Conclusie
Zaaknummer: 08/02066
mr. Wuisman
Rolzitting: 18 september 2009 (bij vervroeging)
CONCLUSIE inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. K.G.W. van Oven;
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Voor zover in cassatie nog van belang kan van de volgende feiten worden uitgegaan.((1))
(i) Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) is op 4 december 2001 tijdens werkzaamheden, die hij in dienst van verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) verrichtte, een ongeval overkomen.
(ii) De werkzaamheden hadden betrekking op het vervangen van de gietijzeren buizen van een waterleiding in Zevenhuizen voor buizen van kunststof. Daartoe dienden handmatig stukken gietijzeren buis met een lengte van ongeveer 2.5 meter en met een gewicht van ongeveer 65, althans meer dan 50 kg uit een sleuf te worden gehesen en vervolgens nog over een naast de sleuf gelegen berg zand te worden getild.
(iii) [Eiser] voerde deze werkzaamheden uit met een collega (hierna ook te noemen: [betrokkene 1]), die afkomstig was uit Koerdistan, gebrekkig Nederlands sprak en door [verweerster] was ingeleend. Op de dag van het ongeval werkten zij al ongeveer twee weken samen.
(iv) Bij het verwijderen van een gietijzeren buisstuk is [eiser] aan zijn linkerarm verwond geraakt. Aan deze arm is vervolgens een posttraumatische dystrofie opgetreden. [eiser] is voor 80 - 100% arbeidsongeschikt verklaard. Hij heeft uit een door [verweerster] afgesloten ongevallenverzekering een uitkering van € 7.045,39 ontvangen.
1.2. [Eiser] heeft als gevolg van het letsel, dat hij aan het ongeval heeft overgehouden, schade geleden. In verband hiermee is hij in 2003 bij de rechtbank Dordrecht een procedure tegen [verweerster] gestart.((2)) Hij vordert onder meer dat (i) voor recht wordt verklaard dat [verweerster] aansprakelijk is voor het door [eiser] overkomen arbeidsongeval en de daaruit voor [eiser] voortvloeiende schade en dat (ii) [verweerster] wordt veroordeeld tot vergoeding van die schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De aansprakelijkheid wordt - voor zover hier nog van belang - gebaseerd primair op artikel 7:658 BW Pro (een tekortschieten van [verweerster] zelf) en subsidiair op artikel 6:170 BW Pro (aansprakelijkheid van [verweerster] als werkgever voor schade aan een derde - in casu [eiser] - als gevolg van een fout van een onderschikte van haar - in casu [betrokkene 1]).
1.3 Omtrent de toedracht van het ongeval is in de inleidende dagvaarding, onder 2, het volgende gesteld: "Op het moment dat [eiser] samen met zijn collega doende was om een gietijzeren buis uit de sleuf te tillen, liet zijn collega, die geen Nederlands sprak, de buis voortijdig vallen terwijl was afgesproken dat de gietijzeren buis uit de sleuf opzij naast de sleuf op de kant zou worden gegooid. De gietijzeren buis kwam hierdoor op de linkerarm van [eiser] terecht, waardoor [eiser] letsel heeft opgelopen aan zijn linkerarm." Tijdens de op 16 september 2004 gehouden inlichtingencomparitie heeft [eiser] over de toedracht verklaard: "Ik werkte die dag samen met een Irakese man. Ik werkte al een week of twee met hem. Wij groeven de buizen uit en sloegen de buizen zo kapot dat er stukken van ongeveer 2.5 meter over bleven. Als er een mof zat of er was iets met de leidingen kon het wat langer of wat korter zijn. Een andere collega deed dan touwen om het stuk buis. En de Irakees en ik haalden dan de buis uit de grond en legde hem op de grond naast de sluif aan de stoepkant. Vlak daarnaast lag een berg grond. Wij stapten dan uit de sleuf, pakten dan samen de buis op en legden deze aan de ander kant van de berg grond. Plotseling gooide die Irakees de buis over de berg heen, zonder dat ik daarop bedacht was. Ik had mijn hand met onderarm in de buis en mijn andere arm eronder. Omdat de buis werd weggegooid werd ik meegesleurd, want mijn hand en arm zaten er nog in. Ik viel toen op de andere buizen die daar ook nog voor die berg lagen."
