalt. Op grond van art. 85 Rv Pro lid 1 is een partij verplicht een afschrift van een stuk waarop deze zich bij dagvaarding, conclusie of akte beroept bij te voegen, tenzij een afschrift reeds bij een eerder processtuk in dezelfde zaak was gevoegd. Alhoewel de curator in de MvG(5) aangeeft een (e-mail)brief van [betrokkene 2] d.d. 17 mei 2006 in het geding te brengen, is bij de MvG geen productie gevoegd en heb ik in het procesdossier van [eiser] ook voor het overige geen afschrift van het emailbericht kunnen vinden. Uit de pleitnota zijdens [eiser] voor pleidooi in hoger beroep blijkt dat [eiser] van de inhoud van het emailbericht op de hoogte was. Hij heeft zich daar over het emailbericht uitgelaten:
"(..) De door de curator bij memorie van grieven in het geding gebrachte email van [betrokkene 2] van 16 mei 2007 strookt niet met zijn verklaring bij de R-C in de strafzaak. Immers anders dan [betrokkene 2] aangeeft in deze email zijn de crediteurenlijsten en debiteurenlijsten wel degelijk verstrekt. De inkopen, verkopen en ook de loonadministratie zijn ook te zien in het grootboek. Zoals aangegeven, beschikte Rekos Noord niet over een kas, zodat ook geen kasboek kon en kan worden verstrekt. Het is overigens wel triest dat [betrokkene 2] en de curator dat kennelijk nog steeds niet weten op 16 mei 2006, bijna 5 jaar na faillissement van Rekos Noord.(..)(6)
M.i. had het hof geen reden te veronderstellen dat [eiser] geen afschrift van het stuk heeft ontvangen en kon het hof er bij zijn beslissing ten nadele van [eiser] rekening mee houden. Ten overvloede merk ik nog op dat zoals de steller van het middel terecht aangeeft in de MvA in principaal appel tevens MvG in incidenteel appel op p. 14 onder 5.16 verwezen wordt naar "de verklaring van [betrokkene 2]" als productie 1. N.m.m. doelt [eiser] hiermee op de verklaring van [betrokkene 2] tegenover de rechter-commissaris in de tegen [eiser] gevoerde strafzaak en niet op de verklaring in het emailbericht. In de MvA in principaal appel tevens MvG in incidenteel appel onder 5.14 noemt [eiser] wat [betrokkene 2] als getuige in de strafzaak heeft verklaard. Noch in 5.14, noch in 5.15 of 5.16 wordt door [eiser] gerept over het emailbericht.
3.6 Subonderdeel b klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.9 dat [betrokkene 2] (in dit emailbericht) concludeert dat een deugdelijke administratie niet binnen redelijke termijn tot stand kan worden gebracht onbegrijpelijk is omdat [betrokkene 2] zelf veel terughoudender is. Hij schrijft dat "de vraag (kan) worden gesteld of wel is voldaan aan de boekhoudplicht" en "me dunkt dat m.b.t. de beperkt verstrekte (...) boekingsbescheiden, niet een deugdelijke administratie binnen een redelijke termijn tot stand zou kunnen worden gebracht."
Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof niet zonder een eigen beoordeling en waardering van de feiten de conclusie van [betrokkene 2] in zijn emailbericht had mogen overnemen met de overweging dat [eiser] de deskundigheid van [eiser] niet zou hebben bestreden, omdat het emailbericht van [betrokkene 2] tegenstrijdig is met de -tevens door het hof geciteerde- verklaring van [betrokkene 2] tegenover de R-C in de strafzaak tegen [eiser]. In het emailbericht stelt [betrokkene 2] immers vast dat de debiteuren- en crediteurenlijsten niet zijn verstrekt, terwijl hij tegenover de rechter-commissaris verklaarde: "Voor zover ik mij kan herinneren was de debiteuren/crediteurenlijst volledig." Volgens het subonderdeel was er voor [eiser] geen noodzaak de deskundigheid van [betrokkene 2] te bestrijden. Voldoende was volgens [eiser] de stelling van de curator dat de rechten en verplichtingen van Rekos Noord niet te allen tijde zouden kunnen worden gekend gemotiveerd te bestrijden. Dit heeft [eiser] gedaan, zoals ook het hof in rov. 4.6 vaststelt.