1.4 In haar tussenvonnis d.d. 20 januari 2005 besluit de rechtbank de door [eiser] tijdens de comparitie gegeven lezing van de toedracht van het ongeval aan te houden, mede omdat die lezing volgens de rechtbank van de zijde van [verweerster] niet gemotiveerd is betwist.
In haar eindvonnis d.d. 22 september 2005 houdt de rechtbank [verweerster] aansprakelijk op de voet van artikel 7:658 BW Pro voor het [eiser] overkomen arbeidsongeval en de daaruit voor hem voortgevloeide en nog voort te vloeien schade. Aan een beoordeling van de aansprakelijkheid van [verweerster] op de voet van artikel 6:170 BW Pro en dus van het gemaakt zijn van een fout door de collega van [eiser] komt de rechtbank niet toe.
1.5 Bij exploot van 19 december 2005 komt [verweerster] in hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank bij het gerechtshof 's-Gravenhage. Zij werpt zeven grieven op. Met grief II bestrijdt zij dat de tijdens de comparitie door [eiser] gegeven lezing van de toedracht van het ongeval niet van haar zijde zou zijn betwist. Verder komt zij op tegen de aanvaarding door de rechtbank van haar aansprakelijkheid op de voet van artikel 7:658 BW Pro.
1.6 Het hof acht de grieven, voor zover gericht tegen de aanvaarding van aansprakelijkheid van [verweerster] op de voet van artikel 7:658 BW Pro gegrond. Het hof onderzoekt verder de eventuele aansprakelijkheid van [verweerster] op de voet van artikel 6:170 BW Pro. Daarbij houdt ook het hof de door [eiser] tijdens de inlichtingencomparitie gegeven lezing van de toedracht van het ongeval aan; zie rov. 2.6. In rov. 2.12 van zijn arrest komt het hof tot de slotsom: "Naar het oordeel van het hof kan de subsidiaire grond die [eiser] destijds ten grondslag gelegd heeft aan de tegen [verweerster] ingestelde vordering, die vordering ook niet dragen. In het kader van artikel 6:170 BW Pro blijkt uit niets dat er aan de kant van [betrokkene 1] sprake is van een hem toe te rekenen onrechtmatige daad. [Eiser] stelt daaromtrent ook te weinig. Het enkele weggooien van de buis terwijl [eiser] die buis nog vast had, is daarvoor onvoldoende." Het hof vernietigt de bestreden vonnissen van de rechtbank.
1.7 [Eiser] komt van het arrest van het hof tijdig in cassatie. In cassatie voert hij één middel aan, dat hij in de dagvaarding al uitvoerig toelicht. Hij bestrijdt alleen de afwijzing van aansprakelijkheid van [verweerster] uit hoofde van artikel 6:170 BW Pro. [verweerster] concludeert voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep en laat deze conclusie vervolgens nog apart schriftelijk toelichten. Van de kant van [eiser] wordt hierop nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Onder 5 van de cassatiedagvaarding is de volgende algemene klacht opgenomen: "Ten onrechte heeft het hof evenwel geoordeeld dat uit niets blijkt dat er sprake is van een aan [betrokkene 1] toerekenbare onrechtmatige daad, dat [eiser] daaromtrent te weinig heeft gesteld en dat het enkele weggooien van de buis terwijl [eiser] die buis nog vast had daarvoor onvoldoende was. Althans is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk." Deze algemene klacht wordt vervolgens nog aldus uitgewerkt dat 's hofs bestreden oordeel onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is zowel indien dat oordeel hierop neerkomt dat het handelen van [betrokkene 1] niet als onrechtmatig valt te kwalificeren (cassatiedagvaarding, onder 10), als indien dat oordeel inhoudt dat het onrechtmatige handelen van [betrokkene 1] niet aan hem is toe te rekenen (cassatiedagvaarding, onder 11).