3.7 De klachten falen. Het hof citeert in rov. 4.8 uit het emailbericht van [betrokkene 2] en stelt zelf in rov. 4.9 een aantal zaken vast. Het hof heeft daarmee niet zonder eigen beoordeling de door [betrokkene 2] in zijn emailbericht aangedragen feiten overgenomen. Het hof heeft zowel het emailbericht, waarop de curator zich beroept, als de verklaring in de strafzaak, waarnaar [eiser] verwijst, in aanmerking genomen en heeft geconcludeerd dat [eiser] de stelling van de curator dat de bestuurder niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW Pro onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het hof heeft kennelijk geen doorslaggevend belang gehecht aan het al of niet verstrekt zijn van de debiteuren-/crediteurenlijsten nu het in zijn overwegingen geen aparte aandacht heeft besteed aan de door het middel gesignaleerde tegenstrijdigheid in de verklaringen van [betrokkene 2] hierover. Het onderdeel klaagt voorts (subonderdeel b laatste gedeelte) dat, voor zover het bestreden oordeel zo moet worden gelezen dat het hof wel op basis van een eigen onderzoek en niet alleen op basis van de mening van [betrokkene 2] heeft geconcludeerd dat een deugdelijke administratie niet binnen een redelijke termijn tot stand kan worden gebracht, het oordeel om de navolgende in de subonderdelen c-e genoemde redenen onvoldoende met redenen is omkleed.
3.8 Subonderdeel c klaagt dat het hof aan het emailbericht van [betrokkene 2] waarin hij vanwege het ontbreken van de in het emailbericht genoemde stukken schrijft dat "zeker de vraag (kan) worden gesteld of wel is voldaan aan de boekhoudplicht (...)" niet de gevolgen heeft mogen verbinden die het daaraan verbonden heeft zonder in te gaan op de specifieke stellingen van [eiser] terzake. Het hof heeft volgens het subonderdeel uit het emailbericht kennelijk mede afgeleid dat niet aan de boekhoudplicht zou zijn voldaan, althans [eiser] zijn standpunt dat hij zich desondanks op zodanige wijze van zijn boekhoudplicht heeft gekweten dat snel inzicht kan worden verkregen in de liquiditeits- en vermogenspositie van Rekos Noord nader had dienen te onderbouwen. Het hof had dienen in te gaan op de gemotiveerde (en onbetwiste) stelling van [eiser] dat Rekos Noord geen kas had en er dientengevolge ook geen kasboek was,(7) dat bij de faillissementsaanvraag actuele debiteuren- en crediteurenlijsten waren gevoegd(8) en dat [betrokkene 2] ten overstaan van de R-C heeft bevestigd dat de debiteuren- en crediteurenlijsten volledig waren.(9) Volgens het subonderdeel is zonder nadere motivering ook niet begrijpelijk waarom het ontbreken van een loonadministratie relevant zou zijn voor het antwoord op de vraag of aan de boekhoudplicht van art. 2:10 lid 1 BW Pro voldaan zou zijn als kennelijk alle salarissen en dergelijke zijn voldaan (de debiteuren- en crediteurenlijsten waren immers compleet). Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof geen kenbare aandacht besteedt aan de stelling van [betrokkene 2] dat het grootboek verstrekt was, hoewel [eiser] heeft gesteld dat door het (aan [betrokkene 2] verstrekte) grootboek inzicht kon worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie en in de vermogenspositie van Rekos Noord.(10)
3.9 De klachten falen. Het hof heeft door vast te stellen dat geen enkel dagboek is verstrekt aandacht besteed aan de stelling dat Rekos Noord geen kas had. Voor de debiteuren-en crediteurenlijsten verwijs ik naar de bespreking onder 3.7. Uit het oordeel van het hof blijkt niet dat het het ontbreken van de loonadministratie relevant acht voor het antwoord op de vraag of voldaan is aan de boekhoudplicht. Het hof heeft aandacht besteed aan het grootboek door de verklaringen van [betrokkene 2] hierover in rov. 4.8 te citeren.
3.10 Subonderdeel d klaagt dat voor zover de conclusie van [betrokkene 2] in rov. 4.9 tweede zin is gebaseerd op het feit dat de administratie van Rekos Noord incompleet zou zijn, in die zin dat geen enkel dagboek van Rekos Noord aan de curator beschikbaar is gesteld, dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is omdat niet valt in te zien dat het dagboek of de dagboeken van Rekos Noord noodzakelijk zouden zijn om een deugdelijke administratie tot stand te brengen (te meer niet, nu het grootboek, dat de weerslag is van de dagboeken, wel aan de curator is overgelegd). [eiser] heeft gesteld dat door het (aan [betrokkene 2] verstrekte) grootboek inzicht kon worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie en in de vermogenspositie van Rekos Noord.(11) Het subonderdeel klaagt voorts dat het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd is nu het hof het emailbericht van [betrokkene 2] onjuist parafraseert door het woord "mede"tussen haakjes te zetten. Uit het emailbericht kan volgens het subonderdeel niet worden afgeleid dat (enkel) het ontbreken van de dagboeken de conclusie (of beter: de suggestie) van [betrokkene 2] kan dragen dat een deugdelijke administratie niet binnen redelijke termijn tot stand kan worden gebracht. Door de haakjes toe te voegen en verder in rov. 4.9 met geen woord te reppen over de overige inhoud van het emailbericht is het hof kennelijk van oordeel dat reeds het ontbreken van de dagboeken meebrengt dat een deugdelijke administratie niet binnen een redelijke termijn tot stand kan worden gebracht.
3.11 De klachten falen. De toevoeging van haakjes bij het woord "mede"maakt het oordeel van het hof naar mijn mening niet onbegrijpelijk. Het lijkt aannemelijk dat het hof met "mede" bij voorbeeld op het op een laat tijdstip beschikbaar komen van het grootboek en op de verklaring van [betrokkene 2] tegenover de rechter-commissaris heeft gedoeld.
3.12 Subonderdeel e klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.9 dat uit de fax van [betrokkene 1] van 5 november 2001 blijkt dat de administratie van Rekos Noord ten tijde van de fax al sinds 18 mei 2001 niet was bijgewerkt onbegrijpelijk is, omdat [betrokkene 1] in die fax niet schrijft dat de financiële administratie sinds 18 mei 2001 niet was bijgewerkt, maar dat die administratie sindsdien in zijn bezit was. Voorzover het hof deze overweging mede ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat Rekos Noord niet aan zijn verplichtingen uit hoofde van art. 2:10 lid 1 BW Pro heeft voldaan, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans is dit oordeel onbegrijpelijk, omdat het feit dat de administratie niet is bijgewerkt niet uitsluit dat wel aan de beperkte boekhoudplicht is voldaan.
3.13 De klachten falen. Ik vind het niet onbegrijpelijk dat het hof uit de fax afleidt dat de administratie sinds 18 mei 2001 niet was bijgewerkt. Dat is immers met zoveel woorden in de fax te lezen. Uit het oordeel van het hof volgt niet dat het hof uitsluit dat, ook al is de administratie niet is bijgewerkt, aan de boekhoudplicht is voldaan. Het feit dat de administratie niet is bijgewerkt maakt onderdeel uit van een aantal omstandigheden waaruit het hof afleidt dat niet aan de boekhoudplicht is voldaan.
3.14 Onderdeel 3 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.9 dat het onder de genoemde omstandigheden op de weg van [eiser] lag om zijn standpunt dat hij zich desondanks op zodanige wijze van zijn boekhoudplicht heeft gekweten dat snel inzicht kon worden verkregen in de liquiditeits- en vermogenspositie van Rekos Noord nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door overlegging van een daartoe strekkende verklaring van een financieel deskundige getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans onvoldoende is gemotiveerd. De stelplicht en bewijslast dat Rekos Noord niet aan de op haar rustende boekhoudplicht heeft voldaan, rust op de curator. Het feit dat de boekhouding "incompleet" zou zijn of "een deugdelijke administratie niet binnen redelijke termijn tot stand (zou kunnen) worden gebracht" betekent volgens het onderdeel niet dat het op de weg van [eiser] zou liggen om zijn standpunt dat hij zich desondanks op zodanige wijze van zijn boekhoudverplichting heeft gekweten dat snel inzicht kan worden verkregen in de liquiditeits- en vermogenspositie van Rekos Noord nader te onderbouwen. Dit zou feitelijk neerkomen op omkering van stelplicht en bewijslast, waarvoor rechtens geen grond bestaat, zeker gezien de vergaande consequenties die dit volgens art. 2:248 lid 2 BW Pro heeft. Voor zover de bestreden overweging zo zou moeten worden verstaan dat het hof uit het feit dat de boekhouding "incompleet" zou zijn of "een deugdelijke administratie niet binnen een redelijke termijn tot stand (zou kunnen) worden gebracht"het feitelijk vermoeden heeft ontleend dat de curator zijn stelling dat de boekhouding van Rekos Noord niet voldeed aan het bepaalde in artikel 2:10 lid 1 BW Pro had bewezen, is dat oordeel onvoldoende begrijpelijk. Het enkele feit dat de boekhouding "incompleet" zou zijn of "een deugdelijke administratie niet binnen een redelijke termijn tot stand (zou kunnen) worden gebracht" rechtvaardigt zonder nadere motivering, die ontbreekt, geen vermoeden als hier bedoeld. Dit sluit immers niet uit dat te allen tijde de verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend, zeker indien er sprake is van beperkte ondernemingsactiviteiten en een beperkt aantal debiteuren en crediteuren.(12)
3.15 Het hof heeft de stelplicht en bewijslast m.i. niet omgekeerd en ook heeft het aan het feit dat de boekhouding "incompleet" zou zijn of "een deugdelijke administratie niet binnen een redelijke termijn tot stand (zou kunnen) worden gebracht" niet het feitelijke vermoeden ontleend dat de curator zijn stelling dat de boekhouding niet voldeed aan art. 2:10 lid 1 BW Pro had bewezen. Het hof heeft in rov. 4.9 een aantal door de curator aangedragen en met in rov. 4.8 geciteerde verklaringen onderbouwde tekortkomingen in de boekhouding vastgesteld. Het getuigt m.i. van een juiste benadering dat het hof vervolgens nog eens uitdrukkelijk nagaat in hoeverre [eiser] deze onderbouwde verklaringen van de curator heeft betwist. Het middelonderdeel mist feitelijke grondslag.