2.2 De aangevoerde klacht rust op de volgende grondslag (zie de cassatiedagvaarding, onder 7, 8, 10, 11 en 12):
(i) de toedracht van het ongeval conform de lezing die [eiser] tijdens de inlichtingencomparitie ervan heeft gegeven;
(ii) hetgeen het hof aan het slot van rov. 2.9 van het bestreden arrest overweegt, te weten: "[Betrokkene 1] heeft de buis zonder iets te zeggen van zich afgegooid, kennelijk zonder te kijken of dat, gelet op de manier waarop [eiser] de buis vast had, wel verantwoord was.";
(iii) de gegevens omtrent de gietijzeren buis, die een rol speelde bij het ongeval, te weten dat buis een lengte van 2 tot 2.5 meter had en een gewicht van 65 kg althans van meer dan 50 kg.
2.3 Indien voor de beoordeling van de beweerde aansprakelijkheid van [verweerster] uit hoofde van artikel 6:170 BW Pro rechtens in aanmerking kan worden genomen hetgeen hiervoor in 2.2 sub (i) t/m (iii) wordt vermeld, dan kan men zich inderdaad de vraag stellen of het hof zijn in cassatie bestreden oordeel in rov. 2.12, dat uit niets blijkt dat er aan de kant van [betrokkene 1] sprake is van een hem toe te rekenen onrechtmatige daad en dat [eiser] daaromtrent ook te weinig stelt, naar behoren heeft gemotiveerd. In het bijzonder de twee omstandigheden die het hof aan het slot van rov. 2.9 noemt: het van zich afgooien door [betrokkene 1] van de buis zonder iets te zeggen én zonder te kijken of dat, gelet op de manier waarop [eiser] de buis vast houdt, wel verantwoord was - laten, te samen genomen en gelet op de noodzaak van gecoördineerd handelen vanwege de lengte en het gewicht van de buis, ruimte voor een oordeel dat het handelen van [betrokkene 1] tegenover [eiser] niet zorgvuldig is geweest. Indien van onzorgvuldig handelen sprake is geweest dan geldt daarvoor dat het, zolang er geen duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel zijn, rechtens voor onrechtmatig is te houden en bovendien aan de verrichter van de handeling is toe te rekenen.
Bij deze stand van zaken is het van belang na te gaan of voor de aangevoerde cassatieklacht de hiervoor in 2.2 genoemde grondslag terecht wordt aangehouden. Dat geldt in het bijzonder voor de twee zojuist genoemde omstandigheden. In rov. 2.12 overweegt het hof immers dat niets is gebleken omtrent een [betrokkene 1] toe te rekenen onrechtmatige daad.
2.4 De op de comparitie door [eiser] gegeven lezing van de toedracht van het ongeval dient in cassatie voor juist te worden gehouden, maar alleen bij wijze van veronderstelling. Aan de betwisting door [verweerster] van de lezing gaat het hof immers voorbij omdat, zoals het hof in rov. 2.10 te kennen geeft, de lezing [verweerster] niet schaadt. Ook bij die lezing is er volgens het hof geen sprake van een onzorgvuldig en daarmee ook niet van een onrechtmatig handelen jegens [eiser], want er heeft zich slechts een ongelukkige samenloop van omstandigheden voorgedaan. Dan, zo is kennelijk de gedachtegang van het hof, is bewijsvoering omtrent die toedracht, waartoe de betwisting van [verweerster] op zichzelf aanleiding geeft, niet nodig.
Ook van de gegevens omtrent de buis die bij het ongeval een rol hebben gespeeld, kan in cassatie worden uitgegaan. Ten aanzien van de lengte van een uit de sleuf te tillen stuk buis heeft [eiser] zich tijdens de eerste aanleg aangesloten bij de opgave daarvan van [verweerster] (2 tot 2.5 meter). Het oordeel van de rechtbank in rov. 6.2 van het vonnis van 22 september 2005 dat een uit de sleuf te tillen stuk buis zwaarder was dan 50 kg, is in appel als zodanig niet bestreden.
Ten aanzien van wat het hof aan het slot van rov. 2.9 over het gedrag van [betrokkene 1] opmerkt, nl. dat hij de buis van zich heeft afgegooid zonder iets te zeggen én zonder te kijken of dat, gelet op de manier waarop [eiser] de buis vast had, wel verantwoord was, rijst de vraag of voor die feiten opgaat (a) dat van hen ten processe is gebleken én (b) dat zij ook door [eiser] zijn gesteld. De eerste eis vloeit voort uit artikel 149 Rv Pro, lid 1, eerste zin, en de tweede eis uit 24 Rv. Artikel 149 Rv Pro staat de rechter niet toe om feiten, waarvan in het proces niet op regelmatige wijze is gebleken, in aanmerking te nemen. De rechter mag niet zelf op zoek gaan naar feiten. Wel mag hij uit hem ten processe op regelmatige wijze gebleken en vaststaande feiten het bestaan van andere feiten afleiden. Maar ook dan is de rechter nog gebonden aan artikel 24 Rv Pro dat voorschrijft dat hij de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Dit voorschrift staat er aan in de weg dat de rechter ten behoeve van bijvoorbeeld een eisende partij rekening houdt met feiten, waarvan wel uit regelmatig in het geding gebrachte stukken blijkt maar waarop de eisende partij zich niet heeft beroepen.((3)) In één en ander is aanleiding te vinden om een nader onderzoek te doen naar wat [eiser] heeft gesteld omtrent het doen en/of nalaten van [betrokkene 1] onmiddellijk voorafgaande aan het moment waarop hij het stuk buis van zich afgooide.
2.5 Tijdens de eerste aanleg heeft [eiser] het tot de inlichtingencomparitie niet gehad over het plotseling weggooien van een buis door [betrokkene 1] die al uit de sleuf getild was. Bij het schetsen van de toedracht op de comparitie en ook in zijn daarna nog genomen akte na tussenvonnis van 9 februari 2005 en akte uitlatingen van 1 september 2005 heeft [eiser] niet opgemerkt dat [betrokkene 1] de buis heeft weggeworpen zonder iets te zeggen en zonder eerst te kijken of dat, gelet op de manier waarop [eiser] de buis vast had, wel verantwoord was.
In appel gaat [eiser] in zijn memorie van antwoord niet nadrukkelijk in op de aansprakelijkheid van [verweerster] uit hoofde van artikel 6:170 BW Pro. Begrijpelijk, want [verweerster] keert zich met haar grieven vooral tegen het aanvaarden door de rechtbank van aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW Pro. Waar [eiser] nog ingaat op de toedracht van het ongeval, merkt hij nog op: "Eerst heeft [eiser] verklaard dat de buitenlandse werknemer de buis heeft laten vallen en later heeft hij verklaard dat de werknemer de buis van zich af gooide. Met 'laten vallen' bedoelde [eiser] dat de buitenlandse werknemer de buis van zich af gooide. Feit blijft dat de buitenlandse werknemer de buis heeft losgelaten terwijl [eiser] hier niet op bedacht was en dat dit voorval heeft plaatsgevonden doordat er bij de uitvoering van het zware en risicovolle werk geen goede communicatie mogelijk was." (zie memorie van antwoord, onder 16, tweede alinea) en "Het ongeval heeft plaatsgevonden door een miscommunicatie tussen [eiser] en zijn buitenlandse collega. Bij het gezamenlijk vervangen van gietijzeren leidingen/buizen gooide de buitenlandse collega waarmee [eiser] werkte de gietijzeren buis van zich af zonder [eiser] hiervan op de hoogte te stellen." (zie memorie van antwoord, onder 5). Bij het pleidooi in appel wordt van de zijde van [eiser] geen aandacht aan een door [betrokkene 1] gemaakte fout geschonken.
2.6 Het nalopen van alle stellingen van [eiser] waarbij het handelen van [betrokkene 1] aan de orde is, voert tot de slotsom dat [eiser] één maal heeft aangevoerd dat [betrokkene 1] de buis van zich heeft afgegooid zonder iets te zeggen. Dit feit wordt door hem overigens niet genoemd specifiek in het kader van een bespreking van de aansprakelijkheid van [verweerster] op grond van artikel 6:170 BW Pro. Door [eiser] is niet gesteld dat [betrokkene 1] de buis van zich heeft afgegooid zonder te kijken of dat, gelet op de manier waarop [eiser] de buis vast had, wel verantwoord was. Het vermelden door het hof van dit tweede feit aan het slot van rov. 2.9 heeft veel weg van een gissing van het hof. Daarop wijst het gebruik aldaar van het woord 'kennelijk'.