3.16 Onderdeel 4 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.9 dat nu [eiser] verzuimd heeft zijn standpunt nader te onderbouwen, zijn betwisting van de - door middel van de schriftelijke verklaring van [betrokkene 2] onderbouwde - stelling van de curator dat hij niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW Pro tekort schiet, zodat ervan moet worden uitgegaan dat hij daaraan niet heeft voldaan onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Volgens het onderdeel heeft [eiser] onder meer gesteld dat voldoende administratieve en boekhoudkundige stukken zijn overgelegd, zodat snel inzicht kon worden verkregen in de liquiditiets- en vermogenspositie van Rekos Noord.(13) [Eiser] heeft daarbij uitgebreid verwezen naar de verklaring van [betrokkene 2] ten overstaan van de rechter-commissaris in de strafzaak tegen [eiser] waaruit blijkt dat de debiteuren- en crediteurenlijst volledig was en dat hij, [betrokkene 2], (delen van) het grootboek en alle bankafschriften had ontvangen. Tevens heeft de raadsman van [eiser] naar deze verklaring verwezen in zijn pleitnota voor de zitting van 10 augustus 2007 bij het hof. In die pleitnota(14) wordt namens [eiser] gesteld dat in het grootboek, dat blijkens de verklaring van [betrokkene 2] verstrekt was, alle financiële transacties, de inkopen, verkopen en loonadministratie zichtbaar zijn. Voorts heeft hij ter plaatse gesteld dat Rekos Noord niet beschikte over een kas, ten gevolge waarvan geen kasboek kon worden overgelegd. Ook bij CvA in conventie heeft [eiser] betwist dat hij niet zou hebben voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 lid 1 BW Pro, onder andere onder verwijzing naar de bij faillisssementsaanvraag overgelegde staat van bezittingen en schulden van Rekos Noord, naar de specificatie van de inventaris, en naar de crediteuren- en debiteurenlijsten(15).
3.17 Ook dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden. [Eiser] hangt al zijn stellingen op aan de verklaring van [betrokkene 2] in de strafzaak. Het hof heeft zowel de verklaring van [betrokkene 2] als zijn verklaring in het emailbericht en het geciteerde faxbericht van [betrokkene 1] in aanmerking genomen.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Rov. 3.1-3.7 bestreden arrest.
2 Zie ook rov. 4.26 tussenvonnis.
3 Zie ook rov. 4.28 tussenvonnis.
4 Zie rov. 4.18 tussenvonnis en 2.10 eindvonnis.
5 MvG p. 7 onder 6.
6 Pleitnota onder "Niet voldaan aan de boekhoudverplichting?" 7e alinea.
7 Het onderdeel verwijst naar MvA in principaal appel zijdens [eiser] nr. 5.15.
8 Het onderdeel verwijst naar CvA [eiser] onder 3.1.c.
9 Het onderdeel verwijst naar MvA in principaal appel nr. 5.14.
10 Het onderdeel verwijst naar MvA in principaal appel, nr. 5.15.
11 Het onderdeel verwijst naar MvA in principaal appel nr. 5.15.
12 Het onderdeel verwijst voor het aantal crediteuren (16) en debiteuren (13) ten tijde van de faillissementsaanvraag naar producties 11 en 12 bij CvA in conventie zijdens [eiser].
13 Het onderdeel verwijst naar de CvA in conventie onder ad 3.1.c, de MvA in principaal appel nr. 5.15 en de pleitnota van voor de zitting bij het hof van 10 augustus 2007 onder 'Niet voldaan aan de boekhoudverplichting?' p. 8-9.
14 Pleitnota p. 9.
15 Het onderdeel verwijst voor de crediteuren- en debiteurenlijsten naar productie 9, 10, 11 en 12 bij de CvA in conventie.