2.7 Wat betekent één en ander voor de cassatieklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.12? Omtrent het van zich afgooien van de buis door [betrokkene 1] zonder te kijken of dat, gelet op de manier waarop [eiser] de buis vast had, wel verantwoord was, is ten processe niets gesteld of gebleken. In zoverre is de vaststelling van het hof in rov. 2.12 dat omtrent de onrechtmatigheid niets is gebleken of dat door [eiser] te weinig is gesteld, wel correct. In verband met het wel gestelde feit dat [betrokkene 1] de buis van zich heeft afgegooid zonder iets te zeggen, rijst de vraag of dit feit alleen reeds voldoende is om van een onzorgvuldig en daarmee toerekenbaar onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] te kunnen spreken. Dat valt te betwijfelen. Om tot een onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] te kunnen concluderen zal toch ten minste ook moeten zijn gebleken wat gedurende de twee weken van samenwerken de gebruikelijke gang van zaken bij het tillen van een buis over de berg zand was geworden en wat de een uit hoofde van die gebruikelijke gang van zaken van de ander mocht verwachten. Was het bijvoorbeeld gebruikelijk dat [eiser] en [betrokkene 1] aan elkaar het voornemen kenbaar maakte om de buis van zich af te gooien en, zo ja, hoe werd dat voornemen dan telkens kenbaar gemaakt. Over dit laatste is niets door [eiser] gesteld. Dit betekent dat, zelfs indien het gegeven dat [betrokkene 1] niets heeft gezegd op zichzelf als een relevante factor bij de beantwoording van de onrechtmatigheidsvraag zou kunnen worden beschouwd en dus in zoverre de vaststelling van het hof dat uit niets blijkt van een toerekenbare onrechtmatige daad van [betrokkene 1] te ver gaat, in ieder geval opgeld doet de vaststelling van het hof in rov. 2.12 dat [eiser] te weinig heeft gesteld.((4)) Reeds die vaststelling kan de afwijzing van de aansprakelijkheid van [verweerster] op grond van artikel 6:170 BW Pro dragen.
2.8 De hiervoor in 2.7 vermelde bevindingen brengen mee dat voor het onderbouwen van de in cassatie aangevoerde klacht tevergeefs een beroep wordt gedaan op hetgeen het hof aan het slot van rov. 2.9 overweegt. Hetgeen het hof in rov. 2.12 overweegt, prevaleert uiteindelijk. Daarmee ontvalt aan de onderbouwing van de in cassatie opgevoerde klacht een wezenlijk bestanddeel. Die klacht kan bijgevolg niet slagen.
3. Conclusie
Geconcludeerd wordt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Ontleend aan de vonnissen van de rechtbank Dordrecht d.d. 16 september 2004, 20 januari 2005, 22 september 2005, 29 november 2005 en het arrest van het hof d.d. 1 februari 2008.
2. In de inleidende dagvaarding wordt onder 9 vermeld dat over het ongeval correspondentie is gevoerd met Allianz Global Risks Nederland, de aansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerster].
3. Zie recent HR 24 april 2009, NJ 2009, 204, rov. 3.7.2 en 3.7.3. Onder de uitzondering aan het slot van artikel 24 Rv Pro. valt het geval, waarin het betrokken feit de openbare orde betreft. Dan mag de rechter dat gebleken feit wel in aanmerking nemen bij de beoordeling van wat rechtens geldt. Een geval van openbare orde speelt in het onderhavige geval echter niet.
4. In dit verband is nog van belang hetgeen het hof in de eerste alinea van rov. 2.9 - in cassatie onbestreden - overweegt. Het hof stelt vast dat uit niets is gebleken dat bij de uitvoering van het opgedragen werk mondelinge communicatie noodzakelijk was.